חידושי הרי"מ על שבועות מ״ו

1 נגזל כו' ראוהו כו' למשכנו כו' ודלמא לא משכנו כו' אימא ומשכנו כו' וליחזי כו' בטענו כלים הנטלין ת' כנפיו כו'. ותמוה למאי דקי"ל כר"ח קמייתא חייב שבועה מהעדאת עדים והוא חשיד וממילא שכנגדו נשבע ונוטל ולמה לי תקנת נגזל. ובתוס' הקשו כן אר"י דסבר עד שיודה במקצת. ותמוה דגם לדידן קשה למה ליה התקנה. ואף דיש נ"מ דשומר ואשתו של שומר נשבעין משא"כ בתורת חשיד. מ"מ הוא דוחק גדול דבשלמא כשכבר תיקנו תקנות נגזל שייך שתיקנו ג"כ בכלל שאף שלא הי' בעליו שם רק שומר וכה"ג יהי' ג"כ בכלל התקנה. אבל שיהי' עיקר התקנה בשביל זה כשאין הבעלים בבית הוא דוחק. כיון דכשהבעלים שם א"צ להתקנה דבל"ז משום חשיד יהי' הדין כן:

2 והנה תוס' פירשו שהכירו עדים מקצת כלים. והרמב"ם ז"ל מפרש שראו שהטמין כלים אבל לא ראו מה. ופשט לשון הש"ס משמע כן שא"י איזהו כלים ויכול להיות שאינם שוה פרוטה ואין כאן חיוב שבועה. אך כה"ג גם תקנת נגזל אין כאן דפחות מש"פ אף שאסור מ"מ לא מיקרי גזלן שיהי' שייך תקנת נגזל. ולכך פי' תוס' שהכירו כו':

3 אמנם הא לכאורה למה נקיט כלים במשנה. הוי ליה למנקט חפצים וכה"ג. ולכך י"ל למאי דקי"ל ריש פרק שבועת הדיינים דיצאו כלים למה שהן ודעת הגאונים ז"ל דאף מחטין שאין ש"פ ג"כ הוי הודאה לחייב שבועה והכי קי"ל בשו"ע. וכן לענין גזילה הוי גזל כלי פחות מש"פ ע"ש. וב"ד מוציאין כנ"ל:

4 והנה נראה לכאורה דאף דיצאו כלים כו' והודאתו בכלי מחייב שבועה אף שאינו ש"פ. מ"מ כשהוא כופר ועדים מעידים על כלי פחות מש"פ אינו חייב שבועה מדר"ח קמייתא. דכיון שכופר אין הב"ד יכולין לחייבו ולהוציא ממנו ע"פ העדים אלא השיוי והא אינו ש"פ. ולא שייך שלא תהא פיו גדולה מהעדאת עדים דהא גם פיו כשמודה בשיוי שאינו ש"פ ג"כ אינו מחייבו שבועה רק כשמודה בעצמו כלי הוי דבר חשיב שמחזיר הכלי. אבל ע"פ העדים שא"א להוציא הכלי שכופר רק השיוי ואינו ש"פ. וגם פיו כה"ג הי' פטור. וא"כ מיושב כאן ממילא דשפיר מצד העדאת עדים אין כאן חיוב שבועה כשכופר הכל דהא א"י אם ש"פ והשיוי א"א להוציא ואעפ"כ שייך תקנת נגזל דלענין שהוא נגזל שפיר ידעינן ע"פ העדים שגזל כלי ואף שאינו ש"פ הוי גזל בכלי. ושייך התקנה ומשלם הכל משא"כ מצד העדאת עדים אין כאן חיוב שבועה כלל כיון שכופר ועכ"פ א"א להוציא גוף הכלי רק השיוי ואינו ש"פ וצריך שפיר תקנת נגזל. ומיושב שפיר דנקיט דוקא בכלים במשנה כנ"ל. דבחפצים לא הי' צריך לתקנה ממ"נ כנ"ל:

5 אמנם בגוף הדין יש להסתפק די"ל מ"מ חייב שבועה דהעדאת עדים בכלי שאינו ש"פ דניהו דא"י להוציא ממנו בשביל שכופר ומטמין מ"מ העדים מעידים על חיוב גמור שחייב באמת להחזיר הכלי שחשוב ממון. וכמו כשמטמין ממנו שאין הב"ד יכולין עתה להוציא ממנו. אעפ"כ אין סברא שבשביל זה יהי' פטור משבועה בהעדאת עדים כיון דמ"מ מעידין שחייב וכן בכלי כיון שלפי עדותן חייב להחזיר הכלי שחשיב אף דאינו ש"פ. וא"כ לא שייך תירוץ הנ"ל. דגם כה"ג חייב מדר"ח כנ"ל:

6 אמנם י"ל למאי שפסק הרמב"ם ז"ל דבסייף וארורן. או כשא"י אם חבית יין או שמן חשיב חקירות וכשא"י עדותן בטילה לגמרי מה"ת ע"ש בה' עדות. רק דקי"ל דמדרבנן בממון לא צריך דו"ח משום נ"ד ומהני. והנה למאי דאמר ריש ב"מ דבחשוד כשמחויב שבועה רק מדרבנן הוי תקנתא לתקנתא ולא עבדינן ואין שכנגדו נשבע ונוטל ע"ש. וא"כ בהעדאת עדים שאין יודעין החקירות בחשוד י"ל דלא שייך שכנגדו נשבע ונוטל דהא מה"ת אין כאן העדאת עדים כלל ואין עליו חיוב שבועה כלל. דהא בנתחייב מקצת מתוך טענתו קי' דאינו חייב שבועה רק העדאת עדים ממש. וכיון שאינו עדות כלל מה"ת אינו חייב שבועה דאורייתא אף שחייב מדרבנן. ואף דהיכא שהחיוב ממון מדרבנן יש חיוב שבועה מה"ת כמו כתובה דפסק רמב"ם ז"ל באלמנה נשאתיך חיוב שבועה מה"ת. היינו כשהחיוב מדרבנן במה שאינו חייב דשוב הפקר ב"ד הפקר ויש חיוב דאורייתא. אבל לענין דר"ח כיון דצריך העדאת עדים ואיני עדות מה"ת אף שתקנו חכמים לחייבו מ"מ עדות אינו והוי כמחויב מתוך טענתו כנ"ל. וכיון דמה"ת פטור משבועה הוי תקנתא לתקנתא בחשוד ואין הלה נשבע ונוטל:

7 וא"כ מיושב ג"כ כאן דכיון שאין העדים יודעין איזה כלי שוב גם על הפחות לא מהני עדותן מה"ת כיון שא"י החקירות דזה מהחקירות לרמב"ם ז"ל. וחייב רק מדרבנן דמהני בממון אף שא"י החקירות. ושוב לא הי' חייב מטעם חשוד כנ"ל. דהשבועה רק מדרבנן כנ"ל. אבל לענין תקנת נגזל שפיר מהני דהא מהני עדותן מדרבנן דלא בעי דו"ח א"כ עדיין חייב משום תקנת נגזל דמהני עדותן לענין זה דלא שייך תקנתא לתקנתא והוא כשאר עדות בלא דו"ח דהא מעידים שגזל והדין שכנגדו נשבע ונוטל וזה כל העדות ושפיר מהני. משא"כ מטעם חשוד שהוא מטעם חיוב שבועה כנ"ל. אך הא רוב הפוסקים חלוקין על הרמב"ם דיין ושמן אינו מחקירות. וגם להש"ך ז"ל דגם בממון כשא"י החקירות עדותן בטלה ולא הי' התקנה רק שא"צ דו"ח ע"ש. א"כ כאן שא"י הי' בטיל לגמרי ואף תקנת נגזל לא היה שייך כנ"ל:

8 אמנם עדיין יש ליישב שפיר. דהנה הטעם שחולקין על הרמב"ם בחבית יין או שמן שאינו מהחקירות אף דכל דבר שהוא מגוף העדות ודאי דהוי חקירות. עיקר הטעם משום כיון דקי"ל יש בכלל מאתים מנה ומחייבין הפחות. ובממון קי"ל דהודאה אחר הודאה או הלואה אחר הלואה מצטרפין משום שאין צריכין לדון מאין בא החיוב רק דעכ"פ מעידין שניהם. שחייב מנה והוי צירוף וחשוב עדות ע"ש. וכן בק' ור' כיון שלענין זה הם שוים שחייב מנה. וממילא גם באין יודעין אם יין או שמן כיון שזה עכ"פ יודעין חיוב הפחות שבשניהם שעכ"פ חייב בבירור. שוב לגבי חיוב זה שכל הפחות מיקרי שיודעין החקירות כיון שלענין החיוב של הפחות שבשניהם אין שום נ"מ אם יין או שמן. וכיון שבכלל מאתים מנה מיקרי דנגד מנה יודעין החקירות. כן ביין ושמן לענין הפחות כנ"ל. דבשלמא אם היינו צריכין נדון על גוף ההלואה אם יין או שמן. או על גוף הדבר הוי מיקרי שא"י החקירות כנ"ל. אבל כיון שאנו יכולין לדון על חיוב הממון בלא המעשה כמו בהלואה אחר הלואה. ולענין החיוב של דמי הפחות יודעין שחייב ברור דאין נ"מ בין הי' יין כו'. וא"כ כאן בכלי ג"כ כשאין העדים יודעין איזה כלי הי' אם שוה דינר או פרוטה אפשר לומר ג"כ כנ"ל דלענין שחייב פרוטה עכ"פ מיקרי שיודעין החקירות. כיון דלענין חיוב זה אין נ"מ איזה כלי הי' כנ"ל:

9 אך באין יודעין כלל אם הי' שוה פרוטה. וכל החיוב הוא רק משום דכלי אף שאינו שוה פרוטה חשיב וחייב להחזיר כנ"ל. וא"כ י"ל דשפיר לכ"ע בטלה עדותן כשאין יודעין איזה כלי נטל. כיון דאי אפשר לחייב כלל מצד השיוי רק מחמת גוף הכלי שנטל ע"ז אנו צריכין לדון לחייבו. ושוב כיון שכל החיוב ע"י עדות זה שנטל כלי שוב לכ"ע מכלל החקירות איזה כלי נטל. ואל"ה א"א לחייב כלל. ושפיר בטל עדותן מצד שא"י החקירות גם להחולקים על הרמב"ם ז"ל כנ"ל. וליכא שבועה דאורייתא מדר"ח. ולהש"ך ז"ל גם מדרבנן לא מהני כנ"ל. אבל לענין תקנת נגזל שפיר מהני עדותן דכיון דלענין זה שהוא נגזל עכ"פ אין שום חילוק בין איזה כלי נטל שוב לענין זה מיקרי שיודעין החקירות דהא עכ"פ יודעין שגזל. ולענין זה שגזל להיות חשיב גזלן אין נ"מ כלל מה גזל כנ"ל. ושפיר שייך תקנת נגזל ע"י עדותן ונשבע ונוטל משא"כ לענין העדאת עדים לחייב שבועה דלענין חיוב שנחייב אותו להחזיר כלי ע"פ עדותן וכיון שא"י איזה הוי גוף העדות דחשיב חקירות לכ"ע איזה כלי יהי' חייב להחזיר דהא שיוי ממון א"א לחייבו כלל שא"י אם ש"פ. ושוב אין עדות כלל שחייב להחזיר שום כלי דא"י החקירות ובטל כנ"ל. משא"כ לענין תקנת נגזל שעדותן שגזל שפיר חשוב שיודעין החקירות כנ"ל. דזה א"צ לדון על חיוב החזרה רק שגזל וזה יודעין ברור. וכמו שם ביין ושמן שדנין על השיוי וחשיב יודעין החקירות על שיוי הפחות כנ"ל. ושפיר איצטריך תקנת נגזל כנ"ל. ואף לש"ך ז"ל א"ש דלענין זה שפיר חשיב שיודעין כנ"ל. וכן נראה לפסלו לעדות ולשבועה חשיב ג"כ שיודעין החקירות דעכ"פ איזה כלי שגזל גזלן הוא ופסול הוי כק' ור' דיש בכלל כו'. ואתי שפיר דוקא בכלי כנ"ל:

10 עוד י"ל כיון שתבעו כלים אלו נטלת והעדים מעידים שנטל כלים וא"י איזהו כלים. נראה דלא מיחייב שבועה כלל מדר"ח. דהא מנורה גדולה וקטנה הוי ט"ח והל"ב דפטור וכן כלי זו ומודה כלי אחרת. וכן בא"י אם חטין או שעורין גם להרמב"ם ז"ל דחייב שעורין אבל שבועה ליכא דאינו יודע אם ההודאה ממין הטענה ואם כן ממילא גם כשהעדים מעידים אינו יודע אם חטין או שעורין על כל פנים ליכא שבועה דהא אם שעורין אין כאן הודאה מין הטענה ולא עדיף מהודאת פיו כנ"ל. וכן כאן דאם הי' מודה בכלי אחר ממה שתובע הוא הי' פטור דהוי ט"ח והל"ב וע"ז ליכא הוכחה איזה כלי נטל דהעדים לא ראו רק שנטל כלי וממילא גם כשהעדים א"י איזהו אין כאן חיוב שבועה מדר"ח כלל ולא שייך מטעם חשוד כנ"ל רק מטעם תקנת נגזל דעכ"פ הוא אמת שגזל כלי ושייך תקנת נגזל כנ"ל. וא"ש גם לר"י דפליג עד שיהי' הודאה מקצת היינו שיודה מין הטענה שאמר ב' כלים והוא אומר א' היינו מאלו הב' דמצד העדאת עדים אין כאן מין הטענה בבירור. וא"ש דסבר כר"ח וי"ל דמתני' ככ"ע דלרבנן דט"ח והל"ב פטור וממילא כר"ח דלא כאבוה דר' אפוטריקי דהא בהא תליא שוב אינו חייב משום העדאת עדים כנ"ל דהוי ט"ח כו' ואי כר"ג דמחייב בטחוהל"ב שוב דלא כר"ח ואין העדאת עדים מחייב כלל כ"א דר' אפוטריקי. וממ"נ צריך תקנת נגזל והודאה לר"י כנ"ל:

11 ומיושב ג"כ מה דתמוה במשנה ר"י כו' עד שיהי' הודאה מקצת כו' כיצד אומר ב' כלים כו' למה לו זה אטו לא ידעינן מהו מודה מקצת. ולמ"ש א"ש. דבא למעט דכה"ג שא"י איזה כלי לא הוי הודאה במקצת כנ"ל רק כיצד כו'. כלי א' היינו מהב' שתובע כנ"ל. ואי סבר דלא כר"ח בא למעט העדאת עדים כו':

12 עוד י"ל דהא קי"ל דבעינן דבר שבמדה ומשקל ומנין לחייב שבועה. ובמשנה בית מלא כו' והלה אומר מה שהנחת אתה נוטל כו' פטור. והנה במשכון כשא"י כמה הי' שוה האריך הרמב"ן והר"ן ז"ל דהא אינו מודה דבר שבמדה ומשקל כו' שאינו יודע כמה חייב ולא חשיב הודאה לחייב שבועה. כיון דילפינן מכי הוא זה דבר מסוים דוקא ע"ש. ובשו"ע קי"ל דחייב וטעמם עיקר כמ"ש הר"ן ז"ל ובש"ך סימן ע"ב דכיון דיודע שעכ"פ הי' שוה פרוטה וא"י כמה. וא"כ א"א לחייבו מחמת הודאתו רק ש"פ דעל מה שא"י בבירור אין לחייבו א"כ מיקרי שפיר הודאה בדבר ברור דאין ההודאה רק על ש"פ ע"ש ולכך חייב לפוסקים הנ"ל:

13 והנה בהעדאת עדים כה"ג שיודעין שחייב וא"י כמה וכמו במשנה כאן וכה"ג או במשכון כנ"ל והוא כופר הכל ודאי לא עדיף מפיו לחייב שבועה וכשאין מעידים על דבר ומשקל שבמדה כו' אין מחייבים שבועה מדר"ח וא"כ לפוסקים הנ"ל לא חשיב דבר שבמדה כו' כיון שא"י כמה חייב. רק למאי דקי"ל שפיר גם כן מחייבין כיון דא"א לחייבו רק בש"פ מצד עדותן הוי דבר שבמדה ומשקל כו' כמו בהודאת פיו כנ"ל. ואפשר לומר דגם להפוטרים שם בפיו מודים כאן דחייב דבשלמא כשהחיוב מצד הודאתו כיון שא"י כמה א"כ לא מיקרי שמודה דבר מסוים דהא מסופק גם על יותר. אבל לענין העדאת עדים דלא חשיב עדות רק מה שמעידים בבירור דעל מה שא"י אין כאן עדות כלל וחשיב שפיר דבר שבמדה. וכמו שמחלק הר"ן ז"ל סוף פרק ש"ה לעיל נחבל דחשיב העדאת עדים אחר השבועה יותר מלענין הודאת פיו ע"ש. ועכ"פ להפוסקים המחייבין שם בהודאה מטעם הנ"ל דא"א לחייב יותר. ממילא גם בעדים כן כנ"ל:

14 אמנם כאן בכלי כשא"י כלל אם ש"פ רק דנימא כיון דכלי אף פחות מש"פ הוי הודאה לכך יתחייב שבועה ע"י עדותן כנ"ל. ואף שכופר לא יחזיר הכלי וממון א"א להוציא ממנו פחות מש"פ מ"מ נימא דאעפ"כ העדים מעידים שחייב כלי וכמ"ש לעיל. שוב לענין זה נראה דודאי פטור מטעם דלא הוי דבר שבמדה כו' דא"א לומר טעם הנ"ל כיון דאין לחייבו רק הפחות שהוא שוה פרוטה הוי דבר שבמדה דהא מצד חיוב א"א לחייבו כלל. רק דמעידים שיש עליו חיוב להחזיר כלי והא אין יודעין כלל איזה כלי ולא הוי כלל דבר שבמדה ומשקל כנ"ל. וגם בהודאת פיו אם הי' מודה שנטל כלי וא"י איזה כלי אם פחות מש"פ או יותר אין כאן כלל דבר שבמדה ומסוים מה להחזיר שא"י כלל מה חייב. וממילא גם בעדים ואף שאיזה כלי שנטל חייב להחזיר מ"מ לענין חיוב שבועה אין כאן כלל דבר מסוים. וזה ברור. ולא שייך כלל דר"ח רק מטעם תקנת נגזל דעכ"פ איזה כלי שהי' חשיב גזלן כנ"ל. ולכך אפשר שתוס' דקדקו להקשות מדר"י שעל ר"י קשה דאמר עד שיודה כו' שאומר לא נטלתי אלא א' ומודה מסוים זו הכלי והוא כה"ג אם היו העדים מעידים כן שזו הכלי נטל הי' ג"כ חשיב מדר"ח כהודאה ולמה ליה הודאה. אבל לרבנן שפיר י"ל כנ"ל: והתוס' כתבו שהכירו העדים מקצת כלים. נראה דסוברים דאם לא ראו איזה דיש ספק אם ש"פ גם תקנת נגזל לא הי' שייך דלטעמייהו פרק ש"ה דרק ב' כסף לא צריך בכלי אבל ש"פ בעי. או דדחיקא להו לפרש שא"י דהא זה הי' קושית הש"ס וליחזי מה משכנו דאין סברא שראו שנטל כלי ולא ראו מה נטל דאל"ה הוי מצי לאוקמי במגולין רק שלא ראו יותר רק שהי' כלים הרבה וראו שנטל מהם וע"כ שדוחק כה"ג וא"כ מה מועיל בשנוי' דכלים הנטלין ת"כ. ולכך פי' תוס' שבאמת הכירו מקצת כלים. והקדימו זאת לקושיתם מדר"ח קמייתא. משמע ג"כ דאם היינו מפרשים כפי' הרמב"ם ושו"ע הנ"ל שא"י לא הי' קשה מדר"ח. דפחות מש"פ אף בכלי פטור לתוספ'. או דבעי למעוטי פי' המפרשים שהביא ב"י סימן צ' דגם בלא ראו כלל מה הוא רק טמון איזה דבר תחת כנפיו דאפשר אבנים או צרורות ג"כ יש תקנת נגזל ע"ש. ולא הי' קשה מדר"ח קמייתא לכך הקדימו כנ"ל. דדוקא כשיודעין שנטל דבר השוה ממון עכ"פ כנ"ל:

15 ולהרמב"ם דמיירי למשכנו אף שבאמת חייב לו שייך תקנת נגזל לא קשה כלל דהא אינו מודה כלל ואין העדים מעידים כלל שחייב אף שנטל דיכול לתפוס בעד חובו אף שלקח באיסור דאי עביד מהני אף שנכנס לביתו כמ"ש בש"ס ריש תמורה ובשו"ע סימן צ"ז:

16 תוס' כתבו דבדברים עשוין להשאיל נאמן גנובין ג"כ. ותמוה מה חילוק אי מהני המיגו דשאולין א"כ גם באין עשוין להשאיל ויש הנך ריעותא דהטמין ואין עשוי למכור שהדין ג"כ דנאמן שאולין וא"כ גם גנובים יהי' נאמן במיגו דשאולין. ואי לא אמרינן מיגו להוציא. או דאלים הך דבגנבי לא מחזקינן דלא מהני המיגו. אף בדברים העשוין להשאיל למה יועיל המיגו. וכן באמת דעת הרא"ש וש"פ. אך דברי תוס' קשה:

17 וצ"ל הטעם דהא קשה ג"כ למה באין עשוין להשאיל צריך הנך תרתי דהטמין כו' תסגי להוציא באין עשוי למכור כליו לחוד כיון דבעשוי להשאיל לחוד שאין הוכחה על לקוח מהני חזקת מ"ק להוציא. וא"כ באין עשוין להשאיל סגי כשאין עשוי למכור דג"כ שוין שאין הוכחה יותר על לקוח דשניהם אין עשוי. וצריך לדחוק. דזה יותר אין עשוי להשאיל מלמכור דאף שאין עשוי למכור מ"מ זימנין דדחוק למעות ומזבין משא"כ להשאיל. ודוחק דעל להשכיר שייך ג"כ דצריך כו' ומשכיר. ולכך נראה הטעם דגם לתוס' לא הי' מהני חזקת מ"ק להוציא דלא עדיף משאר חזקה ורוב דאין הולכין בממון כו'. רק הטעם הוא דבדברים העשוין להשאיל אין כלל חזקת ממון כ"כ. דעיקר חזקת ממון מטעם חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו. דבשלמא במלוה וכה"ג שצריכין לחייבו ולהוציא ממונו לא מהני חזקה כמ"ש בת"ה דאינו ראיה ברורה כו'. משא"כ היכא שמסופקין על גוף החפץ אם שלו או של התובע. ולא שייך הנ"ל דהא החזקה מורה שאינו ממונו כלל. רק מצד חזקה מה שביד אדם הוא שלו מיקרי ג"כ שמוציאין ממנו מחזקתו. והיינו דוקא בדברים שתפיסתן מוכחת שהוא שלו. רק שנולד איזה טענה וכה"ג אבל דברים שעשוין להשאיל כו' אין תפיסתו מוכחת כלל שהן שלו דמצד עצמם בלי טענה כשרואין אצלו יש עליהם ספק אם שלו או שאולין כיון שעשוין כו'. וכמ"ש בעה"מ ורמב"ן פרק הכותב גבי שטרות דאין תפיסתן מוכחת לא חשיב מוחזק ע"ש. ולכך לתוס' מהני החזקת מ"ק לחוד להוציא בדברים העשוין להשאיל כו' דלא מיקרי כלל להוציא ממוחזק ממש דהחזקת ממון לא הי' כלל שבבירור הוא שלו אף קודם הטענה. והא זה טעמא דסומכוס דחולקין כו' דהיכא דאיכא דררא דממונא כו' כיון שבלא טענותיהן ספק אינו חשיב חזקת ממון דיש ספק אם חייב כו'. ולדידן משום דעכ"פ הוא להוציא כו' ממנו ממונו. משא"כ היכא שהספק בלא טענותיהם על גוף החפץ אם שלו שפיר לא מיקר חזקת ממון מבוררת שלא יועיל חזקת מ"ק נגדה כנ"ל:

18 וזה נראה טעם הרמב"ם ז"ל שפי' דברים עשוין להשאיל שתחלת עשייתן עיקרן למו"מ להשאיל ולהשכיר ע"ש. ואינו מובן מה חילוק לענין ההוכחה מהיכן בא על ידו אין כאן הוכחה אף שאין עיקרן כו' רק עשוי להשאיל לפעמים ע"ש. ולמ"ש א"ש דהרמב"ם ז"ל סובר דאף שעשוי לפעמים להשאיל לא מיקרי מ"מ בלא טענותיהם ספק מצד עצמו על הכלי שרואין בידו שמא שאולין. דמהיכי תיתי נאמר כן הלא על כל דבר שת' ויש להסתפק שמא פקדון וכה"ג ואעפ"כ אינו מגרע החזקה דמה שביד אדם שלו כל שאין טוען עליו ולכך לא מהני חזקת מרא קמא להוציא כנ"ל משא"כ בדברים שעיקר תשמישן להשאיל כו' ודאי דאין תפיסתן אצל מי שהן מורה כלל שהן שלו כיון שעשוין תמיד להיות ביד אחרים. ולדעת תוס' גם בשאר עשוין להשאיל יש ג"כ ספק מצד עצמו. כשיודעין שהי' של אחר ועתה הן ביד אחר יש ספק אם שאולין ולא מיקרי להוציא כנ"ל. משא"כ באין עשוין להשאיל אף שאין עשוי הבע"ה למכור ג"כ. מ"מ שוב אף שהן שוין ההוכחות. מ"מ שוב מיקרי זה מוחזק דכל מה שבידו שלו כו' דתפיסתן מוכחת ששלו. ואף שיש ריעותא מצד אחר דבעה"ב אין עשוי למכור. או שהטמין כו' מ"מ הכלים מצד עצמן הן בחזקת המוחזק וזה מיקרי מצד אחר שיש ריעותא וזה ע"י הטענות. ושפיר חשיב להוציא ולא מהני אין עשוי למכור לחוד רק בצירוף שהטמין כנ"ל דחשיב להוציא כנ"ל:

19 וממילא גם בגנובין החילוק כנ"ל. דבדברים העשוין להשאיל לא חשיב מיגו להוציא דהא לא נקרא מוחזק כנ"ל. ואף דלענין גנובין מיקרי מוחזק. מ"מ כיון שבלא דיבורו לא הי' חשיב זה מוחזק. רק מצד אמירתו גנובים שוב לא חשיב מיגו להוציא וכמ"ש תוס' ריש ב"מ בחצי שלי כו' דמה"ט מיגו דאי בעי שתק אמרינן להוציא כיון דבלא דיבורו לא הי' חשיב חזקתו כנ"ל. משא"כ באין עשוין להשאיל דחשיב מוחזק רק כשיש ב' ריעותות דאין עשוי למכור והטמין מהני אף להוציא ממוחזק ולכך שוב גנובין הוי מיגו להוציא דלא אמרינן כנ"ל. וזה שדייקו תוס' מגודרות דמשמע דאין להם חזקה דלא חשיב מוחזק כלל. ומהני בטוען שתפסן מביתו במיגו דלא מיקרי להוציא כיון שלא הי' מבורר מצד חזקה דמה שביד אדם דגודרות כו' עביד לילך מעצמם לא חשיב מוחזק כלל וכנ"ל. וכן בעשוין להשאיל כנ"ל:

20 עוד י"ל החילוק. דלכאורה מה מיגו הוא גנובין דא"ב אמר שאולין הא כשיתבע ויאמר שאולין יוכל לומר שעל זמן רב הן שאולין או שכורין אצלו. משא"כ גנובים תובעו להחזיר מיד. ואם יהי' נאמן יהי' מחויב מיד. אך לתוס' דדוקא באין עשוין שיש הוכחה א"כ לענין על כמה השאילו אין הוכחה יותר על זמן רב מזמן קצר ולא יהי' נאמן. אך י"ל דוקא לענין לקוח שיש ח' מ"ק שלא יצא כלל מרשות המוכר. משא"כ לענין קנין דשאלה או דשכירות שעל זמן ודאי השאילו. שוב יהי' נאמן שעל זמן ארוך דלקנין שאלה יצא מרשותו בודאי. וא"י על איזה זמן. ואף דבקרקע קי"ל בא בתחלת החודש כולו למשכיר סוף ב"מ דיכול להוציאו מביתו בספק. היינו דקרקע בחזקת בעלי' ועדיין מוחזק בבית. משא"כ מטלטלין אינו מוכרח. ע"ש ברש"י. ובשו"ע סימן שי"ב ושי"ז דהטעם משום דקרקע בחזקת בעלי' כו'

21 אך כיון דמטעם דברים העשוין להשאיל מוציאין שוב כשיטעון על זמן ארוך יותר ממה שהדרך להשאיל שוב לא יהי' נאמן כלל דהא על זמן כזה אין עשוי להשאיל ועל זמן קצר עשוי להשאיל. ושוב כמו שיכול להוציא גוף הכלי מטעם עשוין להשאיל כנ"ל כמו כן יוכל להוציא ויהי' נאמן על הזמן שעשוי להשאיל. שלא השאילו על זמן ארוך שאין עשוין כנ"ל:

22 וא"ל דעכ"פ גנובין עדיף יותר שיחזיר מיד משא"כ שאולין עכ"פ יהי' נאמן על זמן שעשוין להשאיל. דז"א דהא תוס' ורמב"ן ב"ב פרק יש נוחלין כ' דלא הוי מיגו לחצי טענה בדבר שבודאי אין לו קפידא בדבר ע"ש גבי אין לי בנים מיגו דגרשה כו' וא"כ בדברים שעשוין להשאיל ממ"נ בשביל זמן קצר שעשוי באמת להשאיל ויהי' נאמן בשביל זה לא הוי מיגו לחצי טענה דהא באמת אין לו קפידא בדבר במה שיהי' בידו בתורת שאלה על אותו זמן שיהי' נאמן דהא עשוי להשאיל על זה הזמן ואינו מגרע המיגו דגנובין אטו שאולין. ועל זמן ארוך שוב באמת לא יהי' נאמן ושפיר הוי מיגו כנ"ל:

23 וא"כ זה שפיר בדברים העשוין להשאיל מהני המיגו כנ"ל. אבל באין עשוין להשאיל רק דמ"מ נאמן שאולין משום הריעותות שאין דרכו למכור. והטמון דמורה על שאולין. א"כ שוב לא מהימן גנובין מיגו דשאולין דכאן יהי' נאמן עכ"פ על הזמן שיאמר שהשאילו דהא בין זמן קצר ובין ארוך אין עשוין להשאיל ואין שום ראיה מההטמנה וממה שאין דרכו למכור. יותר על שאלה לזמן קצר מזמן ארוך. ועוד דגם על זמן קצר יש קפידא דהא אין עשוין להשאיל ואין כאן כלל מיגו דשאולין בדברים שאין עשוין כנ"ל. דאומר גנובים כדי שיתחייב להחזיר מיד כנ"ל. ויש קפידא ודוקא בעשוי להשאיל אינו מגרע המיגו כנ"ל:

24 טעם הא' דמתירא שיאמר שאולין על זמן ארוך. ויש לדחות. דמה פועל כשאומר גנובין מ"מ שמא ישיב הוא שאולין על זמן ארוך רק טעם הב'. דגם לפי טענתו יש קפידא באין עשוין להשאיל ואינו רוצה לומר שאולין. אך הא יוכל לומר שכבר כלה זמן שאילתו ואי בשביל שמא יכחיש שלא כלה גם עתה יוכל להכחיש שהן שאולין ולא כלה כנ"ל:

25 לכאורה למה הוי מיגו בגנובין הא עתה תובע כפל כשטוען שגנב משא"כ כשיאמר שאולין. והוי לחצי טענה. וצ"ל כדאמר ריש פרק נערה לרבנן דמסתמא לא תבע מידי דאי מודה מפטר ע"ש. וכן לענין מיגו מסתמא יודע שבלא עדים אינו חייב כפל. דאי מודה פטור. ומסתמא תובע רק גוף הכלים כנ"ל:

26 לכאורה למה אפיק מיתמי דברים העשוין להשאיל כו' שמא שאולין על זמן ארוך דקי"ל הניח להם פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאילתה. ומי יודע על איזה זמן. וצ"ל ג"כ כנ"ל דעל זמן שעשוין להשאיל. ועל יותר שאין עשוין להשאיל שפיר מוציאין כנ"ל. או י"ל למ"ש ס' ע"ג גם בקבע זמן אם ע"י הזמן יפסיד שלא יוכל להוציא כשיגיע הזמן שפיר יכול להוציא גם תוך הזמן. ואף שלא בפשיעות הלוה להרבה פוסקים ע"ש בש"ך הראי' משמיטה כו' וא"כ כאן כשאינו ידוע הזמן לעולם לא יוכל להוציא מהם מספק זה שמא עדיין לא הגיע הזמן. ושוב גם תוך הזמן יכול להוציא דאל"כ יפסיד לגמרי ואדעתא דהכי לא השאיל כמו בהלואה כנ"ל. ושפיר מוציא מדבר העשוי להשאיל כנ"ל:

27 שם תוס' אפיק ספרא כו'. הקשו מהמכיר כליו וספריו כו' להימן גנובין מיגו דשאולין דלא שייך אחזוקי בגנבי דאינו אומר שהוא גנבם כו' ותירצו מיגו להוציא לא אמרינן כו'. וסותר לדלעיל שכ' דבדברים עשוין כו' נאמן גנובין במיגו כו'. וצ"ל דהא ע"כ הטעם כמ"ש לעיל דהא הביאו ראיה מגודרות כו' והיך מבואר שם דנאמן בגודרות שגנבם מביתו. דלמא גם שם כשאומר שהלכו לביתו כו'. וע"כ דדייקי מלשון אין להם חזקה דמשמע דלא מיקרי מוחזק כלל וממילא מהני המיגו דלא חשיב להוציא כמ"ש לעיל והוכיחו דגם דברים העשוין כו' דאין תפיסתו מוכחת שהוא שלו ג"כ לא חשוב מוחזק וממילא נאמן גם גנובין מיגו דשאולין דלא מיקרי להוציא כנ"ל. דכל היכא דאיתא ברשותי' דמרי' כו' כמ"ש לעיל. ואף דלכאורה לדבריו שאומר גנובין א"כ חשיב אינו ברשותו דגזל כו' אינו ברשותו וחשיב להוציא. אך הא לדבריו הוי תפיסה שלא ברשות ולא חשיב מוחזק וא"כ דוקא באומר שגנב הוא. אבל התם דחייב לשלם דמיו עכ"פ וגם לדבריו שגנובים תופס ברשות בתורת משכון משום תקנת השוק שוב הוי מוחזק וחשיב מיגו להוציא ולא מהימן כלל במיגו. וכ' תוס' שפיר דהוי מיגו להוציא כנ"ל. ואף אי במשכון לא חשיב מוחזק לענין זה שלא יוכל להוציא כשרוצה לשלם דמיו דלענין זה ברשותי' דמרי' קאי מתחלתן כנ"ל מ"מ היינו דוקא במשכון דאינו שלו רק לענין זה לתפסו עד שישלם. משא"כ לענין לוקח מגנב שאינו מפורסם ע"כ הי' תקנת השוק שהוא שלו לגמרי כל זמן שאינו משלם דמיו דהא מותר להשתמש בו קודם שמשלם ואינו רבית כלל. וע"כ דהי' התקנה שהוא שלו כמו קנין לזמן וכמו שומא הדרא כו' דאוכל פירות כדאמר פ"ק דב"מ. וא"כ שפיר הוי מוחזק גמור והספק אם הוא שלו לגמרי או שיזכה בו זה ע"י שישלם דמיו ושפיר הוי מיגו להוציא ממש כנ"ל. כיון דעכשיו ודאי שלו כנ"ל. וא"כ גנובין מיגו דשאולין כנ"ל:

28 לכאורה הא בברי ושמא אמרינן מיגו להוציא. אך י"ל כיון דטוענין ללוקח הוי כברי. כמ"ש הרא"ש ריש פ"ב דכתובות באלמנה נשאתיך דחשיב כיורש ברי כנ"ל. אך א"כ לכאורה קשה להיפוך מה קשיא להו לתוס' דלא שייך אחזוקי בגנבי כו' שאינו אומר שהוא גנבם כו'. הא טוענין ללוקח כל מה דהוי מצי המוכר לטעון והי' נאמן. והא נגד המוכר הי' שייך אחזוקי בגנבי כו' והי' נאמן וממילא אף שנגד הלוקח לא שייך מ"מ טוענין. וגם כמו אי שתקת כו'. דאתינא מכח מאן דלא הי' יכול להוציא ממנו. אך ז"א דגם נגד המוכר הי' נאמן גנובים. דהפירוש הוא לא שאומר בבירור שאותו שמכר לך גנבם. רק שאומר גנובים שיודע אני שגנבו ממני וא"י מי א"כ גם נגד המוכר ונגד מי שבאמת גנבם ג"כ הי' נאמן להוציא דלא הי' שייך אחזוקי בגנבי כו' דא"י כלל מי וג"כ הי' נאמן שמסתמא אחר גנבם ומכר לך. וגם המוכר הראשון לא הי' נאמן והי' יכול להוציא ממנו כנ"ל. וא"כ יש נ"מ דבטוען בבירור שאותו שמכר לך גנבם שייך שפיר שטוענין ללוקח וכיון שהמוכר לא הי' נאמן להוציא בטענת שגנבם דאחזוקי כו' גם מהלוקח א"י להוציא כנ"ל. ובל"ז יש להסתפק ג"כ די"ל אף שאין דנין עתה על המוכר מ"מ מהני החזקה דלא מחזקינן המוכר בגנב גם נגד הלוקח. דקי"ל המכשיר בה מכשיר בבתה ע"ש. וע"ש פרק המדיר אי מהני חזקת הגוף נגד האב בשינוי' דר' אשי מנה לאבא בידך לפי' רש"י ותוס' שם. וע"כ לא כ' תוס' רק באומר סתם גנובים ואינו אומר כלל על אדם מיוחד דבזה שייך סברתם הא יש גנבים כו':

29 עוד י"ל דהוי מיגו דהעזה ונהוציא דהא עתה אינו מעיז שאומר גנובים משא"כ השאלתים לך. ואם יאמר השאלתים למוכר הוי גזולין במה שמכר ושייך אחזוקי כו' כמ"ש הרמב"ם ז"ל. ומיגו דהעזה להוציא ודאי לא אמרינן דאפילו מיגו במקום חזקה כשהוא מיגו דהעזה לא אמרינן כמ"ש תוס' ב"ב פ"ק גבי תוך זמנו מיגו דפרעתיך היום כמ"ש הפ' שם ע"ש משא"כ לעיל שטוען שהוא גנבם לשיטתם דמהני מיגו דגם עכשיו מעיז כנ"ל:

30 עוד י"ל דהוי כמו מיגו מממון לממון דלא אמרינן דהלא לא תחמוד בלא דמי משמע לאינשי עכ"פ. א"כ עכשיו שטוען גנובים ורוצה לשלם מעותיו ואינו רק לא תחמוד בדמי כו'. משא"כ השאלתים לך דיהי' גזלן על החפץ לגמרי כנ"ל. ויש לדחות:

31 עוד י"ל דמיירי התם בליכא עדי ראה רק מיד שמראהו אומר שלקחם. א"כ אין לו מיגו כלל שכשיאמר השאלתים לך יהי' ג"כ נאמן לקוח במיגו דלא הי' מראהו והי' טוען להד"ם או החזרתי כנ"ל. ואעפ"כ צריך לישבע כמה הוציא דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן ואף שצריך לענין ממון מ"מ מבואר דעת הגאונים ורמב"ם וש"ע דצריך לישבע כיון דלאו אגופי' דחפץ קטעין ע"ש סימן קל"ג. ועוד דגם להחולקים מ"מ אין צורך המיגו שלו לענין ממון. ואדרבה כיון שעכ"פ אין להמערער מיגו דהשאלתים לך דכשיטעון השאלתים יהי' המוחזק נאמן אף בלא שבועה במיגו דלהד"ם דאז יהי' צורך להמיגו שלו לענין ממון ג"כ ויהי' מהני לפטרו משבועה ג"כ כנ"ל. וא"כ שוב עתה שטוען המערער גנובים אין לו מיגו ושוב נאמן המחזיק מצד עצמו בטענת כמה הוציא ושוב צריך לישבע דהוי רק מיגו לאפטורי משבועה לחוד ולא מהני דלענין ממון א"צ להמיגו כנ"ל כיון דאין מיגו להמערער כנ"ל:

32 עוד י"ל דמ"ש לעיל דמהני מיגו ואף דמיגו להוציא לא אמרינן י"ל דכאן מהני דהא איכא חזקת מ"ק רק שהחזקת ממון נגד החזקת מ"ק ושוב מהני המיגו דמה"ט מהני מיגו להוציא עם ברי ושמא כנ"ל. וא"כ י"ל כאן דהא לרבנן סתם גניבה יאוש בעלים. וא"כ נגד הלוקח הוי יאוש ושינוי רשות דמהני. וע"כ למ"ד סתם גניבה לא הוי יאוש בישראל ע"ש סוף ב"ק. ונראה דהתם הטעם אף דניהו דאין סתם יאוש עכ"פ ספק הוא שמא נתיאש ואיך יכול להוציא. אך הטעם משום חזקת מרא קמא כמו ספק לקוח כנ"ל. וא"כ שוב הוי באומר גנובים שפיר מיגו להוציא ולא שייך שיסייע החזקת מ"ק דהא יש בל"ז ספק שמא נתיאש ואנו צריכין לדון מחמת החזקת מ"ק ושוב לא מהני לסייע להמיגו והוי להוציא כנ"ל. כיון דיש עוד ספק שמא נתיאש כנ"ל. וזה דוקא שם בלוקח דנגדו אם נתיאש הוי יאוש ושינוי רשות כנ"ל. משא"כ בטוען שהוא גנבם דהוי יאוש לחוד דלא מהני ושוב נשאר החזקת מ"ק עם המיגו ומהני להוציא כנ"ל: