חידושי הרי"מ על כתובות ג׳

1 גמ' משום צניעות ומשום פריצות כו' כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושין כו'. הנה בירושלמי גיטין פ' מי שאחזו וקדושין פ' האיש מקדש פליגי ר' יוחנן ור"ל אם קידשה על תנאי ואירע לו אונס שלא הי' יכול לבוא סבר ר"י דאונסא כמאן דלא עביד ור"ל סבר אונסא כמאן דעביד והוי כנתקיים התנאי ומקודשת ע"ש והקשו הפוסקים אמאי סבר ריש לקיש דמקודשת נהי דאונסא כמאן דעביד והוי כנתקיים התנאי מ"מ הא שייך חששא דצניעות ופריצות גם בקדושין א"כ אינה מקודשת מטעם אפקעינהו רבנן לקדושין דגם רבא סבר הכא דמדינא יש אונס בגיטין והיינו דאונס כמאן דעביד ומ"מ לא מהני משום אפקעינהו כדמסיק וא"כ מאי בכך דאונס כמאן דעביד ע"ש ועיין בש"מ כאן:

2 ונראה לישב דהנה המפ' הקשו איך שייך הכא להפקיע הקדושין דכיון שלא פשע מידי דבכל מקום דהפקיעו הקדושין הוא משום שעבר על תקנת חכמים כגון בבטלו מבוטל דעבר אתקנת ר"ג ובתלוה וקדיש דעשה שלא כהוגן ובכה"ג יש כח ביד חכמים להפקיע אבל הכא דאירע לו אונס ולא פשע מידי איך יש כח בידם להפקיע. ותירצו בס' פ"י ובס' הפלאה דודאי היכא שקידש על דעתם והוי תנאי דע"מ שירצו חכמים ואם לא ירצו לא תהא מקודשת ובכה"ג ודאי דיש כח בידם להפקיע הקדושין אף היכא שלא פשע כיון שאינם רוצים והוא כשאר תנאי דעלמא כמו ע"מ שירצה אבא וממילא נפקעו הקדושין וא"כ היתה התקנת חכמים שמקדש תמיד על דעתם על תנאי זה אם ירצו ואם לא יקדש על דעתם ע"ת זה הפקיעו הקדושין וזה יש כח בידם כיון שפשע ועבר על תקנתם שתיקנו שיקדש ע"ד ואם מקדש באמת על דעתם ממילא יש כח בידם להפקיע אף בלא פשיעה מחמת התנאי ולכך א"ש דיש יכולת בידם עכשיו באירע לו אונס להפקיע הקדושין כיון שקידש ע"ת ואם לא קידש ע"ד שפיר הפקיעו ע"ש וכן כתב בשיטה מקובצת ע"ש ובתוס' ב"ב מ"ח ד"ה תינח:

3 ויש להקשות דהנה קי"ל דכל מילתא דלא מצי למעבד ע"י שליח אינו יכול להתנות בו תנאי בכתובות פ' המדיר דף ע"ד וכתבו תוס' שם הטעם דילפינן מב"ג וב"ר דדוקא היכא שיש כח להאיש המתנה התנאי בהמעשה לעשותו ע"י שליח יש לו ג"כ כח זה להתנות בו תנאי אבל היכא שאין לו הכח בהמעשה לעשות ע"י שליח אין לו גם זה הכח להתנות בו תנאי ע"ש וקי"ל הכי ע"ש. והנה באה"ע ה' קדושין ס' ל"ה ס"ו הובא בשם הקדוש מרדו"ש דאף דקי"ל דשליח עושה שליח זה הוא דוקא בגט שהוא בע"כ ונגמר הדבר מיד ולא הוי מילי אבל בקדושין אין השליח יכול לעשות שליח אחר כיון דאין הדבר נגמר אולי לא תאבה האשה לכך הוי מילי ולא מימסרו לשליח ע"ש:

4 והנה לפ"ז יש לומר לכאורה דבר חדש דבקדושין כשמקדש ע"י שליח אין השליח יכול לקדש על תנאי דאין השליח יכול להתנות תנאי בקדושין כיון דהיכא דלא מצי למעבד ע"י שליח לא מצי להתנות תנאי וא"כ כיון שהשליח אינו יכול לעשות שליח בקדושין ממילא אינו יכול להתנות תנאי דהשליח לא מצי למעבד ע"י שליח ואין לו כח בהמעשה הקדושין לעשותו ע"י שליח ממילא אין לו ג"כ כח זה להתנות בו תנאי ואין לומר דכיון דלענין הקדושין הוא שלוחו של אדם כמותו והוא עצמו יכול לעשות שליח דז"א מאי בכך כיון דילפינן מב"ג וב"ר דדוקא היכא שיש ביד המתנה כח זה כו' והכא אין לו כח זה דלענין זה אינו כמותו וממילא אינו כמותו לענין להתנות תנאי ג"כ ואינו יכול להתנות כמ"ש:

5 וא"כ לפ"ז קשה הכא דאמרינן שהחכמים תיקנו שיקדש על תנאי אם ירצו חכמים ואם אינו מקדש ע"ת זה הפקיעו הקדושין ולא הוי קדושין כיון שעבר על תקנתם כמ"ש וא"כ קשה מאי מהני מאי שמקדש ע"ת דאם ירצו הלא אינו יכול להתנות כלל תנאי זה דלא מצי למעבד ע"י שליח שאינו יכול לקדש ע"י שליח דאם יקדש ע"י שליח בלא תנאי לא מהני הקדושין דהפקיעו החכמים אם אינו מקדש ע"ת זה כמ"ש ואם יקדש ע"י שליח עת זה ג"כ לא מהני דהשליח אינו יכול להתנות כלל תנאי זה דלא מצי למעבד ע"י שליח בקדושין כמ"ש ולא מהני ע"ת וממילא גם הקדושין לא מהני כיון שלא קידש ע"ת דאם ירצוחכמים והפקיעו הקדושין וא"כ כיון דלא מהני הקדושין ע"י שליח משום דלא מצי למעבד ע"י שליח א"כ ממילא גם הוא אינו יכול להתנות התנאי דאם ירצו דגם הוא לא מצי למעבד ע"י שליח כמ"ש וא"כ ממילא הוי קדושין והתנאי בטל אף שהתנה ובכה"ג אין כח בידם להפקיע הקדושין כיון שלא פשע שלא עבר כלל על תקנתם שהוא קידש באמת על תנאי זה רק דלא מהני וא"כ הקדושין קיימים והתנאי בטל וא"כ עכשיו באירע לו אונס קשה כנ"ל איך יש כח בידם להפקיע כיון שלא פשע. דאי"ל כמ"ש דאף שלא פשע מ"מ כיון שקידש ע"ת דאם ירצו ממילא בטלים כיון שאינם רוצים. דז"א דהתנאי בטל ולא מהני אם אינם רוצים ומחמת הפקעה אין כח בידם כמ"ש כיון שלא פשע וא"כ אמאי אין אונס בגיטין כיון דמדינא יש אונס וגם אם נאמר כן אינו יכול לקדש ע"י שליח לעולם כמ"ש:

6 אמנם באמת זה לא קשה מידי דקי"ל דהיכא דמקדש ע"י שליח לא בעינן כלל משפטי התנאים ע"ש באה"ע ס' ל"ח ב"ש ס"ק א'. וא"כ א"ש הכא דשפיר מצי לקדש ע"י שליח על תנאי זה דאם ירצו חכמים ואף דהשליח לא מצי למעבד כו' מ"מ לא בעינן כלל ע"י שליח דינים אלו וגם השליח יכול להתנות תנאי בקדושין וא"ש דלא נזכר מזה בשום מקום ששליח לא יהי' יכול להתנות תנאי כמ"ש:

7 אך באמת הפוסקים הקשו דצריך להבין למה באם עושה ע"י שליח לא בעינן דיני תנאי משום שלא נתרצה לעשות אותו שליח רק על תנאי זה הא בכל תנאי לא נתרצה לעשות המעשה רק באופן זה ואעפ"כ לא מהני ע"ש. ולמ"ש יותר קשה דמאי מהני שלא נתרצה לעשותו שליח רק ע"ת זה וא"כ הוי כמתנה התנאי בהשליחות וא"כ כיון דאינו יכול לעשות שליח ע"י שליח בקדושין דהוי מילי א"כ אינו יכול להתנות כלל תנאי בשליחות כמ"ש דלא מצי למעבד המעשה ע"י שליח. אך באמת לא קשה מידי למ"ש הרמב"ן ז"ל ב"ב והפ"י בהרבה מקומות שהקשו איך מהני תנאי בנדרים ונזירות הא לא מצי למעבד ע"י שליח ותירצו דדוקא היכא שמתנה תנאי במעשה אז צריך משפטי התנאים דאם לא דילפינן מב"ג וב"ר לא הוי אתי דיבור ומבטל מעשה אבל היכא שמתנה תנאי בדיבור כמו נדרים לא בעינן כלל דיני תנאי דבל"ז אתי דיבור ומבטל דיבור דקי"ל כר"י בקדושין ריש פ' האומר דאתי דיבור ומבטל דיבור ע"ש. וא"כ א"ש דבעשיית השליח שהוא דיבור לחוד בלא מעשה יכול להתנות תנאי שפיר אף בלא דיני תנאי דאתי דיבור ומבטל דיבור ולכך כשמקדש ע"י שליח לא בעינן דיני דתנאי שלא עשהו שליח רק ע"ת זה וממילא מיושב כנ"ל דאין אונס בגיטין דשייך שפיר הפקעת הקדושין אמנם כל זה הוא למאי דקי"ל כר"י דסבר אתי דיבור ומבטל דיבור אבל לריש לקיש דסבר התם לא אתי דיבור ומבטל דיבור וממילא גם בעשיית השליחות בעינן דיני תנאי אף שהוא דיבור וא"כ לא מהני הכא התנאי דאם ירצו חכמים כמ"ש וממילא לא שייך כלל הפקעת הקדושין הכא שלא פשע מידי. ומיושב שפיר הקושיא הנ"ל דסבר ריש לקיש אונסא כמאן דעביד ומטעם אפקעינהו לא שייך הכא לר"ל כמ"ש וא"ש והבן:

8 ובזה יתישב מאי שהקשו למ"ש תוס' ב"ב מ"ח דאמר התם תלוה וקדיש לא הוי קדושין משום דעשה שלא כהוגן הפקיעו הקדושין והקשו בתוס' שם דלא אמר התם כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש כמו הכא ע"ש. ולמ"ש א"ש דהוצרך לומר אף לר"ל דלא שייך זה הטעם. אך לכאורה ז"א דכל הטעם שכתבנו הוא משום דלר"ל אין השליח יכול להתנות תנאי משום דאינו יכול לעשות שליח והנה הטעם דשני לי' להקדוש מרד"ש בין גיטין לקדושין הוא משום דגט הוא בע"כ ונגמר הדבר מיד דיכול לכופה משא"כ בקדושין ע"ש וא"כ אי נימא דתלוה וקדיש הוי קדושין ג"כ א"כ שפיר שליח עושה שליח אף בקדושין כמו בגיטין כיון שיכול לכופה ג"כ א"כ ממילא יכול להתנות תנאי ג"כ אף לר"ל ושפיר שייך הטעם דכל דמקדש כו'. אך ז"א דאם נימא דלא מהני א"כ לא שייך התנאי דכיון דכבר הפקיעו במקדש בע"כ א"כ אין שליח עושה שליח ולא מהני התנאי ולא מהני ההפקעה ולכך הוצרך לומר משום שעשה שלא כהוגן. ולפ"ז מיושב מ"ש התוס' שם שצריכין לדחוק ולומר דסבר התם דיש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה היכא שעושה שלא כהוגן ולמ"ש מיושב דאין צריכין לזה דכיון דבאמת קידש ע"ת דאם ירצו חכמים רק דלא מהני התנאי כמ"ש אך באמת מהני כמ"ש כיון דיכול לקדש בע"כ ושליח עושה שליח. אך ז"א כמ"ש דכיון דהפקיעו אינו יכול לקדש בע"כ כנ"ל וא"כ מדאורייתא דהוי קדושין בתלוה וקדיש ממילא ודאי לא הוי קדושין כיון שקידש ע"ת דאם ירצו חכמים דמדאורייתא שפיר מהני התנאי דשליח עושה שליח כיון דמהני בע"כ וא"כ ודאי לא הוי קדושין רק מדרבנן ושפיר הפקיעו משום שעשה שלא כהוגן דאין עקירת דבר מן התורה כנ"ל. ואף דבאמת לא מיקרי זה בע"כ אף דתלוה וקדיש הוי קדושין הוא משום שאומרת רוצה אנו וזה אינו בידו שתאמר רוצה אני וממילא אין שליח עושה שליח מדאורייתא שפיר יכול להתנות התנאי דאם ירצה דיכול לקדש ע"י שליח בלא תנאי דמהני מדאורייתא וממילא מהני התנאי ולא מהני הקדושין כנ"ל אך באמת אעפ"כ צריכין לומר לר"ל דיש כח לעקור כו' היכא דלא קידש על דעתם וכמ"ש דלא התנה ויש כח לעקור ולא הוי קדושין כנ"ל:

9 ובל"ז יש לישב קושית תוס' הנ"ל דלא אמר התם הטעם משום כל דמקדש אדעתא דרבנן כו'. דהנה קי"ל היכא דהתנאי סותר למעשה הוי תנאי ומעשה בדבר אחד ולא מהני והתנאי בטל והמעשה קיים ע"ש באה"ע סי' ל"ח וא"כ התם דהקדושין מיד אינם ברצון חכמים ולא הוי קדושין מיד א"כ אף שהתנה ע"מ שירצו חכמים לא מהני דהתנאי סותר למעשה מיד והוי תנאי ומעשה בדבר א' וא"ש. וכן בעובדא דנרש ע"ש:

10 בגמ' ואפקעינהו רבנן לקדושין כו' והקשה בשיטה מקובצת כאן ובתוס' גיטין פ' השולח איך מחייבין מיתה באשת איש שזינתה הא הוי התראת ספק שמא ישלח לה גט ויבטלנו שלא בפני השליח ויהי' נפקעים הקדושין ותירץ בש"מ בש"ס בשם הרמב"ן ז"ל דלא מיקרי התראת ספק כיון שאין זה בידה או ביד המותרה ע"ש. ויש להקשות למאי דאמרינן בקדושין פ' עשרה יוחסין דף ע"ח ע"א. דפליגי אביי ורבא חד אמר בכל חייבין בעל ולא קידש אינו לוקה כו' והכל מודים דמחזיר גרושתו צריך להיות קידש ובעל אבל בעל ולא קידש אינו לוקה ע"ש. וא"כ קשה אמאי לוקה בקידש ובעל הא הוי התראת ספק שמא ישלח לה גט ויבטלנו שלא בפני השליח ויהי' אפקעינהו רבנן לקדושין ולא הוי קדושין למפרע והוי בעל ולא קידש ואינו לוקה והכא לא שייך תירוץ הרמב"ן ז"ל דהכא שפיר בידו לשלוח לה גט דהמותרה הוא הבעל ובפרט למ"ש מהרש"א ז"ל בפ' השולח גבי נזיר דודאי ישאל על נזירותו כדי שלא ילקה ע"ש וגם הכא ודאי יעשה כן כדי שלא ילקה והוי התראת ספק ואמאי לוקה ואף דאנן לא קי"ל כר' וקי"ל דבטלו מבוטל מ"מ קשה למאי דקי"ל דאם בטלו שלא בפני שנים אינו בטל כר' נחמן והטעם הוא ג"כ משום אפקעינהו רבנן לקדושין כמ"ש תוס' שם וא"כ קשה עדיין כנ"ל שיבטלו שלא בפני שנים:

11 ונראה למאי דקי"ל דאין שליח לדבר עבירה וכתבו התוס' ב"מ דהשליחות בטל היכא שעשה שליח לדבר עבירה א"כ כיון דקי"ל דכל מלתא דלא מצי למעבד ע"י שליח אינו יכול להתנות בו תנאי והטעם דאפקעינהו הוא משום שקידש ע"מ שירצו חכמים וא"כ התם בחייבי לאוין לא שייך כלל אפקעינהו דלא מהני התנאי התם כיון דאינו יכול לקדש ע"י שליח דאין שליח לדבר עבירה ולא מהני התנאי דע"מ שירצו חכמים וממילא לא שייך אפקעינהו ולא הוי התראת ספק. אך למ"ש דאף בלא קידש ע' דעתם הפקיעו התם שעבר על תקנתם שביטל שלא בפני שנים וא"כ עדיין קשה כנ"ל דגם התם שייך אפקעינהו. אך באמת אנן קי"ל כר"י דהתראת ספק שמי' התראה רק לר"ל קשה דסבר לא שמי' התראה וגם לר"ל יש לישב דהנה הטעם שיכול לבטל הגט הוא משום שחוב הוא לה ואם הי' זכות לא הי' יכול לבטל ע"ש והטעם דגט הוא חוב הוא ב' טעמים או משום מזונות או משום דטב למיתב טן דו ותדור עמה ע"ש פ"ק דגיטין ולריש לקיש לא שייך הטעם דמזונות דסבר כתובות פ' אעפ"י דיכול לומר צאי מעשה ידיך למזונות ע"ש ובל"ז לא שייך בחייבי לאוין דאין לה מזונות יבמות פ"ה ורק הטעם דטב למיתב טן דו וא"כ במחזיר גרושתו דאסור לדור עמה דהיא חייבי לאוין ממילא לא שייך גם טעם זה והוי הגט זכות לה וממילא אינו יכול לבטלו כלל. אך גם זה יש לדחות דהכא הוא חוב לה שאם לא יזכו לה יהי' אפקעינהו רבנן לקדושין ולא תתחייב מלקות. אך ז"א דכל הטעם דאפקעינהו הוא משום שלא תדע שביטלו ותנשא ע"ש וא"כ הכא לא הפקיעו כלל הקדושין שאם לא יפקיעו לא יהי' מהני כלל הביטול ממילא באמת דזכות הוא לה כנ"ל ולא הפקיעו כלל והוי התראת ודאי וגם זה יש לדחות ואין להאריך ובפ' השולח הארכתי. ובל"ז י"ל דאף דהפקיעו הקדושין מ"מ מיקרי דרך לקוחין ושפיר לוקה ע"ש וא"ש:

12 תוס' ד"ה ולידרוש כו' ומתוך כך התיר ר"ת לאשת ישראל שהמירה ובא עלי' נכרי לקיימה לאותו נכרי כשיתגייר וכתב הרא"ש ז"ל הטעם משום דלא אמרינן ונטמאה ונטמאה א' לבעל ואחד לבועל רק היכא דבל"ז היתה מותרת לו אבל בנכרי דבל"ז אסורה לכך מותרת עכשיו ע"ש. והקשה מהרי"ט ז"ל בחדושיו מהא דכתבו תוס' פ' האשה רבה דף צ"ד ע"ב דאמר כגון דאזיל אשתו וגיסו למדינת הים וכתבו תוס' דלא קאי אכולא מתניתין דאל"כ ממילא אסורה משום ונטמאה דכשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל ע"ש וא"כ קשה הא מקודם היתה אסורה משום אשת אח ולא שייך ונטמאה ונטמאה כנ"ל ע"ש. וגם אני הקשתיה קודם שראיתי במהרי"ט ז"ל:

13 ונראה לישב דהנה עוד הקשו על טעם זה מאי בכך דהיתה אסורה גם מקודם הא אף דאין איסור חל על איסור מ"מ היכא דמשתכח רווחא חייל דמיתלו תלי וקאי וא"כ נהי דבהיותו נכרי קודם שנתגייר לא הי' שייך בו ונטמאה כו' מ"מ עכשיו שנתגייר ואינה אסורה עליו איסור אחר ממילא אסורה מחמת ונטמאה ע"ש במהרי"ט ז"ל. ונראה דהנה במרדכי סנהדרין סוף פ' בן סורר כו' הביא בשם רבינו יחיאל דגר שנתגייר כקטן שנולד דמי ולכך מותר עכשיו כשנתגייר לדור עמה דהוי כקטן שנולד אף שזינתה עמו מקודם ע"ש ודחו הפ' דבריו דלא שייך הכא גר שנתגייר כקטן כו' דדוקא היכא שקודם הגירות לא הי' נאסר עליו זה מדינא כמו בשאר האב רק מחמת הגירות יאסר כישראל ע"ז אמרינן דהוא כקטן שנולד ואינו חל עליו איסור אחר מחמת המעשים שנעשו קודם הגירות אבל הכא שמחמת מעשה זנותו נאסרת עליו גם קודם גירות רק שהי' נכרי וממילא עכשיו אינו ניתר מחמת כקטן שנולד ע"ש ועיין תוס' סנהדרין דמחלקין בין דיני אדם ע"ש. ולפ"ז א"ש הכא טעם הרא"ש ז"ל דלא שייך ונטמאה כיון שגם בל"ז אסורה עליו ואי"ל כנ"ל דנהי דבהיותו נכרי לא שייך ונטמאה מ"מ עכשיו שנתגייר שייך ונטמאה דז"א דאם האיסור יחול רק עכשיו ממילא לענין זה אמרינן גר שנתגייר כקטן שנולד דמי כיון שקודם הגירות לא היתה אסורה איסור זה דונטמאה כיון שבל"ז אסורה ורק אחר הגירות תיאסר והוי שפיר כקטן שנולד כנ"ל:

14 ולפ"ז מיושב שפיר קושית מהרי"ט ז"ל מהא דאחות אשה איך שייך ונטמאה הא היתה אסורה עליו בל"ז. דז"א דהתם לא שייך זה כקושייתם הנ"ל דנהי דמקודם לא הי' חל אעפ"כ חל עכשיו דמיתלי תלי וקאי והתם לא שייך מ"ש ולכך שפיר אסורה משא"כ הכא וא"ש:

15 עוד הי' נראה לכאורה למאי דאיתא ביבמות דף י"ו ע"ב אמר ר"י נכרי שקידש בזמן הזה חוששין לקדושין שמא מי' שבטים הוא והוא ישראל ע"ש. וא"כ נראה הכא דמ"מ אסור אח"כ לדור עמה ג"כ שמא מי' שבטים הוא והוא ישראל ולא היתה אסורה עליו מקודם וממילא אסורה עכשיו מחמת ונטמאה כיון שבל"ז היתה מותרת וממילא עכשיו אסורה. אך באמת לא קי"ל הכי. אך לפ"ז אפשר לישב מה שיש להקשות מאי פריך הש"ס סנהדרין דף מ"א נערה המאורסה דמיקטלה היכי משכחת לה דאף בזינתה וחזרה וזינתה הא יכולין לומר לאוסרה על בועלה שני באנו ע"ש. וא"כ לפי דברי הרא"ש ז"ל שפסק דמיתה חייבת שפיר בביאת נכרי ואעפ"כ אינה נאסרת עליו כנ"ל א"כ משכחת לה בביאת נכרי דחייבת מיתה ואינה אסורה אף כשיתגייר ולמ"ש א"ש דהנה התוס' ריש סנהדרין דף ט' ע"ב כתבו דאף דלא הי' צריכין לומר שהתרו בהו לענין יכולין לומר דלא היינו יודעין דהלכה כר"י והיינו סוברין דחבר צריך התראה ע"ש וא"כ כיון דלר' יהודה דסבר נכרי שקידש חוששין כו' ממילא נאסרת הכא כמ"ש א"כ אף דלא קי"ל הכי מ"מ יכולין לומר שפיר לאוסרה לבועלה שני באנו דסוברין כר"י ע"ש וא"ש:

16 ונראה לישב עוד דברי המרדכי ז"ל בשם ר"י הטעם דמותר משום גר שנתגייר כו' דהנה לכאורה יש ליתן טעם אחד דמותר לדור עמה דהנה הפוסקים כתבו דאף דקי"ל דהעראה הוא כגמר ביאה בכל חייבי לאוין וכריתות הוא דוקא בישראל אבל בנכרי בכל עריות הוא דוקא בגמר ביאה דגם בישראל הוי אמרינן מסברא דהעראה לא מיקרי ביאה כלל רק דילפינן לה מקראי אבל בנכרי דלא שייכי הילפותא דשם ממילא אין העראה בביאה כלל ע"ש. והנה המר"א ששון ז"ל כתב בתשובה ס' קצ"ז דבזינתה וחזרה וזינתה אינה נאסרת על בועל שני דדוקא הבועל ראשון שאוסר אותה על בעלה נאסרת גם עליו אבל בבועל שני דכבר אסורה על בעלה מחמת ביאה הראשונה אינה נאסרת כלל על הבועל ע"ש ודברי הפוסקים אשר השיגו עליו ידועים מהש"מ סנהדרין הנ"ל דמשני זינתה וחזרה ופריך על בועל שני אבל כבר ישבו הפוסקים דברי וע"ש. והנה לפ"ז לכאורה אינה נאסרת כלל על הנכרי כיון דאצל הנכרי העראה אינה כביאה כלל וא"כ אף שגמר הביאה אינה נאסרת עליו דכיון שהערה בה מיד נאסרת על הבעל דאצל ישראל שפיר הוי ביאה ועליו עדיין לא נאסרה וא"כ אח"כ כשגמר ביאתו אינה נאסרת עליו כיון שכבר היתה אסורה על הבעל מחמת ההעראה ולא גרם בזה איסור לבעלה והוי כזינתה וחזרה וזינתה וממילא אינה אסורה עליו כלל. אך באמת עכשיו שנתגייר ונעשה ישראל ונתרבה אצלו העראה כגמר ביאה שפיר נאסרת עליו מחמת העראתו הראשונה. וא"ש דברי למרדכיז"ל דלענין זה שיהי' נאסר עכשיו מחמת גירותו שפיר אמרינן גר שנתגייר כקטן שנולד כיון שמקודם לא הי' נאסר עליו כלל כמ"ש רק מחמת הגירות יהי' נאסר ואמרינן שפיר דהוא כקטן שנולד כמ"ש וא"ש:

17 ולפ"ז מיושב מ"ש שהקשינו מאי פריך הש"ס לאוסרה על בועלה שני באנו הלא משכחת לה בנכרי כמ"ש דלא תהי' אסורה עליו אף כשיתגייר כנ"ל. ולמ"ש א"ש דהתם דקיימינן בש"ס עכשיו דאף דזינתה וחזרה וזינתה נאסרת על בועל השני אף שכבר אסורה מקודם על בעלה וא"כ ממילא גם בביאת נכרי נאסרת עליו כשנתגייר דלא שייך גר שנתגייר כקטן שנולד כנ"ל דגם מקודם אסורה עליו דאף דנאסרה על הבעל משעת העראה מ"מ נאסרת עליו בגמר ביאה כמ"ש. אבל לדידן למהר"ש ששון ז"ל דלא פסק כסוגיא זו והוכיח דלית הלכתא כסוגיא זו ממילא א"ש כנ"ל או כמו שתירץ בשער אפרים ע"ש ג"כ א"ש:

18 תוס' בא"ד ומתוך כך כו'. והקשה בס' הפלאה מאי משני הש"ס לקמן דף ט' בקיבל אבי' קדושין פחותה מג' הא עדיין איכא ס"ס ספק באונס ואת"ל ברצון שמא לגוי נבעלה ותירץ דהוי ס' אחד בגוף וס' אחד בתערובות שס' באונס הוא בגוף הזנות וס' שמא לגוי הוא בתערובות ממי זינתה ע"ש. ולפי דבריו הי' אפשר לישב מה שהקשה לקמן הא עדיין איכא ס"ס שמא לקטן נבעלה פחות מבן ט' דאין ביאתו אוסרת דהוי כמוכת עץ ואעפ"כ לא שייך מדלא טענה דגנאי הוא לה לטעון ע"ש. ולפ"ז א"ש דגם זה הוא ספק אחד בגוף וס' אחד בתערובות דס' אחד שמא באונס הוא בגוף וס' השני שמא בקטן הוא בתערובות וא"ש. אך לפ"ז קשה דעדיין איכא ס"ס שמא לגוי נבעלה ואת"ל לישראל שמא לקטן נבעלה דהשתא הם שני הספיקות בתערובות והוי שפיר ס"ס כנ"ל ואמאי אסורה בפחותה מג':

19 והי' אפשר לומר למ"ש תוס' שם דלא אמרינן בס' אונס מדלא טענה משום דגנאי לה וכתב בש"מ דהגנאי הוא משום דפסלה נפשה מכהונה ע"ש. וא"כ לר"ת ז"ל עכשיו שפיר תוכל לטעון שנבעלה לגוי באונס וממילא לא הוי ס"ס כנ"ל. אך ז"א דאנן דנין עכשיו על ס' אונס:

20 ובל"ז עדיין קשה אף לפי תירוץ ס' הפלאה דלא הוי ס"ס מ"מ קשה דנוקי אותה בחזקת היתר לבעלה ונימא דלגוי נבעלה והכא לא שייך תירוץ תוס' דשם ע"ש, אך באמת זה פשוט דגם הר"ת ז"ל סובר דנאסרת לבעלה דמשנה מפורשת הוא בסוטה פ' מקנין דמקנין ע"י נכרי רק על הבועל ועיין בתוס' סנהדרין סוף פ' בסו"מ ע"ש:

21 ומה שתירץ בס' הפלאה דאף הר"ת סובר דאסורה מדרבנן לבעלה ולכך לא הוי ס"ס ע"ש וכן כתב בס' פ"י ולכאורה עדיין קשה לשטת הסוברים דטעם ספק ספיקא הוא משום דספיקא דאורייתא מדאורייתא לקולא רק מדרבנן לחומרא וממילא הספק השני הוא ספיקא דרבנן ולקולא ע"ש י"ד ס' ק"י. וא"כ קשה כיון דביאת נכרי אינה אוסרת על בעלה רק מדרבנן א"כ עדיין איכא ספק ספיקא ספק שמא לגוי נבעלה וא"כ הוי ספיקא דאורייתא דמדאורייתא מותרת לבעלה כשנבעלה לנכרי והוא ספק אם יש כאן איסור דאורייתא וממילא מדאורייתא לקולא ואין כאן רק ודאי איסור דרבנן וממילא הס' השני דאף אם לישראל נבעלה מ"מ שמא באונס הוי ספיקא דרבנן ולקולא וממילא היא מותרת ועדיין קשה כנ"ל. אך יש לומר למאי דפסקו הפוסקים דס"ס שאינה מתהפך לא הוי ספק ספיקא ע"ש וא"כ הכא אם נאמר בהיפך ס' שמא באונס או ברצון והוי ספיקא דאורייתא ומותר מן התורה רק מדרבנן אסורה ואיך נימא הס' השני הוא ספיקא דרבנן שמא לנכרי נבעלה ואזלינן לקולא דז"א דאין כאן ס' דרבנן דאף אם לגוי נבעלה אסורה מדרבנן וא"כ הוא ודאי איסור דרבנן ולא ספק ואסורה והוי ס"ס שאינה מתהפך ולא הוי ס"ס:

22 ולשיטת הרמב"ם ז"ל בל"ז א"ש שפסק דפיתוי קטנה לאו אונס ונאסרת על בעלה ואיירי שפיר בהא דמשני בקיבל בה אבי' קדושין פחותה מג' דעדיין היא קטנה ואעפ"כ נאסרת ע"ש וא"כ י"ל כמו שתירץ הוא בעצמו דאיירי ברוב ישראל ואי"ל כמו שדחה דאעפ"כ היא ספק דלמא אזלה איהי לגבי' והוי לי' קבוע דז"א דלקמן דף ט"ו הקשה מאי בכך דאזלה לגבי' הא השתא פירש ומאי מהני מה שהי' קבוע כיון שעכשיו פירש והוי כנמצא דא"ל אחר הרוב אף שהי' ודאי במקום הקבוע ותירץ דהוי כנמצא ביד פקח שלקח במקום קבוע אעפ"כ ששכח עתה מ"מ כיון שראוי' לידע ממי לקח כיון שהוא פקח הוי קבוע ע"ש. וגם באשה כיון שהיא פקחת וראוי שתדע למי נבעלה הוי קבוע ע"ש. וא"כ א"ש דהכא כיון דהספק היא שזינתה כשהיא קטנה וא"כ אינו ראוי לה לידע ממילא לא חיישינן לביאת נכרי כיון דהרוב ישראל דלא שייך הס' שמא אזלה לגבי' דז"א דאף אי אזלה לגבי' מ"מ כיון שעכשיו פירש הוי רוב כיון שאין ראוי לה לידע והוי כנמצא וא"ש:

23 ולפ"ז מיושב ג"כ קושית תוס' לקמן דף ט' שהקשו מאי פריך הש"ס הא ס"ס שמא באונס הא ספק אונס לא חשוב ספק דרוב רצון דאונס יש לה קול והקשה בס' פ"י הא איכא למימר דס' אונס הוא ספק פיתוי קטנה אונס דאין לה קול ואף להרמב"ם ז"ל דפיתוי קטנה אינו אונס מ"מ הוי ספק שמא נאנסה כשהיתה קטנה דלא שייך יש לה קול דהטעם דיש לה קול הוא משום שמספרת אח"כ שנאנסה אבל בקטנה דאינה בת דעת לא שייך זה. ותירץ הפ"י דא"כ קשה למה מתרץ דאיירי בקיבל אבי' קדושין פחותה מבת ג' וכו'. אדרבה לישני דאיירי כשקידשה עצמה כשהיתה גדולה דליכא ס"ס ספק אין תחתיו ואת"ל תחתיו שמא כשהיתה קטנה הלא אם הוא תחתיו ממילא היא גדולה ע"ש. ולמ"ש מיושב די"ל שפיר כדברי הפ"י דהספק היא שמא כשהיא קטנה נאנסה ואי"ל כנ"ל דהי"ל לאוקמי בקידשה כשהיתה גדולה דז"א דאם קדשה כשהיתה גדולה א"כ איכא ס"ס שמא לנכרי נבעלה ואף דאיירי ברוב ישראל מ"מ יש ס' דלמא אזלה איהי לגבי' והוי קבוע דכיון דהס' הוא כשהיא גדולה הוי כנמצא ביד פקח שלקח מן הקבוע כנ"ל והוי ס"ס וע"כ תירץ דאיירי בקיבל קדושין פחותה מג' וא"ש כנ"ל דלא הוי ס"ס דאיכא רוב כיון שאין לה דעת וא"ש. וזה הוא אם נאמר דהר"ת ז"ל סובר כשיטת הרמב"ם ז"ל אבל הרמב"ם ז"ל בעצמו פסק בהדיא דלא כר"ת ז"ל דנאסרת בביאת נכרי מדאורייתא ע"ש: