ערוך לנר על סנהדרין פ״ה

1 בגמרא מהו שיעשה שליח לאביו: לכאורה משמע דגם בדאיכא אחר קאי האיבעיא דאי בדליכא אחר דוקא אבל בדאיכא אחר פשיטא ליה דלא הותר א"כ מאי קפריך לקמן מיתיבי ומה מי שמצווה להכותו ומהברייתא דהרוצה להרוג דדלמא ההיא איירי בדאיכא אחר אע"כ דגם בדאיכא אחר פשיט ליה להתירא ומה"ט כתב הרמב"ם דהך שיעשה שליח בלשון אם הוא חזן הכנסת שדרכו להלקות דמשמע דשפיר יש אחרים רק הוא המיוחד לכך להלקות כדאמרינן במכות דף כ"ב ע"ב:

2 א"ל ואחר מי התירו: ק"ק דלמא באחר ה"ט דאתי עשה דארבעים יכנו ודחי לאו דפן יוסיף אבל לגבי אביו ה"ל לאו שיש בו מב"ד ולא נדחה מפני עשה כמו ל"ת שיש בה כרת כדאמרינן ביבמות דף ד' ע"א וי"ל דהא לענין נידוי ליכא למימר הכי דהתם ליכא עשה אכן אהך גופא שפי' רש"י וכן הרמב"ם לקללו דהיינו נדוי דמה קללה שייך בנדוי ואולי משום איסור מקלה אביו ואמו הוא דמזה אתיא אזהרה לבזות או"א כמש"כ הרמב"ם שם פ"ה מה' ממרים אבל ביותר היה נראה לפרש דלקללו הוא קריאת הפרשה דוהפלה ה' את מכותך שקורין הדיינים בשעת מלקות כדאמרינן במכות דף כ"ב ע"ב וזהו קללה ממש דהיא אלה הכתובה בתורה כדאמרינן בשבועות דף ל"ה ע"א ע"ש ובזה יש לעיין אי לא מקרי קריאה זו עשה דאתיא מבקורת תהיה בקריאה תהא עיין מ"ק דף י"ד ע"ב בתוס' ד"ה מהו:

3 ל"ש בנו ול"ש אחר: ק"ק למה ליה למילף מק"ו תיפוק ליה מקרא יתירא דלא יוסיף פן יוסיף דאף אם לא יוסיף קאי רק אמולקה שלא יוסיפו לו הא איכא פן יוסיף דנחשב פן לאו בפני עצמו כדאמרינן ביומא דף פ"א ע"א ובכמה דוכתי ושפיר קאי גם אשאר מכה וי"ל דהך פן יוסיף מוקמינן מסברא לאזהרה אמכה אביו דמצינו לו כבר עונש ואכתי לשאר מכה אדם מישראל לא ידענו אבל השתא דאיכא ק"ו איכא גילוי מילתא דקרא דלא יוסיף לא בלבד אמולקה קאי אלא גם אשאר הכאה. ובזה מתורץ מה שהקשו התוס' בד"ה הא בבנו הא אין מזהירין מן הדין דהשתא לאו מן הדין מזהירים אלא מקרא יתירא דפן יוסיף אלא דאי לאו ק"ו לא הוי מוקמינן קרא לאביו והק"ו לא אתי רק לגלות דקרא גבי אביו מיירי גם מתורץ בזה תמיהת התוס' ד"ה הכהו הכאה דהשתא אביו לאו מקרא דלא יוסיף אלא מפן יוסיף אתיא ומלקות הוא מלא יוסיף דע"י הק"ו ידעינן דקרא גם בשאר מכה איירי:

4 אחר גברא קטילא הוא: ק"ק דא"כ אביו נמי ורש"י לקמן סוף הסוגיא פי' דאביו ה"ט דעכ"פ חי הוא ושייך חבלה גביה ולפ"ז גם זה א"ש אכן אכתי הו"ל לפרש כן גם הכא ועוד קשה איך ס"ד דמשום דגברא קטילא הוא לא יתחייב המכהו הא היוצא ליהרג חשבינן ליה כחי לכל דבר כדאמרינן סוף פרק קמא דערכין דנודר ומעריך ומקדיש ומזין עליו מדם חטאתו ומדם אשמו וע"ק השתא דאכתי לא ידע מהך דרשה דהמקויים שבעמך גם אי הוה גברא קטילא מנ"ל דלאחר מיתה פטור דהאי קרא דמכה סתמא כתיב ועוד מאי מקשה מהא דרב ששת דביישו ישן ומת דהתם דין הוא שיתחייב מפני שמתביישין בניו אבל מה ענין בזה להתחייב במלקות עליו מדין מכה ונ"ל דכיון דמתרץ דבהכהו הכאה שאין בה ש"פ איירי ע"כ לפי מאי דס"ד השתא הוי איירי בהכאה שיש בה ש"פ דמשלם חמשה דברים ולא לוקה וזה ידוע דנזק שמין כפי מה דשוה למכור בשוק כדאמרינן בב"ק פ' החובל ובערכין ס"פ קמא אמרינן דהיוצא ליהרג לא נידר מפני שאין לו דמים וא"כ הכי מתרץ דבאחר ה"ט דלא מיחייב מפני דאין כאן ממון דגברא קטילא הוא וא"כ אין כאן נזק ושבת ורפוי בלא"ה אין כאן ולכן אין משלם ואהא מקשה דהא אמר ר"ש דביישו ישן חייב משום דמתביישין בניו וזה שייך ג"כ כאן ואכתי ישלם בושת וגם צער שהוא נכלל בכלל חייב דאמר ר"ש וכמו שכ' הר"ן ולהכי צריך לתרץ דלענין מלקות איירי ולהכי א"ש דלענין לא צריך לפרושי טעמא הא דמיחייב דהך טעמא דגברא קטילא לא שייך רק לענין ממון ובהכי א"ש ג"כ דלא תקשה ממאי דמסקינן הכא דגברא קטילא הוא אמה דאמרינן לעיל דף פ"א ע"א מ"ד גברא קטילא הוא קמ"ל:

5 אמר רב מרי בעמך במקויים שבעמך. לכאורה לפי המסקנא לא קאמרינן עוד הדרשה דעושה מעשה עמך וצריך עיון דהא ביבמות דף כ"ב ע"ב נקיט בש"ס בפשטות לדרשה קמייתא דעושה מעשה עמך וכן לעיל פ' ד' מיתות והרמב"ם נקיט ב' הדרשות יחד בפרק ה' מה' ממרים וגם זה ק"ל איך אפשר לדרוש ב' דרשות מחד קרא גם לכאורה הל"ל אלא אמר רב מרי. והנלפע"ד דרב מרי לא בא לחזור מהך דרשה דעושה מעשה עמך אלא לפרושי אתי דמדכתיב בעמך דרשינן ג"כ המקויים שבעמך וא"כ לא מיחייב אלא בעושה מעשה מקויים שבעמך אבל כיון דנגמר דינו להריגה לא מקרי עוד עושה מעשה מקויים שבעמך ולא מיחייב אבל מקויים שבעמך לחוד לא בעינן ולכן לא מיפטר ג"כ כשהכה או קלל אדם טרפה דלא הוזכר דינו לפטור בשום מקום ובהכי מתורץ ג"כ מה שהקשו התוס' לקמן ע"ב בד"ה שיכול הואיל ע"ש וכן נראה דעת הרמב"ם שהרכיב ב' ביחד:

6 בתוספות ד"ה ור"ש האמר כדאיתא שלהי פרק כירה לאו בפי' אמרינן שם כן דמשום כלאחר יד הוא דא"כ יקשה דלימא טעמא ממלאכה שא"צ לגופה אלא דבאמת התם סתמא קאמרינן דפטור ויש לפרש באמת הטעם דמלאכה שא"צ לגופה היא:

7 בא"ד. וכן מוכח בההיא דהמכבד עיין מש"כ התוס' בזה בפסחים ובשבת:

8 בא"ד. דהא ר"ש מחייב מקלקל בהבערה: ק"ל דא"כ משום מלאכה שא"צ לגופה נמי לא ליפטר דהא אדרבה במלאכה שא"צ לגופה מפרשינן טעמא בחגיגה משום מלאכת מחשבת ולא במקלקל ומה שק' מסוגיא דכאן דאמרינן מלאכה שא"צ לגופה גם לענין חובל כבר הקשו התוספות בשבת ותירצנו לעיל:

9 בא"ד. והא דשרינן לבעול לכתחלה: פי' דמזה קשיא לכאורה אהא דכתבו התוס' דבהבערה כיון דמקלקל חייב ולא בעי מלאכת מחשבת ה"ה ג"כ אין מתכוין דא"כ גם בחובל הדין כן ואיך קאמרינן בכתובות דף ה' ע"ב דלר"ש מותר לבעול לכתחלה בשבת משום דבר שאין מתכוין דליתחייב עליו מדאורייתא כמו גבי נתכוין לכבות עליונות והבעיר תחתונות דמיחייב לר"ש אי לאו משום דהוי מלאכה שא"צ לגופה ואהא תירצו דגם התם ה"ט משום דא"צ לגופה ודלא כמהרש"א דכתב דקושית התוס' דליהוי שגגת סקילה כמו לקמן גבי מכבה:

10 ד"ה הא בבנו. ואע"ג דאין מזהירין מ"ה: לפ"ז לא יהיה באביו מלקות לעולם בהכהו הכאה שאין בה חבורה ואין נראה כן מדעת הרמב"ם פ"ה מה' ממרים ואולי י"ל דהשתא דידעינן מק"ו דקרא גבי אביו ג"כ איירי שפיר לוקין ג"כ אכן לדעת הרמב"ם בלא"ה לא מצרכינן לתי' התוס' עפמ"ש בספר המצות שורש י"ד דהיכא דכתיב העונש בפי' שפיר ילפינן האזהרה מק"ו ע"ש. ועוד י"ל קושית התוס' לדעת הרמב"ם עפמש"כ בפ' ב' מה' מאכלות אסורות דהיכי דאיכא ע' בהדי ק"ו שפיר ילפינן אזהרה מק"ו ע"ש בהרב המגיד והכא פשיטא דאיכא ג"כ עשה דכבד את אביך ואת אמך ודאיש אמו ואביו תיראו שלא להכותם בהדי ק"ו ורק התוס' לשיטתם הקשו שפיר דלא ס"ל להך כללא כמו שהוכיח המ"ל שם מתוס' ס"פ כל שעה. ובמה שכתבנו בזה דאיכא ע' שלא להכותם מתורץ ג"כ מה שהקשינו לעיל דליתי ע' ולידחי ל"ת דהשתא איכא ל"ת ועשה בין בהכאה בין בקללה וידוע דאין ע' דוחה ל"ת ועשה דהא גם באחר איכא עשה דואהבת לרעך כמוך שלא להכותו ושלא לקללו:

11 בא"ד. ה"מ להלקותו: ק"ל דאיך אפשר לומר כן דאזהרה שאין לוקין עליו מזהירין מ"ה דא"כ איך אמרינן במכות דף י"ז ע"ב הא אפילו למ"ד עונשין מ"ה אין מזהירין מ"ה ופי' רש"י דהוא ר' יצחק והוא ע"כ ג"כ ס"ל דאין מזהירין מ"ה מדאיכא קרא יתירא גבי אזהרה וכן כתבו התוס' גופא שם דף י"ד ע"א דהוא ר' יצחק והרי ר"י ס"ל שם דמלקות בח"כ ליכא ואעפ"כ אמרינן דאין מזהירין מ"ה אלמא דאמרינן כן אפילו לענין אזהרה שאין לוקין עליו ואפילו אי הך מ"ד דקאמר בש"ס שם לאו ר"י הוא אלא ר"ש גופיה תנא דברייתא שם דהוא ג"כ ס"ל דעונשין מ"ה וגם ר"א בנו כדאמרינן לעיל דף ע"ד ע"א ג"כ תקשי דכיון דסברי דעונשין מ"ה, ע"כ מיותר להו אחותו דסיפא דאחותו בת אביו ובת אמו אתיא בק"ו דל"ל דמילתא דאתיא בק"ו טרח וכתב לה קרא ס"ל דא"כ מנ"ל דאין מזהירין מ"ה מיתורא דקרא הא גם לענין אזהרה איכא למימר הכי וע"כ היכא דאיכא למידרש לא אמרינן כן ומיותר להו אחותו ע"כ לדר"י וגם הם כר"י ס"ל דמלקות בח"כ ליכא ולכן עכ"פ קשיא לשיטת התוספות זו גם צ"ל דמודה ר"י דבחייבי מיתות ב"ש לוקין דהא באוכל טבל ס"ל לר"ש דלוקין כדמוכח ר"פ אלו הן הלוקין אף דטבל במיתה ולפי מה שהוכחנו ע"כ ר"ש כר"י ס"ל וצ"ע:

12 בא"ד. היכי אתי בנו מק"ו מאחר: פי' דנימא דיו לבא מה להיות כנדון אף דבבנו לעולם הוי שלא במקום מצוה ובשלמא במקום מצוה גם באחר חייב מ"מ אין סברא דבדבר זה בעצמו דהיינו במסרבין לצאת יתחייב הבן ואחר יפטר דכיון דחיובא דבן לא אתיא רק מאחר נימא דיו:

13 ד"ה והאמר ר"ש. דמה ענין ישן ליצא ליהרג: והנראה לפענ"ד דלפי לישנא קמא בב"ק שם אזלא בעיית הש"ס אי משום כסופא הוא אי משום זילותא לענין ביישו ישן ומת והנה כמו כן שייכי ג"כ טעמים הללו בביישו ישן ולא נודע לו משום כסופא ליכא ומשום זילותא איכא וזה גופא הוא ג"כ גבי היוצא ליהרג דמשום כסופא ליכא כיון דיוצא ליהרג אין לך כסופא גדולה מזו ומשום זילותא איכא וכיון דס"ל לר"ש דביישו ישן חייב א"כ ע"כ משום זילותא הוא וה"ה היוצא ליהרג וא"כ טובא קמ"ל ר"ש דממתניתן ה"א דלא מיחייב רק בשנודע לו אח"כ דאיכא כיסופא וזילותא ולהכי קמ"ל דבכל ענין ביישו ישן חייב אפילו היכא דליכא כסופא ולהכי פריך מר"ש דוקא:

14 בא"ד. ור"ת גריס והאמר ר"ש ביישו חייב: עיין במהרש"א שמקשה לפי פי' זה המסקנא דמקויים שבעמך למה מיחייב נילף הכאה מקללה. ולא ידעתי איך שייך למילף כלל לענין ממון הכאה מקללה דהא הך דין דבעמך לא כתיב רק גבי מלקות דקללה ומניה ילפינן במה מצינו או בהיקש מלקות דהכאה אבל לגמור ממון דהכאה ממלקות דקללה אין זה לא מ"מ ולא היקש:

15 בד"ה הכהו הכאה. הא פן יוסיף לאו שנלמב"ד הוא: כבר העירותי לעיל מה שנלפע"ד בישוב קושיא זו. עוד נלפע"ד לומר עפ"מ שכתבו התוספות במכות דף ד' ע"ב דהיכא דאיכא הוכחה למלקות לוקין גם אלאו שניתן לאמב"ד ע"ש וה"נ מוכח לכאורה דלוקין אלאו זה דפן יוסיף לפי מה דאמרינן בכתובות דף ל"ב ע"ב חובל בחבירו נמי מכדי כתיב כאשר עשה כן יעשה לו כן ינתן בו ל"ל דבר שיש בו נתינה ע"ש אלמא דמצרכינן קרא להורות שאין לוקה רק משום ממון וא"כ ע"כ מוכח דלוקין אלאו דפן יוסיף דאל"כ כן ינתן בו ל"ל:

16 בא"ד. כדאיתא בספרי ובירושלמי: פי' דשם כתיב בפי' דאזהרה מפן יוסיף אתיא משא"כ בסוגיא דלפנינו:

17 בגמרא לכל אין הבן נעשה שליח: לדעת הרמב"ם פ"ה מה' ממרים איירי זה אפילו בלא עשה תשובה אכן לא כן דעת התוס' ביבמות דף כ"ב ע"ב כאשר כבר העיר בלחם משנה שם ולכאורה יש להוכיח כדעת הרמב"ם מהא דאמרינן במכות דף י"ב ע"א ותסברא והאמר רבה בר"ה וכן תנא דבי ר' ישמעאל כו' ע"ש ולכאורה מאי קושיא הא הך דתנא דבי ר"י לא איירי רק בעשה תשובה ודלמא אידך ברייתות דמייתי איירי בלא עשה תשובה וכן משמע מסתמא דהא ע"כ איירי ביצא במזיד לחוץ מעיר מקלטו דאל"כ אסור לגואל הדם להרגו אע"כ מוכח לכאורה כדעת הרמב"ם דר"י איירי אפילו בלא עשה תשובה אכן א"ע ראיתי בריטב"א במכות שם שדעתו ג"כ כדעת התוס' שרצה ליישב זה וכתב דהתם עושה מעשה עמך מקרי כיון דבשוגג בא מעשה לידו ע"ש ולכאורה שיטה זו מוכרחת דאל"כ יקשה אכתי למה הוצרכה הגמרא לדחוק ולאוקמי הברייתות שם הא בבנו והא בבן בנו לימא דפליגי בפלוגתא דהנך ברייתות לקמן אי מקשינן הכאה לקללה או לא ושני הברייתות דמכות איירי בלא עשה תשובה ולכן מאן דסבר מקשינן הכאה לקללה פטור משום אינו עושה מעשה עמך ולאידך מ"ד פטור אע"כ מוכח לכאורה כדעת הריטב"א דזה מקרי עושה מעשה עמך. אכן באמת אין מזה ראיה די"ל דניחא להגמרא לאוקמי הברייתות בתרי טעמי ואליבא דחד תנא מלאוקמי אליבא דתרי תנאי וכן מוכח לכאורה דאל"כ יקשה אכתי לימא דפליגי הנך ברייתות בפלוגתא דר"ש ורבנן כדאמרינן ג"כ במכות ד"ט דלר"ש דחנק חמיר אם התירה התורה לגואל הדם לעבור על איסור הרג ולהרוג הרוצח אכתי לא התיר' לעבור על איסור חנק דחמיר ולכן אין הבן נעשה גואל הדם לאביו אבל אידך ברייתא אתיא כרבנן דלדידהו הורג אבי בסייף והרי סייף התירה התורה לגואל הדם אלא ע"כ דלא ניחא להש"ס לאוקמי ברייתא אליבא דתנאי וע' מש"כ בספרי ע"ל במכות די"ב ע"א:

18 אלא ש"מ בהיקשא פליגי ש"מ: ולפ"ז חד מהנך ברייתות והך ברייתא דלעיל דהיוצא ליהרג ובא בנו והכהו אליבא דר"ש וכן ברייתא דיבמות דף ק"א ע"א סברי דמקשינן הכאה לקללה וכן סבר' גם מתניתן דהכא מדלא תני חומר במכה מבמקלל וכדאמרינן בגמ' אבל אידך ברייתא וברייתא דלעיל ת"ר אביו ואמו קלל וכן ברייתא דמכות דף ט' ע"א סברי דלא מקשינן:

19 יש דרך עימור בכך או אין דרך עימור בכך: הרמב"ם פ"ט מה' גניבה פסק דגנבו והתעמר בו כשהוא ישן ומכרו כשהוא נעור חייב אכן אם היה ישן גם בעת המכירה פטור ובהך דאשה לעוברה לא הביא כלל הך דאוקמה באפי זיקא ומזה נראה דדעתו דודאי אין בעיית הש"ס אי מיחשב עימור בדרך זה דזה פשיטא דחשיב עימור דהא גם לענין עימור שאין בו שוה פרוטה דמיחייב לת"ק דר"י כתב הרמב"ם דמשכחת ליה כגון שנשען עליו אלמא דזה חשיב עימור דהאיבעיא היא לדעת הרמב"ם בישן אי מיקרי זה גניבה ומכניס לרשותו כיון שלא נודע לו עד לאחר מכירה ואז כבר יצא מרשותו וכן באשה לעוברה הוי כה"ג ואהא פריך תיפוק ליה דבלא"ה פטור דליכא עימור ומשני דשפיר משכחת עימור ביה כגון ישן דזגא עליה ואשה דאוקמה בפני זיקא ולא דאיבעיא ליה אי מקרי זה עימור או לא ומה דכתוב בגמ' יש דרך עימור בכך או אין דרך עימור בכך או דהרמב"ם לא גריס ליה כלל או דמפרש ליה דהש"ס קרי להך דגניבה ומכירה עימור משום לישנא דמקרא דכתיב והתעמר בו ולכאורה מוכרחת שיטה זו דאי איבעית הש"ס לא הוי רק אי מקרי זגא עליה או אוקמה באפי זיקא דרך עימור בלא ישן ובלא מעוברת הוי מצי לאיבעיא הכי:

20 ת"ל וגונב איש: א"ל דלא לכתוב איש גבי לא ימצא ולא בעי ריבוי דוגונב י"ל דאצטריך להא דדרשינן בספרי ובמכלתא למעוטי קטן דלא מיחייב ואף דלעיל דף נ"ב ע"ב כתבו התוספות לפי פי' המהרש"א וגם הר"ן דלא אצטריך קרא למעט קטן אלא משום דהנשכב חייב ה"א דגם הוא מיחייב וזה לא שייך הכא מכ"מ י"ל דאצטריך הכא קרא למעט קטן לפי מה שכתבו התוס' בפסחים דף צ"א ע"ב דאצטריך קרא למעט קטן היכא דנתגדל בין ב' פסחים ה"נ י"ל דצריך קרא היכא דנתגדל בין גניבה למכירה דה"א כיון דהחיוב לא בא רק בעת שמכר ובאותה שעה גדול היה ה"א דליחייב ולכן כתיב כי ימצא איש גונב עד שיהיה איש בשעת גניבה וכן ל"ק אחר דמרבינן מנפש אפילו אשה וקטן ל"ל איש דגבי וגונב דכבר נדרש במכילתא למעט בן שמונה והוי דומיא דהא דאמרינן לעיל דף פ"ד ע"ב דאצטריך קרא דמכה איש דמכל מכה נפש הוי מרבינן אפילו בן שמונה גם א"ל ל"ל וגונב איש לרבות אשה הא כבר מרבינן ומת הגנב ההוא אפילו אשה שגנבה אשה די"ל דכיון דצריך לכתוב איש למעט ב"ש כתיב ג"כ וגונב גביה: ברש"י ד"ה מכה שעשה שלא בעמך. והאי תנא סבר דלא מקשינן: מזה מוכח לכאורה כפי' בתרא דרש"י לעיל דבהיקשא ילפינן הכאה וקללה מהדדי דלפי' קמא דבמה מצינו ילפינן יקשה מ"ט דמ"ד דלא יליף אכן לכאורה קשה דאי תנא דהך ברייתא לא יליף הכאה מקללה א"כ איך קאמר ברישא מה מכה וכו' אף מקלל וכו' אי לא ילפינן מהדדי ואי ילפינן במה מצינו א"כ הך דשלא בעמך כבעמך נילף כן ואזלא ליה הק"ו ונ"ל דכיון דפליגי תנאי לקמן בהך מילתא אי מקשינן הכאה לקללה או לא רצתה הברייתא לפרש הא דמצרכינן קרא לרבות מקלל לאחר מיתה בין אי מקשינן הכאה לקללה בין אי לא מקשינן ולכן קאמר ברישא דאי מקשינן א"כ ה"א דנילף מהכאה ואי לא מקשינן א"כ במכה עשה בו שלא בעמך כבעמך וה"ל ק"ו ולכן א"ש הא דלא קאמר הואיל וכתיב בעמך כמו שהקשו התוספות דכל כוונת הברייתא לומר דבין אי מקשינן הכאה לקללה בין אי לא מקשינן לעולם מצרכינן קרא דאביו ואמו קלל:

21 בד"ה גרי אריות. והרי הם כנכרים גמורים: מכאן קשה אמה שפי' רש"י ביבמות דף כ"ד ע"ב אגרי עריות כגון כותים ע"ש דהא אסיקנא שם הלכה כדברי האומר כולם גרים הם והכא אמרינן דנכרים גמורים הם ועיין בתוס' ר"פ אלו נערות ועיין מש"כ בספרי ע"ל בתוס' שם:

22 ד"ה שיכניסנו ברשותו. אין מציאה בכ"מ אלא בעדים: לקמן ילפינן מונמצא בידו פרט למצוי ופי' רש"י שם דהך דבעינן עדים מכי ימצא נפקא ולפע"ד בלא"ה י"ל דודאי אין כוונת המכילתא דכ"מ דכתיב מציאה הוא בעדים דהא או מצא אבידה ונשבע על שקר וכן אשר תאבד ממנו ומצאתה לא תוכל להתעלם ודאי לאו היינו בעדים אלא ע"כ דכוונת המכילתא דוקא היכא דכתיב מציאה בכ"מ כזה דהיינו בלשון נפעל ולכן עיקר קרא דונמצא בידו קאי אפרט למצוי אלא מדכתיב בלשון נפעל ולא כתיב ומצא בידו מזה שמעינן ג"כ דבעינן עדים:

23 ד"ה הגנב. וההיא דרשינן ליה בספרי: כצ"ל ולכאורה נראה דרש"י מייתי הך דרשה דספרי הכא כי היכי דלא תקשה האיך מרבינן אשה אדרבה נימא דההוא ולא היא ממעט אשה לכך כתב רש"י דהך מצרכינן בספרי למעט עבדים ולאו יתורא הוא למעט מניה אשה אך דעל זה יקשה דהא לפי ש"ס דילן ממעטינן לקמן עבדים למר מאחיו ולמר מבני ישראל וא"כ אכתי נימא דההיא למעט אשה קאתי אלא ע"כ דאין סברא לומר כן דההיא ממעט אשה ולכן נראה דרש"י מייתי ליה הך דרשה דספרי דלכאורה אין הדרשה פשוטה לרבות מהגנב דכתיב גבי גונב אשה הגונבת ואהא הביא רש"י ראיה דגם ההוא נדרש כן למעט עבד הנגנב:

24 בד"ה ועדיין. ברשות הנגנב עצמו: ועיין בהרב המגיד שהביא שיטות שפירשו ברשות הגנב:

25 בתוספות ד"ה ומה מכה. וי"ל דהיא גופא ילפינן השתא: ק"ק דהא י"ל גם ק"ו איפכא דמה מקלל דבסקילה לא עשה בו שלא בעמך כבעמך מכה דבחנק לא כש"כ וכיון דאיכא למימר הכי ואיכא למימר הכי לא ילפינן בק"ו כלל כמבואר בתוס' חולין דף כ"ד ע"ב בהא דכשר בפרה פסול בעגלה ע"ש:

26 בא"ד. ומיהו קשה לבסוף: יש לעיין אי יחשב זה קולא לגבי מכה דלא מיחייב לאחר מיתה כיון דאי אפשר כלל ואין זה מכה עוד וכמו דלא יחשב קולא דמכה לא הוי רק בפניו ומקלל אפילו שלא בפניו ועיין בר"ן:

27 בד"ה ושורו כישראל לאו לגמרי כישראל כו': וזה לכאורה קושיא גדולה אפירוש רש"י וכן הקשה גם הר"ן אפירושו ודעת רש"י נ"ל דבתוספתא פ"ד דב"ק כתוב בפי' כמו שכתב דשורו של ישראל שנגח שור של כותי ושל כותי שנגח של ישראל תם משלם ח"נ ומועד משלם נ"ש ואף דבדברי ר"מ שם דפליג שם כתוב עכו"ם נראה שט"ס הוא וצ"ל כותי דהא בב"ק מפורש דר"מ בכותי איירי ולכן אף דסוגיא דב"ק דף ל"ח ע"ב פליג אהך תוספתא מכ"מ נ"ל לרש"י דהך ברייתא דהכא סברה ג"כ כתוספתא מדקתני סתמא ושורו כישראל דמשמע דהוא לגמרי כישראל דלפי' התוס' הוי חציו כישראל וחציו כעכו"ם וכמו כן הוי מצי למינקט ושורו כעכו"ם כמו דנקט ושורו כישראל:

28 ד"ה עד שיכניסנו. מצרכינן תרי קראי לרבויי: לכאורה י"ל דבאמת בלא קרא ה"א דידו בכ"מ דוקא הוא היכי דאפשר לפרושי כן אבל השתא דגלי קרא בהני תרי דבכלל ידו גם גגו וחצירו איכא ילפינן גם ידו דהכא משם וא"ל דאדרבה מדמצרכינן ב' קראי בגט ובגניבה ה"ל ב' כתובים הבכ"א ואין מלמדין דז"א דהא תרווייהו מצריך צריכי כדאמרינן בגיטין ר"פ הזורק ע"ש אכן מסוגיא דב"מ דף נ"ו ע"ב מוכח דז"א דמסקינן שם דכל היכא דכתיב ידו ידו ממש ורק היכא דלא אפשר ידו פי' רשותו והיינו משום דכדמרבינן גבי גט וגניבה גם רשותו לא מרבינן דהוי בכלל ידו' רק מריבויא דהמצא תמצא ומריבויא דונתן מרבינן רשותו אבל ידו לעולם ידו ממש הוא גם שם ולכן ליכא למילף משם מידי ודלא כמו שנראה מפי' רש"י שם דף י' ע"ב בד"ה משום ידה אתרבאי דרשותה בכלל ידה הוא דכבר השיגו הרשב"א בשיטה מקובצת שם מדחשיב ליה בב"ק דס"ה לכלל ופרט וכלל אלמא דגם שם ידו דוקא הוא ולכן הקשו התוספות שפיר:

29 בא"ד. ואיפשר דאם הגביהו אפילו ברשות הבעלים חייב: אין כוונתם שיתחייב הכא אפילו ברשות בעלים משום דקנאו בהגבהה כמו דחייב גם גבי גניבה מהך טעמא דהא טובא יש לחלק בינייהו דהתם בבהמה קאי ובהמה שפיר נקנית בהגבהה אבל הכא הוי אדם ואי אפשר לקנאו בהגבהה דהא עבד עברי אין נקנה בחזקה דהוי הגבהה בכלל כדאמרינן בקידושין דף ט"ו ע"א אלא כוונתם דכיון דהגביהו ברשות הבעלים א"כ כשהוא בידו הוי ברשותו והוי כמו שהכניסו לרשותו ואהא חילקו דכיון דמכרו לקרובים ג"כ ע"כ איירי שהכניסו לרשותו כבר דאל"כ בלאו מכרו לקרובים לא מיחייב ואעפ"כ מכרו לקרובים פטור דבעינן שיוציאנו מרשות אחיו לגמרי כש"כ הכא דאף דכשהגביהו הוי ברשותו מכ"מ כשהניחו אח"כ הכניסו לרשות הבעלים דזה לא מהני: