חידושי הרי"מ על שבועות מ״ג

1 מתני' המלוה כו' ואבד כו' מלוה אומר סלע כו' ושקל הי' שוה כו' ולוה כו' פטור. לכאורה קשה ליהימן מלוה במיגו דנאנס המשכון בשבועה כמה הי' שוה להפ' דאמרינן מיגו להוציא ואפשר דלא חשיב כלל להוציא דכמו בטוען נאנסה דנשבע ונוטל חובו ולא אמרינן דלא האמינה תורה ליטול רק לפטור וע"כ כיון דהלוה מודה שחייב סלע רק טוען עלי' חיוב וכשנשבע פוטר א"ע מחיובו ממילא הלה מחויב לשלם לו ועדיף מנשבעין ליטול שכרן וא"כ גם עתה לענין המיגו י"ל דלא חשיב להוציא רק שנאמן שהי' שוה שקל לפטור א"ע מיותר משקל מיגו דנאנסה שוב ממילא חייב לוה לשלם לו כנ"ל דאף דהטעם בטוען נאנס דנאמן משום דהלוה חשיב א"י אם פרעתיך דזה שייך אם רוצה להשביעו שאינו ברשותו ושוב הס' אי נאבד אי נאנס הוי א"י א"פ אבל יכול לומר דל שבועתך וכשאינו נשבע שא"ב הספק שמא ישנו בידך וגם להר"ן כפי שיוי המשכון א"צ לוה לשלם כל שאינו מחזיר משכונו א"כ לענין זה הוי כמו א"י אם נתחייבתי דמעולם לא נתחייב לשלם כל שלא יחזיר לו משכונו וא"י שמא עדיין אינו מחזיר לו כנ"ל וא"כ ע"כ הטעם כנ"ל דחשיב כלפטור וגם מיגו כן. אך י"ל משום דא"כ שלא יהא נאמן חשיב שחייב באונסין והוא לא קיבל אחריות אונסין ולעולם כשיאנס יהי' הלוה פטור מספק וחשיב כהאמין לו כשישבע וכענין שכ' הר"ן פ"ק דכתובות גבי פ"פ להפסידה ע"ש וגם במוצא ברשות ובחנוני ופועל ע"ש וממילא לענין ברי כמה שוה חשוב להוציא כנ"ל ומ"מ דוחק. וי"ל דהספק שמא ברשותו או פשע ורוצה שיהי' זה לפרעון לענין זה הוי א"י אם פרעתיך דחייב ואם לא לפרעון רק בתורת תפיסה אף דקי"ל זה גובה וזה גובה מ"מ תופס וא"צ לשלם עד שיחזור שוב הוי תפיסה בטענת ספק כיון דודאי חייב תופס משל חברו בספק ואינו חשוב מוחזק כלל דק"ל תקפו כהן מוציאין וכו' וכ"ש שחברו טוען ברי משא"כ כמה הי' שוה שגם הוא טוען ברי חשיב שפיר מוחזק הן בתורת פרעון כיון דלפי טענתו אין נ"מ והפוכי מטרתא כו' וגם כשיש נ"מ בינונית כו' מ"מ מהני בתורת תפיסה בברי וחשיב מיגו להוציא כנ"ל ועוד אף שיש נ"מ מ"מ כ' תוס' גבי אי פקח מגבי ארעא גם שדינו בזוזי מ"מ לא שיפסיד עי"ז וכן בזה מהני בתורת פרעון כנ"ל כיון שאם יהי' זה גובה כו' לא יגבה כנ"ל. אך להפ' דאמרינן מיגו להוציא קשה. גם לרבה קשיא מתני' להפ' דלא כתוס' רק דפלוגתייהו במיגו להוציא:

2 ולמ"ש מיושב דמוקי רבה ור"י פרק המפקיד הך משנה ביש עדים שנשרף או שנגנבה הך דשמא יוציא כו' והא תני סתם במשנה ולהנ"ל א"ש דע"כ ואבד הפי' בעדים דאל"ה נאמן ברישא מיגו דנאנסה ולאביי ור"א י"ל למ"ש הפ' דהא דנאמן החזרתי בשטר מגו דנאנסה אף דנאנסה לא שכיח הוא משום דהחזרתי העזה ע"ש א"כ בכמה הי' שוה דאמר התם דמלוה לא קים לי' ומה"ט מאמינו ואינו חושבו למשקר ואין כאן העזה ושוב ליכא מיגו דנאנס דל"ש כנ"ל. גם י"ל דעכשיו כפל כשימצא הגנב או באבד יוקרא הוי שלו כיון שישלם לפי טענתו כמה שוה וכשיטען נאנסה פוטר עצמו ואין הכפל שלו או יוקרא כנ"ל ואינו מיגו כנ"ל. אך ז"א דא"כ שוב ע"כ אומר אמת כמה שוה ויהי' נאמן דאי משקר יהי' רק שילם מחצה וגם אטרחי' לב"ד ולא יקנה כפל כלל כשימצא אך י"ל דלא קים ליה ומסופק ומשקר לודאי ושייך שוב כנ"ל. גם הוי מיגו בדדמי ואף שמשקר מספק לודאי מ"מ בהמותר לטעון נאנסה מה שודאי גזל אינו רוצה. וכמו פוגמת כנ"ל:

3 עוד אפשר דכמו בע"א בנסכא דר"א הוי משאיל"מ ובהחזרתי נאמן בשבועה מיגו דנאנסה ותוס' מחלקים בדוחק שהוא ג"כ העזה ע"ש שתמוה מאוד דא"כ מה ענינו למתוך ולמה לרו"ש פשוט לש"ס דלא ס"ל דר"א ע"ש בתוס' ונראה דהטעם דכשטוען דידי חטף ואינו מכחיש העד חשיב א"י לישבע דעכשיו אין אותה שבועה אף שנפסוק שישבע אינו אותה השבועה להכחיש העד וכ"כ רש"י ורשב"ם שם משא"כ מיגו דנאנסה דהשבועה על טענה גרידא משום דגריעא כן בשטר החזרתי כשא"נ רק מיגו דנאנסה יש ג"כ אותה ריעותא בטענתו ואם ישבע חשיב כאותו שבועה שבטענת נאנסה ולא מיקרי אינו יכול לישבע כלל כנ"ל וא"כ כאן דכשיטעון נאנסה יהי' לפטור דמספק לא חשיב הלה מוחזק ויהי' ש"ד ועכשיו כשטוען כמה שוה ונגד ברי שהלה מוחזק הוי ליטול ואין כאן ש"ד כלל שוב הוי משאיל כמו בנסכא דר"א כנ"ל ואין פוסקין שישבע ויטול כנ"ל. וי"ל בזה מה דחיישינן לרש"י שמא ישבע זה כו' מ"ש מכל שבועה דמתקנין כשנשבע מסתמא אמת די"ל לענין זה שלא יניחו ללוה לישבע מהני המיגו דמלוה אף דלא מהני להוציא מ"מ לזה שיהי' חשש שמא יוציא אמרינן דמסתמא מלוה אומר אמת ואף שאינו בירור להוציא ממון כמו בחשוד נאמן ע"א ול"א דמקרי קם לממון דנאמנות העד רק לשבועה וממילא ישלם כן מיגו דמלוה מהני שלא ישבע ואף דממילא משלם כנ"ל לא חשיב להוציא. ולטעם הנ"ל י"ל ג"כ ניהו דחשיב עכשיו כמו מתוך שאי"ל היינו כיון דבלא שבועה אין כאן מיגו אינו אמן דנפסוק שישבע ויחשב מיגו כיון שלא יחשב ש"ד רק דרבנן כנ"ל אבל אי שקלוה ושדיוה אמלוה שוב יהי' כדין דאם נשבע שוב ראיה דאמת מיגו דנאנסה כנ"ל ובפשיטות נראה לדינא ג"כ דאף להפ' דאמרינן מיגו להוציא דוקא כשנאמן בטענה גרידא אבל בהנ"ל דנימא שיהי' נאמן בשבועה מיגו דנאנסה ליטול לא אמרינן כלל. דבשלמא לפטור אמרינן שנאמן בשטר החזרתי מיגו דנאנסה ואף דכל שלא נשבע החזרתי ליכא מיגו ולמה נצוה לישבע שיהי' מיגו רק דא"א להוציא ממון כיון דבשבועה יש בירור ע"י המיגו משא"כ להוציא כיון דכל שלא נשבע כמה שוה אין כאן מיגו ואינו נאמן להוציא מהיכי תיתי שנפסוק שישבע ויהי' חשיב מיגו כדי להוציא כנ"ל ומיושב ג"כ הנ"ל כיון דבלא"ה שקלוה ושדיוה אמלוה שוב יש לו מיגו ויהי' כדין כנ"ל:

4 שם במתני' ואבד המשכון. קשה דלא תני נגנב או שאבד דיש רבותא לענין חשש שמא יוציא דפרק המפקיד אמר ר' יוסף שיש עדים שנגנב מלוה ידע מאן עייל ונפיק בביתי' ע"ש וצ"ל דבאבד פשוט יותר דמלוה ידע לחפש רק ר"י רוצה להשמיענו דגם בנגנב הדין כן דשייך ידע כו' ולא לוה ואבד דמתני' כולל גם ע"י גניבה:

5 סלע כו' פטור. מאי קמ"ל דכ"ה פטור מבואר ריש פ'. וי"ל כמ"ש דלא מהימן מלוה מיגו דנאנסה אך לר"י דיש עדים לא שייך כנ"ל וי"ל דלא נימא כיון דקי"ל זה גובה וזה גובה צריך לשלם למלוה ויתבענו בעד המשכון ויהי' מלוה מודה מקצת ויפטר בשבועה וקמ"ל דלא דחשיב כ"ה כיון דאין נ"מ לדבריו ואף שיש נ"מ מ"מ כמ"ש שיפסיד עי"ז א"צ כנ"ל. אך לפרש"י ב"ק מ"ו ע"ב נזקקין לתובע תחלה כו' והלה אומר משכון הי' בידך ונפחת מדמיו כו' נזקקין ומשלם כו' ואח"כ דנין ע"ש. א"כ לכאורה קשה מתני' דיהי' הדין כנ"ל. וי"ל דחשיב זילא נכסי' כיון דע"י כן יפסיד לוה חשיב כנ"ל. ושפיר קמ"ל ומ"מ אין דומה לזילא נכסי' שגם לדברי תובע זילא משא"כ כנ"ל דע"י כפירתו כו' ואפשר דמשכון שנאבד לכ"ע לא אמרינן זה גובה וזה גובה דכמו שכשמשכון בעין עכ"פ כנגד שויו א"צ לשלם כל שאינו מחזיר משכונו כן כשנאבד וחייב לשלם ג"כ א"צ לוה לשלם כל שאינו נותן דמי משכונו דמ"ל הן כו' אף שיהי' נ"מ בין בינונית לזבורית וכהאי גונא ולשמואל ודאי הדין כן כיון שכתבו התוס' דנגד המשכון הוי כפירש וכן לרש"י להיפך עיין שם אם כן ממילא אינו חייב כלל כנ"ל ולא שייך זה גובה כו'. ואפשר דשמואל דייק דינו ממתני' כנ"ל. ומיושב דנקיט משכון הא גם בהלוהו ויש פקדון ללוה בידו ג"כ הדין כנ"ל לרבה דמיירי בפשיעה. ולהנ"ל אתי שפיר. גם י"ל דקא משמע לן משכון משום סיפא דמ"מ חייב לאפוקי מקושיות הר"ן דהוי גורם כו':

6 ג' דינרים הי' שוה. י"ל אפשר דוקא ג' כו' שגם לדבריו יתר משתות אבל אומר ג' וחצי י"ל דהדמים מודיעים לשמואל דאמר קבלתי' והוי כדמי מקח ומסתמא מלוה על משכון ששוה אף שפי'. וי"ל דראיה זו שלוה אומר אמת ששוה רק פחות משתות דאין מקפידין שאי אפשר לצמצם כמו שכתב הרא"ש פוטרתו משבועה כמו סלעים כו' דסיוע לשון השטר בעלמא הוא מה שאין כן באומר ג' דגם לדבריו הלוה יתר משויו חייב שבועה ויש לדחות:

7 הר"ן הקשה אי כהרמב"ן דכשישנו למשכון אינו צריך לשלם עד שיחזירו למה הוי לוה מ"מ ואף שנשבע מלוה אחר כך שא"ב יצאה הודאה בפטור ע"ש. וי"ל כמ"ש פרק אע"פ לאחר שיגרשה כו' יפר כו' דפריך דבר שלא בא לעולם כו' ומשני קונמות מפקיע רק דאלמוה רבנן ואף דמכל מקום כיון דמדרבנן לא מהני יחשב דבר שלא בא לעולם לא אמרינן דעל מה שלא תקנו חשיב כאלו לא הי' התקנה גם מה שתקנו. וכ"כ הר"ן פ"ב דכתובות במצאו לקיים כ"י א' ע"ש. וכן בהנ"ל כיון דד"ה רק שבועה דרבנן כיון שמשלם לרוב הפ' ומן התורה נאמן ואם כן ניהו שתקנו חיוב שבועה אבל לא לענין המותר שיחשב גורם לממון לפטור מ"מ דלענין מה שמודה שחייב שלא תקנו הוא כמו מדאורייתא שנאמן לגמרי. ועוד כיון דבשבועה דרבנן לא נחתינן לנכסי' בפרט שבועה זו דא"ב שמא עינו כו' דלא שייך למיחות וא"כ לא הי' התקנה לכ"ע למיחות לנכסי' כנ"ל אם כן לענין שלא ישלם המותר משויו בשביל החיוב שבועה שאינו ברשותו הוי סלוקי בלא זוזי כו' דאפוקי מיניה הוא כדאמר פרק איזהו נשך. ואף דלהפוסקים דוקא משכון מכל מקום במה שודאי חייב עדיף. ועיין רא"ש פרק הפועלים אם הבהבו ואכלו דספק אינו מונה להם דחשיב אפוקי עיין שם. ועוד כיון דהחיוב רק משום דמורה היתר דלא תחמוד בלא דמי משמע אבל אם הדין דאינו צריך לשלם המותר אם כן מה שתובע המותר הוא בגזילה אם ישנו אם כן אינו צריך לישבע כלל שאינו ברשותו אך א"כ מאי פריך ש"ס על ר"ה ממתני' דלמא במשכון כהאי גונא שתובע המותר אינו צריך כלל לישבע שאינו ברשותו. אך זה אינו דלמאי דסבור דל"ת אינו אסור כשנותן דמיו ודאי דאין מפסיד המותר משויו גם כשאינו מחזיר כו' אך לתוס' דכן האמת ע"כ דלא תליא בהא. וי"ל דס"ל דרק מעכב שלא ליטלו בע"כ דזה רשאי אבל לא מקרי תביעות ממון וממילא ס"ל כהר"ן ז"ל דגם שישנו כו' עיין שם. ובל"ז י"ל ממ"נ חייב לישבע שאינו ברשותו לדברי לוה ששוה יותר שבועה שאינו ברשותו מן התורה דאינו משלם ואי כדברי מלוה חייב מדר"ה ואף דלענין השיוי כופר בברי והוי רק כפירת שבועה ונאמן מכל מקום שוב צריך לישבע מדר"ה כנ"ל:

8 מי שהפקדון אצלו כו' ויוציא הפקדון. קשה דפתח במשכון וסיים פקדון. ומהרי"ל דייק מזה בנשבע שלא לקבל פקדון דגם משכון בכלל. ודוחק בפי' המשנה דאין ענין כאן. וי"ל דקמ"ל בחזר והפקידו ללוה כמבואר סימן ע"ב דחייב מלוה באבדה דכשהמלוה מ"מ נשבע הלוה שהפקדון אצלו ולכן תני סתם מי נשבע. אך אם כן קשה טובא קושית העולם מאי פריך אי אסיפא ות"ל דשבועה גבי מלוה. דלמא בחזר והפקידו כנ"ל ולהנ"ל הכי דייקא מתני'. אך לא קשה דלס"ד דנימא דלא כר"ה ושייך מי נשבע שיוציא כו' דכשמשלם אינו צריך לישבע שאינו ברשותו אם כן אי בחזר והפקידו ופטור לוה צריך לישבע שאינו ברשותו מן התורה ואיך שייך שמא יוציא כו' וצ"ל אסיפא דרישא. ומיושב ק' תוס' על גירסת רש"י דלמסקנא מי נשבע תחלה שפיר י"ל אסיפא כנ"ל. ועוד י"ל דכהאי גוונא ודאי לא חשיב מלוה מ"מ להתחייב שבועה כקושית רמב"ן ור"ן כיון דשבועה שאינו ברשותו מן התורה לא שייך מ"ש. גם לא שייך תירוץ הר"ן דהא אם ישנו למשכון אצל הלוה פשוט שאין חייב למלוה לשלם כלום כנ"ל רק במאמינו או יש עדים שנגנב שייך כנ"ל. או י"ל דקא משמע לן שגם פקדון הדין כן אף שלא במשכון רק שהי' ללוה פקדון גבי מלוה. או י"ל למסקנא דגם אם הפקידו מלוה לאחר דעכ"פ צריך נפקד לישבע שאינו ברשותו גם כן אין משביעין ללוה או למלוה עד שישבע הנפקד תחלה שאינו ברשותו דשמא ישבע זה ויוציא הלה הפקדון שלא ירצה לישבע שאינו ברשותו ושפיר קאי במסקנא בין ארישא בין אסיפא:

9 מ"ש רש"י שיפסלנו כו'. נראה דוקא בשומא כמ"ש רש"י שמא לא דקדק דתלי' באומד מה שאין כן בשאר דברים גם יש להסתפק בפחות משתות דכתב הרא"ש פרק הזהב שא"א לצמצם בשיוי חפץ ומה"ט פחות משתות מחילה ואינו אונאה אם כן אפשר דגם כאן בשומא זו הלוה שמו ביותר והמלוה בפחות ומכל מקום אפשר דפסול כשנשבע אף בחילוק פחות משתות דאין לו לישבע שכך שוה רק בשיוי למכור בבירור. או דאף שלא יפסל מכל מקום שם שמים מתחלל כמ"ש רי"ף ז"ל אבל בשאר טענות שאינו תלוי באומד דעת י"ל דלא חיישינן כלל שישבע שקר ויופסל כנ"ל. לכאורה מוכח דצריך לברר שאם לא כן ישבע סתם שאינו חייב ולא יהי' שייך שיופסל. וי"ל דכהאי גוונא דתלוי באומד לכ"ע צריך לברר דשמא מסופק בענין השומא. דאין לומר דרק על המלוה דלא קים לי' צריך בירור דא"כ מה פריך כי נשבע לוה נטריח מלוה וליתי כו' הא לוה יכול לישבע סתם שחייב לו. אך אפשר כיון שלא טען רק על השיוי ואח"כ משביעין אותו ע"ד ב"ד אף שישבע סתם הוי ג"כ כמפרש שנשבע על השיוי כנ"ל ויפסל. ואינו מוכרח:

10 מ"ש ר"ן דברי רמב"ן דגם כשנשבע מלוה אח"כ שאינו ברשותו ג"כ יהי' פטור דבשעת הודאה יצאה מפיו בפטור דהוי גורם לממון ע"י דמשתבע גם אחר כך פטור עיין שם. ולע"ד מ"ש דכל דלא מהדר משכונו אינו חייב עיין שם. ולע"ד להיפך כפי הודאת הלוה ג' דינרים כו' וע"כ אינו אומר הילך דאם כן פטור רק מודה שחייב דינר יותר משיוי משכון ואינו משלם עדיין וכל שאינו משלם החוב אינו צריך מלוה כלל להחזיר המשכון אף שבידו דזה ס"ל לכ"ע גם מאן דלא ס"ל דשמואל דמה"ט קיבל המשכון. וא"כ לדברי לוה אף שישנו בידו חייב לשלם ועדיין אינו צריך כלל לישבע שאינו ברשותו עד שישלם. רק על ב' דינרין הרי מודה מלוה שאבד אם כן אינו חייב אבל דינר שמודה בין כך ובין כך חייב רק דנאמר להיפך שאינו חיוב ברור דשמא כשישלם לא ישבע שאינו ברשותו אם כן כשנשבע נעשה ממון גמור דההודאה בשעת הודאה לא הי' בפטור כלל דהא חיוב ברור ושבועה זו אחר הפירעון הוא והגם דאפשר ישליש ביד ב"ד היינו מחשש שלא ישבע. אבל כשיתן מלוה בטחון שישבע שאינו ברשותו ודאי דלוה מחויב לשלם לו מקודם. ושוב שבועה לפטור אינו מחשיב הממון גורם לממון רק ליטול וזה מוכח מכמה דוכתי דהוי כא"י אם נתחייבתי קשה. דאם כן למה ישבע ויטול לר"א מנ"ל דנאמן בשבועה ליטול. אף דלא פירש מכל מקום כנגד המשכון יפטר. וי"ל להר"ן אי דלא כשמואל גם נגד המשכון זה גובה וזה גובה והוי הודאה. גם י"ל למ"ש רש"י פרק מרובה פי' הש"ס חמץ דעיקרו ממון כו' היינו שמקודם הי' ממון ובא פסח עדיין גורם כו' לא נפיק מתורת ממון מה שאין כן שטרות מעולם לא הי' ממון רק גורם לאו כממון עיין שם. ומהאי טעמא נראה הא דפשיט רבא בגזל חמץ ועבר עליו הפסח ונשבע עליו חייב כיון דאלו מיגנב כו' עיין שם. והא קי"ל דלא כר"ש דגורם לממון לאו כממון רק בחמץ. וי"ל כיון דעיקרו ממון אך בגנב וטוען שומר חנם אני עליה דגם כן חייב עיין שם. וצ"ל א"כ גם כאן י"ל כיון דמן התורה נאמן שאינו ברשותו בלא שבועה והוי הודאת ממון וגם מדרבנן שצריך לישבע הוי עדיין גורם חשיב ממון דלא נפיק ע"י התקנה מדין ממון כנ"ל כדאמר ביומא פרק יוה"כ עיין שם. דדוקא בעדות דמ"מ לא יהי' חייב עיין שם. מה שאין כן בחשוד אדרבא מדינא אינו נוטל כלל כמו שכתבו תוס' תירוץ הב' רק מתקנה א"כ כל שלא נשבע אין חיוב כלל הוי גורם כנ"ל. אולם הר"ן לטעמי' שכתב ריש פרק כל הנשבעין דחשוד מדינא נוטל בלא שבועה דהוי מתוך שאינו יכול לישבע משלם כתירוץ קמא דתוס'. אולם הפוסקים תפסו עיקר כתירוץ הב' כפשטא דש"ס דחשיב תקנתא לתקנתא דעלה כתבו תוס' ומתוך שאינו יכול לישבע משלם לא הוי עיין שם. בנחבל כתבו להשיג על רמב"ן דחיובו שבועה משום אנן סהדי והוי כעדים דר"ח וזה נעשה אחר שבועת הנחבל ואינו מובן לעניית דעתי שיחשב תקנת חכמים להאמינו בשבועה כהעדאת עדים לחייב שבועה מן התורה על הכפירה בשלמא חיוב דרבנן כמו כתובה שפיר הפקר ב"ד כו' וחייב מה"ת ממילא הודאה חיוב וחשיב ליה רמב"ם מ"מ גבי אלמנה נשאתיך. אבל נאמנות דרבנן הוי כמו חיוב מה שבאמת אינו חייב אף מדרבנן א"כ נעשה החיוב דהפקר ב"ד כשנשבע הנחבל אף שלא חבל בו וכהאי גוונא לא מחייב שבועה אף בפי' כשרוצה להתחייב עתה. ואפשר דס"ל לר"ן ז"ל שגם בכופר הכל ונותן נאמנות לתובע על מקצת גם כן חייב שבועה מן התורה על השאר דלא הוי כמחייב את עצמו במה שאינו חייב עתה כיון דאם הי' עדים הי' חייב שבועה על השאר א"כ במה שמאמינו על מקצת כעדים יש בכללו שיהי' חייב שבועה על השאר וחייב שבועה מה"ת וכן מוכח מדניחא ליה להר"ן למאי דמוקי במאמינו גם לרמב"ן דחיוב תלוי במשכון עיין שם מוכח דס"ל כנ"ל. א"כ ממילא גם בתקנת חכמים כן כיון שתקנו להאמין לנחבל בשבועה שייך גם ע"ז הפקר ב"ד הפקר מה"ת שיהי' נאמן בתורת נאמנות כעדים אף דאי משקר הוי גזל דכמו שבעצמו יכול להאמין בתורת נאמנות והוי חיוב בתורת נאמנות אף דאי משקר אינו חייב כמו כן הכח ביד חכמים להאמין ומהני מה"ת ממילא שוב נכלל בנאמנות זה שיהי' חיוב שבועה ככל העדאת עדים ושוב החיוב שבועה על השאר מה"ת ואתי שפיר. ומ"מ לעניית דעתי אינו מוכרח דדמי להך דמצאו לקיים כ"י עד אחד שכתב הר"ן אף דעד אחד בכתב לא מהני מכל מקום נגד הב' אמרינן שגם הא' אינו מזויף ונשאר הדאורייתא נגד מה שלא תקנו עיין שם. וכן בהנ"ל לענין מה שכופר אמרינן שגם מה שנשבע הנחבל אינו אמת ואינו מחויב מ"מ יש לחלק קצת. אבל אינו השגה על הרמב"ן ז"ל מה שכתב הרמב"ן ז"ל בא"י אם פרעתיך על מקצת חשיב מ"מ לחייב על הכפירה שבועה דאורייתא לכאורה יהי' נאמן במיגו דאיני יודע אם לויתי על אותו מקצת דאיני יודע אם פרעתי דלא שייך תירוץ תוס' שאין אדם עושה עצמו מסופק דגם עתה עושה מסופק והי' פטור משבועה. וצ"ל דס"ל מיגו מממון לממון לא אמרינן. אולם תוס' ושאר פוסקים סבירא להו דאמרינן ולפטור משבועה לכ"ע אמרינן כדפריך מ"מ מיגו דכופר הכל עיין שם. ודוחק לומר דרמב"ן מיירי דוקא ביש עדים שלוה וצ"ל דניחא לי' כשעושה מסופק באופן שחייב איני יודע אם פרעתיך דאין חושדין אותו למשקר דהא חייב מה שאין כן איני יודע אם לויתי חושדין אותו למשקר שפטור ואף אם ירצה לשלם לצאת ידי שמים מ"מ בטענתו יחשדוהו:

11 תוס' ד"ה והשתא כו'. הקשו הא ע"כ צריך לאוקמי במאמינו דאי לאו הכי קשה סיפא כשמלוה כופר הכל לישתבע ע"י גלגול כו' וא"כ למה אמר זה נשבע לוקי גם רישא במאמינו כנ"ל עיין שם. ויש ליישב דהנה המפרשים הקשו על הרמב"ם דבמינו מצוי אינו צריך לישבע שא"ב מאי פריך לר"ה לוקי במינו מצוי כו' ואף דבמינו מצוי במאי מחולקין המלוה והלוה נחזי כמה שוה ז"א דאיירי ששני המינים מצוים בשוק גדול וקטן וכה"ג וטוענין עליהם ע"ש. ובאמת יש להקשות גם להחולקים על הרמב"ם דנימא דגם במינו מצוי חייבים לישבע מ"מ קשה דהא לכאורה קשה למאי דקי"ל תבעו מנורה גדולה והודה לו בקטנה הוי טענו חטין והודה לו בשעורין דפטור אף משעורים ופטור גם מקטנה עיין שם. וא"כ הכא למה הוי המלוה מודה מקצת הא כשתבעו הלוה שתים הי' שוה תובעו בחפץ גדול והוא מודה לו בקטן ששוה ה' דינרים א"כ פטור לגמרי גם מקטן כנ"ל ולמה חייב. אך ז"א דבתבעו דמי עבד גדול ומודה לו בדמי קטן מבואר בש"ס דחייב וכאן כיון שנאבד המשכון הוי לי' דמים שאינו תובע החפץ רק דמיו ומודה בדמים כנ"ל ושפיר חייב. אמנם קשה למה יתחייב המלוה לישבע שאינו ברשותו משום שמא עיניו נתן בה ובאמת לא נאבד ורוצה גוף החפץ הא למ"ש א"כ אם רוצה גוף החפץ למה יטעון שנאבד אדרבה הא אם יראה אותו שישנו בידו ודאי יהי' פטור ולא יצטרך להחזירו כלל דאז יהי' שפיר טענו חטים והודה לו בשעורין כיון שטענו חפץ גדול ואף שיראה לו החפץ ששוה כמו שאומר המלוה והא הקטן לא יצטרך להחזירו כלל דאז יהי' דוקא ולא הדמים כיון שלא נאבד ומחל לו זה החפץ או הודה שזה אינו שלו כנ"ל ויהי' פטור ואיך שייך עיניו נתן בה כנ"ל. אך לכאורה י"ל דשמא שוה באמת כמו שאומר הלוה ואם יראנו יתחייב שפיר להחזיר לו. אך ז"א דהא דאמר ר"ה משביעין שאינו ברשותו ואף דלמה גרע משאר כופר בפקדון שאומר לא היו דברים מעולם שאינו צריך לישבע שאינו ברשותו משום עיניו נתן בה. וע"כ דהוא להיפך בכל כופר הכל פטור כיון שאינו נותן דמים רק כאן משום שמשלם ונותן דמיו ומורי היתרא דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו והוא כמו בשותפין ואריסין דחייבו חכמים שבועה משום דמורי היתרא כנ"ל. ועיין שם בפ' וא"כ כאן ממ"נ פטור משבועה שאינו ברשותו אם האמת כדברי המלוה שאינו שוה יותר א"כ ודאי אינו צריך לישבע דלא שייך עיניו נתן בה דאם יראנה לא יצטרך להחזירו שיהי' טענו חטים כו' רק דנימא שמשביעין אותו שמא האמת כדברי הלוה וז"א דאם כן אינו משלם דמי' ולא שייך לא תחמוד בלא דמי כו' כיון שאינו משלם הכל ושוב אינו צריך לישבע כמו בכל כופר הכל דפטור וממ"נ פטור כנ"ל. וקשה גם ברישא כשהלוה מודה במקצת מאי פריך אם איתא לדר"ה כו' הא כאן שפיר פטור המלוה כיון שאומר הלוה ג' דינרים הי' שוה ותובעו גדול כנ"ל וממ"נ פטור. והי' אפשר לומר דאיירי שאינו תובעו גדול רק שאומר זה החפץ עצמו הי' שוה יותר אבל אינו תובעו חפץ אחר רק שמחולקים על אותו חפץ בעצמו כנ"ל. אמנם אי איירי במינו מצוי. וע"כ שמחולקים בשני מינים גדול וקטן וכה"ג וא"כ אף אי לא כהרמב"ם מ"מ פטור כאן ממ"נ כנ"ל כיון שהוא גדול וקטן ומאי פריך הא שפיר איכא לאוקמי כנ"ל. ומ"מ חייב כשהמלוה מודה במקצת דעכשיו הוי דמי חטין וחייב כנ"ל. משא"כ לענין שבועה שאינו ברשותו כנ"ל:

12 אך י"ל דברישא אתי שפיר דקי"ל בטענו חטין כו' אי תפס לא מפקינן מיני' עיין שם סימן פ"ח וא"כ ברישא כשהלוה מודה במקצת אם כן הוי תפס ושפיר צריך לישבע המלוה שאינו ברשותו דאם יראנו תועיל תפיסת הלוה עד שיחזירנו לו כיון שמועיל תפיסה מטעם דהוי תרי הודאות דסתרי אהדדי עיין שם ולכך פריך שפיר. וממילא מיושב הנ"ל דבסיפא כשהמלוה כופר הכל לא קשה כלל דהא צריך לישבע שאינו ברשותו. ולמ"ש י"ל שפיר דאיירי כנ"ל בגדול וקטן וכאן שהמלוה מוחזק שפיר לא יצטרך להחזיר לו כלל כשיראנו וישנו בידו וממילא אינו צריך כלל לישבע שאינו ברשותו כנ"ל או י"ל דגם אי לא מהני תפיסה בטענו חטין כו' מ"מ פריך שפיר דברישא שפיר צריך המלוה לישבע שאינו ברשותו משום דלא תחמוד בלא דמי משמע ובאמת לא נאבד. ואף דא"כ יראנו ז"א דשמא באמת שוה כדברי לוה וא"ל דא"כ פטור דלא שייך בלא דמי כו' ז"א דהא ברישא הדין הוא דהלוה נאמן וממילא מפסיד המלוה ג' דינרים ואף אם האמת כדברי הלוה מ"מ אין המלוה גזלן ואינו עובר רק על לא תחמוד דהא משלם שויו כיון שהלוה נאמן בשבועה וממילא שפיר צריך לישבע שאינו ברשותו דשמא האמת כהלוה ואם יראנו שפיר יצטרך להחזירו שלא יהי' טענו חטין כנ"ל. ואע"פ כן שייך לא תחמוד בלא דמי משמע כנ"ל. וא"ל כיון דהדין הוא דאין הלוה יכול לישבע משום שמא יוציא הלה כו' ונשבע מלוה ונוטל אם כן שוב אין מלוה צריך כלל לישבע שאינו ברשותו דממ"נ כנ"ל דאם אמת כהלוה ממילא אינו נותן דמיו ג"כ כיון שהמלוה נאמן כנ"ל. אך זה אינו דמכל מקום פריך שפיר למה אמרינן דאין הלוה נשבע ונפטר משום שמא יוציא הלה כו' הא אם נימא דהדין הוא דהלוה יהי' נאמן בשבועה כדינו לא יהי' שייך כלל שמא יוציא הלה כו' דשפיר יהי' המלוה צריך לישבע שאינו ברשותו דגם אם האמת כהלוה מכל מקום משלם דמי כנ"ל. וא"כ למה הוצרכו לתקן שיהי' המלוה נוטל ויהי' שייך שמא יוציא כו' הא אדרבה כנ"ל ופריך שפיר. אמנם בסיפא שהמלוה כופר הכל והדין הוא דמלוה נאמן א"כ שוב לא קשה כלל דישבע שאינו ברשותו וגם ע"י גלגול כו' דהא אינו צריך כלל לישבע כיון דהדין דמלוה נאמן א"כ שייך ממ"נ כנ"ל. דאי אומר שקר אינו נותן דמיו גם כן כיון שנאמן כנ"ל ולכך שפיר אמר למסקנא אינו צריך כלל לאוקמי במאמינו כנ"ל. והתם דמשני במאמינו היינו לאוקמי בכל גווני אף שמחולקין במשכון עצמו כמה הי' שוה כנ"ל:

13 ובזה י"ל מה דתמוה לכאורה לדעת רמב"ן ז"ל שהביא הר"ן ז"ל דכל זמן דלא מהדר לי' משכונו אינו צריך לשלם לו אף היתר על המשכון והקשה למה חייב שבועה הלוה ותירץ דכיון שהמלוה נשבע שאינו ברשותו ונאמן שנאבד שוב הוי לוה מודה במקצת עיין שם. וקשה דאם כן מאי אמר השתא דאמר ר"א זה נשבע כו' מי נשבע תחלה המלוה משום שמא יוציא כו' למה לי' טעמא דשמא יוציא הא בל"ז צריך המלוה לישבע תחלה שאינו ברשותו דכל זמן שלא נשבע המלוה שאינו ברשותו אין הלוה מודה במקצת כלל שמא ישנו ואינו חייב שבועה כלל עד שישבע הוא תחלה גם בלא טעם דשמא יוציא כנ"ל ולמ"ש י"ל דהא באמת אין מלוה צריך לישבע שאינו ברשותו דממה נפשך כנ"ל רק כיון דהדין הוא דהלוה פטור ונאמן כנ"ל. וממילא אם הלוה לא ישבע וישלם לא הי' חייב כלל לישבע שאינו ברשותו ותלוי זה בזה ולכך אמר הטעם דשמא יוציא כו' לכך נשבע תחלה כיון שמה שמתחייב שבועה שאינו ברשותו הוא משום שהלוה נשבע ונפטר כנ"ל. ויש לדחות. כיון דקודם שנשבע המלוה פטור הלוה בלא שבועה שוב צריך מלוה לישבע גם קודם שבועת הלוה דשייך שפיר לא תחמוד בלא דמי משמע כיון דפטור כנ"ל:

14 קושיא הנ"ל על הרמב"ן דל"ל טעמא דשמא יוציא כו' הא בל"ז אינו מודה מקצת עד שישבע מלוה שאינו ברשותו. צריך לישב בפשיטות דעכשיו קאי למסקנא דאיירי באמת במאמינו רק דמכל מקום צריך המלוה לישבע שאינו ברשותו אף שמאמינו משום דכיון דלוה נשבע ושייך שמא יוציא לא מהני הנאמנות כמ"ש הר"ן ז"ל עיין שם. וא"כ שפיר צריך לטעם שמא יוציא דבלאו הכי הי' צריך המלוה לישבע תחלה כמה הי' שוה דהוי מודה מקצת כיון שמאמינו דבלא שמא יוציא הי' מועיל הנאמנות וצריך טעם הנ"ל:

15 התוס' הקשו הא ע"כ איירי במאמינו משום סיפא ונוקי גם רישא במאמינו ותירצו דברישא אין דרך להאמינו עיין שם. והר"ן ז"ל תירץ דברישא אינו מועיל אף שמאמינו כיון שהלוה נשבע וחוששין שמא יוציא כו' צריך מלוה לישבע שאינו ברשותו עיין שם. וצריך להבין במאי מחולקים. וי"ל דלכאורה אינו מובן סברת הר"ן דמאי מועיל מה שלא יוכל הלוה לישבע ובשביל כן נחייב את המלוה שבועה שלא כדין ישבע באמת המלוה ויטול כיון שמן הדין המלוה פטור כיון שמאמינו שאינו ברשותו כנ"ל. וצריך לומר דהא באמת בחשוד דכשנגדו נשבע ונוטל כתבו תוס' בריש ב"מ ב' טעמים או דמן הדין הי' מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם רק דחכמים תקנו שכנגדו ישבע כנ"ל. או דמהדין הי' פטור ולא שייך מתוך דהא אומר שרוצה לישבע רק שאין מניחין אותו כו' רק התקנה הי' שישלם עיין שם:

16 והנה לטעם ב' סברת הר"ן ז"ל שפיר כאן דהא כיון שהלוה מודה מקצת וחייב שבועה ואין מניחין אותו לישבע משום שמא יוציא כו' א"כ מן הדין פטור לגמרי בלא שבועה כיון דלא שייך מתוך שרוצה לישבע וכאן לא תקנו כיון שאינו חשוד רק כיון דבאמת המלוה נשבע שאינו ברשותו שפיר צריך אח"כ הלוה לישבע דלא שייך שמא יוציא כנ"ל. וא"כ אף במאמינו מ"מ אדרבה הנאמנות מגרע כח המלוה דכיון שמאמינו ולא ישבע מלוה שאינו ברשותו שוב לא יצטרך הלוה לישבע שבועת מודה מקצת ויהי' פטור בלא שבועה משום שמא יוציא ולכך המלוה אינו צריך לנאמנותו ואין הלוה נשבע עד שישבע שאינו ברשותו אף שמאמינו כנ"ל. אמנם לטעם א' לכאורה א"כ כאן גם כן מדינא הוי הלוה מתוי"ש ואינו יכול לישבע משלם כיון שאין מניחין אותו לישבע משום שמא יוציא כנ"ל ונשבע מלוה ונוטל רק משום שישבע מלוה שאינו ברשותו יהי' לוה יכול לישבע וא"כ כיון שמאמינו למה ישבע המלוה להפסיד לעצמו באמת לא ישבע כדינו ובאמת ישלם הלוה כדינו. אך י"ל דבשלמא התם בחשוד שפיר לטעם הא' אמרינן דמן הדין משלם היינו משום דהא הלוה החשוד מודה ג"כ שהוא מחויב שבועה ואינו יכול לישבע וכן בכל דוכתי בחמשין לא ידענא כו' ולכך אמרינן שפיר דחייב לשלם דמודה שמה שאין מניחין אותו לישבע הוא כדין כנ"ל אבל הכא דהטעם הוא שמא יוציא הלה כו'. ולרש"י ז"ל הטעם דחיישינן שנשבע לשקר ויפסלנו כנ"ל אבל אם הי' האמת כדברי הלוה שפיר יכול לישבע רק שאין מניחין כנ"ל. וא"כ טוען הלוה שמה שאין יכול לישבע הוא שלא כדין שבאמת יכול לישבע כיון שהאמת כן לא יפסלנו כו' ולכך לא הי' כלל מתוך שאינו יכול לישבע כו' שהוא טוען שאינו כלל מתוך כו' ואף שאין אנו מאמינים לו ואין מניחים אותו מכל מקום שוב אינו צריך לשלם ופטור ממילא בלא שבועה כנ"ל. וא"כ אם לא ישבע המלוה שאינו ברשותו מחמת הנאמנות יפטור הלוה בלא שבועה ולכך אף במאמינו צריך המלוה לישבע כנ"ל. וזה כתב הר"ן ז"ל שסובר כדעת רש"י משום שמא הוא שקר ויפסלנו כו'. אבל תוס' שפירשו דהחשש שמא יוציא כו' שאף אם האמת כהלוה יהי' שבועה לבטלה עיין שם. א"כ כתב שפיר כאן דבמאמינו הי' מלוה פטור משבועה שאינו ברשותו דהלוה צריך לשלם מן הדין כיון שאינו יכול לישבע כמו בחשוד דגם כאן מודה שמה שאין מניחין אותו לישבע הוא כדין דגם אם האמת כדבריו אין מניחין כו' דיהי' שבועה לבטלה כנ"ל וכיון שמשלם מן הדין ממילא אין המלוה צריך לישבע שאינו ברשותו במאמינו ובאמת נשבע ונוטל והוצרכו לתרץ דלאו אורחיה להאמינו כנ"ל:

17 אמר שמואל האי מאן כו' אבד קתא אבד אלפא זוזי כו' אבל קתא ונסכא לא. והקשו תוס' מאי פריך ממתניתין הא מתניתין במידי דחזי לפרעון ומודה שמואל כנ"ל עיין שם. ויש ליישב דהנה צריך להבין טעמא דשמואל דאבד אלפא זוזי. וי"ל למאי דסבר ר' יצחק דבע"ח קונה משכון וסובר רש"י ז"ל גם לענין אונסין והיינו ע"כ צ"ל שהמלוה קנה את המשכון בעד מעותיו לענין חיוב אונסין ואם נאנס שלו נאנס עיין שם. וא"כ כמו דכשהמשכון שוה החוב אמרינן דקנאו בעד חובו כנ"ל. וממילא כיון דקי"ל דהיכא דאמר יודע אני שיש בו אונאה ומכר לו שוה פרוטה בעד מאה אין אונאה והמקח קיים ובכדי שאין הדעת טועה עיין שם. וא"כ כאן כיון שלקח המשכון הקתא על החוב דאלף זוזי. א"כ קנין זה שיש לו במשכון שאם נאנס מפסיד ממילא קנה הקתא בעד האלף זוז באופן דלית ביה אונאה ואם הי' קונה אותה קנין גמור לא הי' המוכר צריך להחזיר לו שום דבר וכן כאן הקנין של משכון לענין חיוב אונסין ושאר דברים קנאו בעד החוב כיון שלקח את הקתא למשכון על כל החוב קנה אותה לענין הנ"ל בעד כלי החוב וממילא אם אבד אבד אלפא זוזי כנ"ל. ולכך י"ל הטעם דאמר אבל נסכא לא י"ל ג"כ כנ"ל דדוקא בקתא דלא שוה כלום והוי בכדי שאין הדעת טועה דהוא מחילה וכנ"ל אבל במידי דחזי באמת לפרעון שוב אינו מועיל מטעם אונאה דהא אף דאמרינן דבע"ח קונה משכון ולרש"י ז"ל קנאו קנין גמור בעד החוב מ"מ הא לא עדיף מכל קנין דשייך בי' דין אונאה וביטול מקח וגם כאן שלקח נסכא שוה מאה באלף למה לא יהי' ביטול מקח כנ"ל. ולכך באמת לא אבד כו' רק בקתא דהוי בכדי שאין הדעת טועה כנ"ל:

18 אמנם לכאורה י"ל כיון דקי"ל אין אונאה לשטרות משום שאין גופן ממון רק גורם לממון אימעוטי מאונאה. וא"כ כיון דאמר ר"ש בקדשים שחייב באחריותם כו' דהוי רק גורם לממון קנין זה שיש לו בהחפץ שאם יגנב או יאבד חייב לשלם זה מיקרי רק גורם לממון עיין שם פרק מרובה. וא"כ הכא הקנין שיש לו בהמשכון אינו להיות שלו לגמרי להשתמש בו וכה"ג רק שאם יאבד חייב לשלם כנ"ל. וא"כ קנין זה אינו אלא גורם לממון ולא שייך ביה דין אונאה כמו קונה שטרות כנ"ל אך באמת ביתר מפלגא קי"ל גם בשטרות הוי ביטול מקח וכאן הא הוי יתר מפלגא דהא אמר אבד נסכא אבד פלגא אף שאינו שוה עיין שם. ולכך שפיר סבר בנסכא דלא אבד כו'. וממילא מיושב דפריך שפיר ממתניתין דאומר שקל הי' שוה והוא ממש פלגא ולא יותר ושוב גם בזה אין אונאה וממילא אבד הכל כמו בקתא כיון שהחוב סלע והמשכון שוה שקל דהוא פלגא ואין אונאה ופריך שפיר. ואף להפו' סימן ס"ו דדוקא פחות מפלגא אין אונאה אבל פלגא ממש יש ביטול מקח עיין שם. וכאן הוא פלגא ממש מ"מ פריך שפיר דלמה הוי הלוה מודה במקצת הא כיון שאמר ג' דינרים הי' שוה שוב הוי פחות מפלגא ואין אונאה ושוב אבד כל החוב וממילא הוי כופר הכל ופטור דלדבריו גם הדינר אינו חייב כנ"ל. ובזה מיושב דפריך הש"ס לימא ליה הא קבלתי' כו' ותמוה למה אמר לימא ליה כו' למה לא פריך הא אין המלוה תובע כלום דגם לדבריו אינו חייב לו כלום כנ"ל. ולמ"ש אתי שפיר דלדברי המלוה שהוא שקל והוא פלגא שפיר מגיע לו עוד השקל ותובע שפיר רק הלוה שפיר לימא ליה הא קבלתיה דלדבריו אינו חייב לו כלום גם הדינר שמודה דקיבלי' ואין אונאה כנ"ל. ואף דר"י לא אמר במשכנו בשעת הלואה מכל מקום הא הרמב"ן כתב דלמסקנא איתמר דר"י גם בשעת הלואה. וגם לתוס' קנאו לכמה דברים ע"ש:

19 ומיושב ג"כ מה שכתבו תוס' למה לא משני דכ"ע אית ליה דשמואל ופליגי בדר' יצחק עיין שם. ולמה שכתבתי אתי שפיר דאי נימא דאית ליה דשמואל שוב אין לומר דפליג אר' יצחק דכל טעמא דשמואל הוא כר"י שקנאו ביותר כנ"ל. אך יש לדחות דלרש"י ז"ל קונה גוף החפץ כדר"י ולא לענין החיוב אונסין לחוד רק דממילא חייב באונסין ולא דמי לשטרות כנ"ל. אבל טעם זה דבנסכא לא י"ל באמת משום אונאה דלא עדיף מכל הקנינים. עוד י"ל הא דפריך לימא ליה הא קבלתי' דלכאורה י"ל דלשמואל אף דסבר אבד אלפא זוזי דהוי כהתנה שכשלא יחזיר המשכון לא ישלם מ"מ בנאנס י"ל דפטור אי אמרינן אונסא כמאן דעביד דהא ריש כתובות למאן דאמר יש אונס בגיטין כשהתנה אם לא באתי יהא גט ונאנס ולא בא לא הוי גט כיון דמה שלא בא הי' מחמת אונס הוי כבא עיין שם. ומאן דפליג הוא משום צניעות כו' וכן ממש הכא אף שהתנה אם לא יחזיר יפסיד החוב מ"מ כיון דמה שלא החזיר הוא מחמת אונס אינו מפסיד דהוי כהחזיר כנ"ל. ואם כן לדעת רש"י ז"ל דלר' יצחק חייב גם באונסין א"כ מאי פריך לשמואל הא י"ל מתניתין איירי באבד באונס ולכך כנגד המשכון שפיר חייב גם באונס מטעמא דר"י דגם בשעת הלואה קונה להפוסקים אבל על היתר על המשכון שהוא רק משום דהוי כהתנה פטור באונס כנ"ל. אך י"ל דפריך דהא הר"ן תירץ על קושית הרמב"ן דלכך הוי מודה מקצת אף שצריך מלוה לישבע שאינו ברשותו מ"מ אינו תלוי זה בזה עיין שם. וא"כ פריך שפיר דאי נימא כשמואל ומפסיד כל החוב רק משום שנאנס אינו מפסיד כנ"ל. א"כ למה הוי מודה מקצת הלוה הא כל זמן שאין המלוה נשבע שנאנס אינו חייב כלום דאי נאבד שלא באונס פטור מכלום כשמואל ושפיר תלוי זה בזה ואף שנשבע מ"מ הוי גורם לממון כמו שכתב הר"ן ז"ל ופריך שפיר ומיושב דקאמר לימא ליה דלא קשה שאינו תובע זה אינו דלדברי המלוה שפיר י"ל דתובע שחייב שנאבד באונס כנ"ל. רק הקושיא הוא לימא קבילתי' כו' רק משום שהוא באונס ושוב לא הוי מודה במקצת כנ"ל ואתי שפיר:

20 עוד י"ל קושית תוס' הנ"ל וגם הנ"ל די"ל הטעם דסובר קתא ונסכא לא משום דחזי לפרעון י"ל. דהנה קי"ל ריש המפקיד דשומר חנם שאמר פשעתי מקני ליה כפילא כיון שהי' יכול לפטור עצמו בשקר ואמר האמת ומשלם הקרן לכך מקני ליה כפילא כו' דהוי כאומר לכשתגנוב ותרצה ותשלמני יהי' קנוי לך מעכשיו כו' עיין שם. וגם אם נתייקר אחר הגניבה ונמצא הגנב ג"כ היוקרא של הנפקד עיין שם גבי כיפי היכא דלא אטרחי' לבי דינא כו'. והנה גם אם נתייקר מיד אחר שנגנב ומקודם הי' שוה רק מעט ונתייקר מאה פעמים כו' מ"מ אמרינן שמקנה לו כיון שהי' בידן להכחיש ולפטור עצמו גם מהקרן כנ"ל עיין שם. וא"כ לכאורה י"ל גם כאן שהקתא שוה רק מעט ואמרינן דאי אבד הקתא אבד הכל וא"כ זה הריוח לכאורה הוי כיוקרא שע"י האבידה נתייקר ויש ריוח אלף זוז והקנה לו גם זה וכמו שם בגנב שע"י הגניבה ישלם כפל ומקנה לו וכן כשמיד אחר האבידה שוה הרבה מ"מ כנ"ל. וכן כאן אי פטור באונסין והי' יכול לפטור עצמו בשעת אונס ולא ישלם גם הקרן והוא מודה כנ"ל מקנה לו כל הריוח שאחר האבידה א"כ מקנה לו ריוח זה ג"כ מה שיפסיד ע"י האבידה כל החוב כיון דהוי כאומר שאם יאבד וישלם הקרן מקנה לו גוף החפץ מעכשיו וממילא כיון שמשלם הקרן בעד הקתא קונה אותו למפרע וממילא אינו מפסיד החוב כנ"ל. ואף שיש לחלק דשם אינו ברור שיתייקר או שימצא הגנב מה שאין כן כאן שע"י האבידה ודאי יפסיד החוב מ"מ אינו מוכרח כיון דאמרינן דבשביל שרוצה שעכ"פ לא יפסיד שלו ולכך כשמשלם הקרן מקני ליה עם הריוח וכן כאן כנ"ל. אך י"ל הטעם כיון דקתא הוא מידי דלא חזי כלל לפרעון ואינו שוה אלא מועט ובשביל ספק ההפסד של הקתא יהי' מקנה לו הספק של החוב זה ודאי לא אמרינן דבשלמא התם שייך שפיר כנ"ל. מה שאין כן הכא שאין הספיקות שוים וודאי אינו מקני לו כנ"ל. ולכך אמר שמואל שפיר דאבד קתא אבד אלפא זוזי כו'. ולכך י"ל הטעם שפיר דאמר ר"נ אבל נסכא לא לפירש"י ז"ל דכיון דהוא חזי לפרעון ושוה הקרן ג"כ שוב שייך שפיר טעם הנ"ל דבשביל שאינו כופר ומשלם לו הקרן מקנה לו כנ"ל כיון דהוא דבר השוה וחזי לפרעון כנ"ל. ומיושב קושית תוספות דפריך שפיר דהא קי"ל דהיכא דאטרחיה לבי דינא לא מקנה לו כפילא עיין שם. וא"כ כיון שהלוה אומר ג' דינרים הי' שוה והמלוה אומר שקל כו' וא"כ טוען הלוה שאינו מודה לו הכל וכופר וא"כ שוב אינו צריך לשלם לו כלל אף המותר מטעמא דשמואל דכיון דאטרחיה לבי דינא שוב לא אקני ליה כנ"ל. ואף דלדברי המלוה מגיע לו המותר דהוא אומר שמודה לו הכל מ"מ שוב אין הלוה חייב שבועה דאינו מודה במקצת כלל דלדבריו שבאמת שוה ג' דינרים והמלוה מודה רק שקל א"כ שוב אין הלוה חייב לו כלום אף הדינר שמודה מטעמא דשמואל כנ"ל דהא לא אקני' ליה כיון שאינו מודה הכל וא"כ פריך שפיר דאף דהוא מידי דחזי לפרעון מ"מ אינו מודה במקצת כנ"ל. ומיושב ג"כ דקאמר לימא ליה הא קבילתי' דהא המלוה שפיר תובע דלדבריו שמודה הכל באמת חייב לו דאקני ליה כנ"ל כיון דחזי לפרעון כנ"ל רק פריך דהלוה לימא ליה הא קבלתי' דלדבריו כופר הכל שאינו חייב לו כלום כנ"ל:

21 שם אבל הלוהו אלף זוז בשטר כו' ד"ה אבדו מעותיו. ופירש"י בב"מ משום דבשטר בל"ז בטוח במעותיו שיש בו שיעבוד קרקע כו' ולקח המשכון לו לזכרון דברים כו'. ותמהו בתוס' דהא בשוי שיעור זוזי ודאי לא לקחו לזכרון דברים רק לשם משכון ואע"פ כן פליגי עוד הקשו עיין שם. ויש ליישב דהנה שם בבא מציעא סבר ר"י הלוהו מעות ש"ח הלוהו פירות שומר שכר משום דאם היו מרקיבים אצלו הי' נפסד והלוה יחזיר לו שלמים ע"ש. ולכאורה קשה גם בהלוהו מעות למה לא יהי' ג"כ שומר שכר מחמת האחריות עצמו דג"כ נהנה במה שהלוהו דאלו הי' המעות אצלו והי' נגנב או נאבד או נאנס הי' נפסד ועתה ישלם לו הלוה דחייב באונסין והוא כמו הלוהו פירות ודוחק לחלק דפירות דרך להרקיב דמאי חילוק כמו כן שכיח גניבה כו' וודאי הי' צריך ליתן פרוטה למי שיקבל עליו שמירת מעותיו וכמו בפירות כנ"ל. אך בפשיטות לא קשה דאיך נימא דבשביל זה הוי שומר שכר על המשכון משום שנהנה שאין צריך לשמור המעות מגניבה זה טעות דהא כיון דהוא שומר שכר על המשכון א"כ שוב אינו שומר שכר דאינו נהנה כלל דהא עדיין אם יגנב המשכון או יאבד יפסיד מעותיו ג"כ וצריך לשמור ואיך יכולין לומר דהוי שומר שכר בשביל הנ"ל אי נימא כן ודאי אינו שומר שכר ולכך הוי שומר חנם מה שאין כן בפירות כנ"ל:

22 אמנם לכאורה בלא שוי שיעור זוזי י"ל להיפוך דהוי שומר שכר דכאן שפיר נהנה כמו הלוהו פירות שאם יאבד לא יפסיד כנ"ל דא"ל כנ"ל זה אינו דגם אי נימא דהוא שומר שכר על המשכון מכל מקום מרויח המותר שאם יאבד המשכון מ"מ יצטרך הלוה לשלם לו המותר מהחוב ונהנה במה שהלוהו והוא שומר שכר כמו בפירות כנ"ל. אך י"ל דלא קשה דהא לכאורה אינו מובן טעמא דר"י דהלוהו פירות הוי שומר שכר מאי בכך שנהנה במה שהלוהו הא אין זה שכר שמירה על המשכון. וכי מפקיד שנתן מתנה לנפקד בין ישמור בין לא ישמור הוי הנפקד שומר שכר ודאי ליתא כיון שאין זה שמירה הוי שומר חנם שאינו נוטל שכר על שמירתו וכן הכא במה שנהנה בהלואה מ"מ למה יהי' שומר שכר על המשכון כנ"ל. אך י"ל הטעם דהא תוס' בבא מציעא הקשו שם אהא דכל האומנין שומרי שכר ואמר בש"ס הטעם בהאי הנאה דתפיס לי' אאגרי' הוי שומר שכר והקשו נימא גם במלוה על המשכון דהוי שומר שכר בהאי הנאה דתפיס ליה אזוזי ותרצו דכאן אינו נהנה דאם לא הי' מלוה לא הי' צריך לתפוס אזוזי כיון שאין הנאה לו בהלואה עיין שם. וממילא אתי שפיר טעם ר"י דהלוהו פירות הוי שומר שכר דכיון דכאן נהנה בההלואה שוב הוי שומר שכר משום דתפיס ליה אזוזי וזה הוא שפיר שכר ע"י המשכון דתפיס ליה כנ"ל דלא שייך תירוץ תוס' כיון שנהנה ע"י ההלואה כפירות כנ"ל. ומיושב ממילא הנ"ל דגם בלא שוי שיעור זוזי הוי שומר חנם בהלוהו מעות דא"ל דנהנה שאינו חייב באחריות ז"א דהא גם על המשכון יהי' חייב וא"ל דמרויח על המותר ז"א דהא מאי בכך שנהנה הא אינו שכר שמירה. וע"כ כנ"ל דיהי' שוב שומר שכר משום דתפיס לי' אזוזי וז"א דממ"נ כיון דלא שוי שיעור זוזי על מה שכנגד המשכון לא שייך דהוי שומר שכר בשביל דתפיס כו' דשייך תירוץ תוס' דמה נהנה וא"ל לענין אחריות דהא גם עכשיו חייב כנ"ל. רק על המותר נימא דנהנה וע"ז שוב לא שייך כנ"ל דהא אין זה שכר שמירה ועל המותר מן המשכון לא שייך תפיס לי' אזוזי כנ"ל:

23 אך לכאורה עדיין קשה בשוי שיעור זוזי יהי' שומר שכר כמו בפירות דאף דהוא שומר שכר מ"מ נהנה דמרויח אחריות אונסין דהלוה חייב באונסין והוא אינו על המשכון רק שומר שכר ושוב שייך תפיס ליה כנ"ל. אך ז"א דהא כיון שלא רצה להלות בלא משכון רק על משכון להיות בטוח במעותיו וא"כ שוב אין לו הנאה כלל בהלואה דשפיר צריך לשמור המשכון שמא יאבד לא יהי' בטוח במעותיו אף באונס וצריך לשמרו כנ"ל ושוב אינו נהנה והוי שומר חנם כנ"ל. אך בשטר כתב רש"י ז"ל שפיר דגם בלא המשכון בטוח במעותיו כיון שיש בו שיעבוד קרקעות ואם כן ממילא הוי על המשכון שומר שכר כמו בפירות דיש נ"מ לענין אונסין ובשטר אין צריך לשמרו דבל"ז בטוח והוי שומר שכר כנ"ל. וזה שדקדק רש"י ז"ל שם בבבא מציעא דבשטר הוא בטוח במעותיו כו' עיין שם דהוא מיותר ולהנ"ל אתי שפיר. ומיושב ממילא קושית תוס' הנ"ל דאף דבשוי ג"כ הוא בטוח ולקחו ודאי למשכון מ"מ הא מה שהוא בטוח הוא רק ע"י המשכון ושוב צריך לשמרו כנ"ל והוי שומר חנם מה שאין כן בשטר דגם בלא המשכון בטוח כנ"ל ושוב הוי ש"ש לר"ה כמו בהלוהו פירות לר"י כנ"ל:

24 התוס' תמהו דמעיקרא פריך אי בדשוה כו' מאי טעמא דר"א והי' פשוט דבשוה הי' שומר שכר ואחר כך משני לעולם בשוה ובדר' יצחק קמפלגי ותמוה דהי' צריך לשנויי טעם אר' אליעזר למה הוא שומר חנם דהא דר"ע הי' ניחא והוא משני טעם אר' עקיבא כדר' יצחק. והי' אפשר לומר להיפך דבאמת תמוה דמה ענין דר' יצחק להיות בשביל זה שומר שכר ניהו דבע"ח קונה משכון והיינו שהתורה זכתה לו למלוה שיהי' שלו עד אחר הפרעון ואע"פ כן למה יהי' שומר שכר עלי' הא אדרבה קי"ל במוכר חפץ לחבירו לזמן על ל' יום או יותר ונגנב תוך הזמן פטור מכלום דהוא שלו וכן בקרקע קי"ל דבונה והורס כמכירה לזמן. ולרש"י ז"ל צריכים לומר דהוי כמכירה בעד מעות החוב שהוא מלוה המעות ובעד מעותיו מוכר לו המשכון רק הוי כאלו התנו שאם יחזיר לו המשכון יהי' צריך להחזיר לו המעות וגם להיפך אם יחזיר לו המעות יהי' צריך להחזיר לו המשכון אבל כל זמן שאינו מחזיר המשכון והוא אינו משלם המעות אין לא' על חבירו כלום דהוי מכר גמור וממילא חייב באונסין דכשאינו מחזיר אבדו מעותיו כמו במכר כשנאבד החפץ שקונה. אך לתוס' ז"ל אי אפשר לומר כנ"ל דמעות ההלואה הוי דמי המקח של המשכון דא"כ הי' חייב באונס ג"כ כנ"ל. וע"כ צ"ל לתוס' ז"ל דמה שקונה משכון אינו בעד המעות רק שהתורה זכתה לו להמלוה על המשכון שיהי' שלו כל זמן שלא יפרע וכאלו נותן לו במתנה ולכך אינו חייב באונסין כנ"ל רק דהוי שומר שכר משום שיכול לקדש בו אשה וכהאי גוונא כנ"ל. וא"כ קשה כנ"ל הא בנותן מתנה לחבירו על ל' יום פטור אם נגנב או נאבד ואף בהזיקו בידים דמה שנעשה נעשה בשלו והכא למה יתחייב בגניבה כו' בשביל שקנה משכון הא אדרבה בשביל כן פטור. והי' אפשר לומר להיפך דהא דמשני הש"ס בדר' יצחק קמפלגי היינו להיפך דר"א כר' יצחק סבירא ליה ולכך פטור דאף שהוא שומר שכר מ"מ הא הוא שלו ופטור כנ"ל ור' עקיבא לית ליה דר"י וחייב שפיר דהוי שומר שכר כיון שאינו שלו והוא שומר שכר מטעמא דר' יוסף. ומיושב קושיות תוספ' דמעיקרא פריך אי בדשוה מאי טעמא דר"א ומשני שפיר משום דר' יצחק והיינו טעמא דר"א כדר"י כנ"ל. ואח"כ אמר ותסברא כנ"ל ומשני בדר' יוסף קמפלגי היינו כיון דלא שייך דר' יצחק בשעת הלואתו פליגי בדר' יוסף כנ"ל. ויתיישב ג"כ מאי דאמר אבל הלוהו בשטר והניח משכון כו' ד"ה אבדו מעותיו והיינו למה שכתב הנ"י ריש מציעא דהטעם דקונה משכון הוא במעות ההלואה שאז הוא בעין דמשיכה אינו קונה בכהאי גוונא עיין שם. אך במשכון שלא בשעת הלואה דאז הוא מלוה איך קונה רק כיון שהב"ד ממשכנו לגוביינא א"צ קנין אחר עיין שם. וא"כ הכא בשטר דהוא שלא בשעת הלואה כמו שכתבו תוס' ותני והניח משכון לא הב"ד ושוב ודאי אינו קונה משכון דהוא מלוה ושוב גם לר"א אבדו מעותיו כיון שאינו קונה הוי ש"ש מדר' יוסף כנ"ל:

25 ולשיטת תוס' צ"ל דאינו קנין לגמרי להיות שלו רק התורה נתנה לו זכות זה בגוף המשכון שיוכל להחזיקו על חובו אבל לא להיות שלו ולכך יכול לקדש בו כו' כיון שיש לו זכות בו אבל מכל מקום חייב בגניבה כו' כיון שאינו שלו לגמרי וכמו במקנה דקל לפירותיו וכהאי גוונא שמקנה חפץ לדבר מיוחד דאינו בונה והורס ובנגנב חייב שהגוף אינו שלו לגמרי וכאן הקנה לו המשכון לענין להחזיקו ולכך חייב. ודוחק דאם כן לענין חמץ למה הוי שלו לגמרי. וצ"ל דלא מיקרי מצוי בידו כמו שכתבו תוס' עיין שם. או צ"ל דלענין זה יש לו בו קנין שאם לא ישלם לו אח"כ הוא שלו למפרע וכמו לאביי דלמפרע גובה ולכך יכול לקדש בו כשגבאו לבסוף וממילא חייב בגניבה כו' בשביל ההנאה שיכול לקדש ואעפ"כ אינו שלו שיהא פטור דכשלא גבאו לבסוף אינו שלו כמו שכתבו תוס' ב"ק פרק המניח עיין שם. ולרש"י ז"ל דחייב באונסין מטעם הנ"ל דהחוב הוא דמי המקח היינו דוקא במשכון שלא בשעת הלואה דהוא לגוביינא והיינו שקונה בעד החוב כנ"ל. מה שאין כן לס"ד דדר"י גם בשעת הלואה איתמר ממילא ודאי לא הי' אפשר לומר דהקנין הוא בעד החוב דהא לא לקחו בעד החוב לקנין רק הי' צריכים לומר כפי' תוס' שהתורה זכתה לו ולכך ודאי אינו חייב באונסין דאינו ענין להחוב כנ"ל. ומיושב ממילא קושית תוס' על רש"י דחייב באונסין מהא דמוקי בב"מ הלוהו על המשכון ש"ש כדר"י וע"כ דהוא ש"ש ולמ"ש מיושב דלס"ד דאמר ר' יצחק גם בשעת הלואה מוקי שפיר דלכך הוא רק ש"ש מה שאין כן למסקנא דרק שלא בשעת הלואה שפיר פי' רש"י דחייב באונסין דהוי החוב דמי המקח בעד המשכון כנ"ל:

26 תוס' ד"ה הנ"ל תמהו לטעמא דר' יוסף משום מצוה מאי חילוק בין שוי שיעור זוזי או לא שוי שיעור זוזי דאמר בלא שוי לקח רק לזכרון דברים מאי בכך הא מכל מקום הוי מצוה אדרבה יותר מצוה במלוה על משכון מועט ממרובה עיין שם. וי"ל בפשיטות דלכאורה אינו מובן כלל דמדמי בש"ס מלוה על המשכון לשומר אבידה דסבר ר"י דהוי ש"ש. הא בשלמא בשומר אבידה דהמצוה הוא השמירה עצמה. ואם כן מאי דפטור מלמיתב ריפתא לעני' הוא בשביל השמירה שזה המצוה והוי נוטל השכר בעד השמירה והוא ש"ש שפיר כנ"ל מה שאין כן במלוה על המשכון דהמצוה הוא ההלואה ובשביל זה פטור מפרוטה וא"כ מה ענין זה שיהי' בשביל זה ש"ש ואיך מדמי לה בש"ס לשומר אבידה כו' ודוחק לומר כיון שלא הי' מלוה בלא המשכון א"כ המשכון גורם המצוה ההנאה כנ"ל ודוחק דהא אדרבה התוס' פי' מלוה צריך למשכון שלא הי' מלוה בלא המשכון עיין שם ומוכח דהיכא דהי' מלוה בלא המשכון יותר ראוי להיות ש"ש ע"ש וקשה כנ"ל:

27 ויש לומר דהנה תוס' ב"מ פ"א הקשו יהי' ש"ש בשביל דתפיס לי' אזוזי וכמו האומנין דהוי ש"ש משום זה ותירצו דבשלמא באומנין שיש לו הנאה שפיר ש"ש משום הנ"ל מה שאין כן במלוה על המשכון הא אם לא הי' מלוה לא הי' צריך למיתפס אזוזי ע"ש. ואם כן אתי שפיר כיון דנהנה מההלואה פרוטה דר' יוסף שוב הוי ש"ש משום בשביל דתפיס ליה אזוזי וזה השכר הוא עבור המשכון דהוי כאומנין דג"כ יש לו הנאה כנ"ל. ומיושב ממילא קושית תוס' הנ"ל דיש חילוק בין שוי ללא שוי דבשוי דתפיס ליה אחובי' שפיר הוי שומר שכר משום מצוה ופרוטה דר"י כנ"ל. מה שאין כן בלא שוי דלא תפיס לי' כלל אחובי' שוב לא מהני פרוטה דר"י דהא אינו שכר שמירה כנ"ל ולא שייך משום דתפיס אחובי' כנ"ל דהא לא תפיס לי' כלל כנ"ל:

28 תוס' הקשו על רש"י ז"ל שפי' בדר' יצחק דחייב גם באונסין גם שקנאו לגמרי. והקשו דהא בב"מ מוקי להא דהלוהו על המשכון ש"ש ומוכח דאינו אלא ש"ש כנ"ל. וי"ל דהנה לכאורה י"ל גם לרש"י ז"ל שקונה לגמרי מ"מ יהי' פטור מאונסין למ"ש תוס' כתובות ריש אע"פ דקי"ל דאמרינן אומדנא שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה וכן ביבמה כו' אדעתא דהכי לא קידשה נפשה ואף בדבר שנולד אח"כ והקשו דא"כ בכל מקח כשנולד מום אח"כ או קנה בהמה ומתה או חפץ כו' יתבטל המקח דנימא אדעתא דהכי לא קנה וניזל בתר אומדנא ותירצו דזה שייך דוקא היכא שתלוי רק בדעתו לחוד מה שאין כן במקח שתלוי גם בדעת המוכר והמוכר לא הי' מתרצה למוכרו אם לא הי' נכנס לספק זה וכיון שהלוקח הי' רוצה לקנות לא שייך האומדנא שודאי הי' נכנס דאל"ה לא הי' מוכרו כנ"ל ע"ש. וא"כ לכאורה הכא במשכון ניהו דאמרינן שקונה המשכון לגמרי בעד מעותיו ויתחייב גם באונסין כנ"ל. מ"מ כשנאנס אח"כ או ניגנב נימא אדעתא דהכי לא קנאו דאיכא אומדנא וכקושית תוס' הנ"ל דא"ל כתירוצם הנ"ל. ז"א דכאן לא שייך הנ"ל כיון שלא הי' הקנין לטובת המלוה כלל דאינו רשאי להשתמש בו כו' וא"כ תלוי רק בדעת המלוה לחוד ושייך שפיר האומדנא אדעתא דהכי לא קנאו דלא שייך שלא הי' רוצה למכור אם לא הי' נכנס לספק זה דא"כ לא הי' מלוהו והוא ממש כמו התם וממילא אף שקנאו מ"מ לא יתחייב אח"כ משום אומדנא כנ"ל. אך בנגנב או נאבד י"ל דלא קשה כיון שזה הוא בידו שתלוי בשמירתו ולא שייך אדעתא דהכי דאף כי הי' עולה על דעתו מ"מ לא הי' מתנה כיון שהוא בידו לשמור כנ"ל. אך לענין אונסין שפיר קשה כנ"ל דזה אינו בידו וכיון שנאנס נימא האומדנא כנ"ל. אמנם לא קשה על רש"י ז"ל כיון דלמסקנא איירי במשכנו שלא בשעת הלוואתו וא"כ ממ"נ אי משכון ע"פ ב"ד בע"כ לגוביינא לא שייך אדעתא דהכי כו' דהא רחמנא רמי' עלי' בע"כ חיוב אונסי' וגם אי נותן לו הלוה בעצמו שוב שייך תירוץ תוסן הנ"ל דהלוה לא הי' נותן לו אם לא הי' נכנס לספק זה דכאן הוא שפיר לטובת המלוה כיון שכבר הלוהו וממשכנו שלא בשעת הלואה ולכך חייב שפיר באונסין כנ"ל. וממילא מיושב קושית תוס' הנ"ל דלס"ד דדר"י איירי גם בשעת הלואה ממילא לא הי' חייב כלל באונסין אף דקנאו לגמרי מ"מ בשעת הלואה שייך שפיר האומדנא דאז תלוי בדעתו לחוד כנ"ל וממילא פטור באונסין רק בגניבה כו' חייב שזה תלוי בשמירתו כנ"ל ומוקי שפיר הלוהו על המשכון ש"ש כר"י לס"ד דאתמר גם בשעת הלואה כנ"ל. ובזה יש ליישב במתני' דאמר אבל הלוהו בשטר והניח לו משכון ד"ה אבדו מעותיו ותמהו מאי חילוק ע"ש. וי"ל דאפשר מאי דמשני אימר דאמר ר' יצחק שלא בשעת כו' י"ל באמת הטעם כנ"ל די"ל דגם לענין גניבה ואבידה שייך האומדנא כנ"ל דמ"מ אם הי' יודע שיגנב לא הי' קונה כו'. רק שלא בשעת הלואתו שייך סברת התוס' שפיר כיון שהוא לטובת המלוה מה שאין כן בשעת הלואה לא אמר ר"י שיהי' ש"ש משום האומדנא כנ"ל. והנה הרמב"ן ז"ל פסק הובא ח"מ סימן ל"ט דכשכתב הלוה שטר מדעת המלוה ושיעבד לו בקרקעותיו שוב חייב המלוה להלות לו מטעם חליפין עיין שם ואם כן כיון דהלוהו בשטר ואח"כ הניח לו משכון ניהו דמשכנו בשעת הלואתו מ"מ כיון שכתב לו שטר כבר נתחייב המלוה להלות לו גם בלא משכון כנ"ל וא"כ קשה שנותן לו המשכון שוב הוא לטובת המלוה כיון שבל"ז יצטרך להלות לו וממילא קונה מדר"י גם בשעת הלואה דלא שייך האומדנא כנ"ל ושפיר ד"ה אבדו מעותיו מטעמא דר' יצחק כנ"ל:

29 וי"ל ג"כ מ"ש תוס' דמלוה על המשכון אינו משמט מדר"י והא שם איירי בשעת הלואה ע"ש ולמ"ש א"ש דהתם לענין שמיטה דהוא להיפך דאם אינו קונה משמט שוב שפיר קונה גם בשעת הלואה דלא שייך האומדנא דאדרבה כאן ודאי קונה כנ"ל. או י"ל כיון דבמקום פסידא עבי איניש דינא לנפשי' א"כ כיון דמשכנו שלא בשעת הלואה מועיל שלא ישמט אם כן אף דמשכנו בשעת הלואה מ"מ הא משועבד לעצמו מדר"נ כמו אם הי' ביד אחר בפקדון דהי' משועבד לו מדר"נ וגם אצל עצמו כנ"ל. ואם כן יכול למשכנו עדיין שלא בשעת הלואה ויקחנו לגוביינא אצל עצמו כנ"ל דאיכא פסידא דאל"ה ישמט ולא יגבה כנ"ל ולא גרע במה שמונח אצלו משעת הלואה כנ"ל משא"כ לענין אחריות כנ"ל:

30 מ"ש תוס' מהא דמוקי הלוהו על המשכון ש"ש כר' יצחק מנ"ל בפשיטות דהא הש"ך ז"ל כתב דבאמת לרש"י מותר המלוה להשתמש במשכון עיין שם ואם כן להפ' כר' יוסף ע"כ היתר תשמיש מחייב באונסין עיין שם והיינו דוקא היכא דבלא היתר תשמיש הי' שומר שכר מסקינן חד דרגא כמ"ש הרא"ש מה שאין כן במפקיד מעות מותרין דבלא היתר תשמיש הי' שומר חנם נעשה רק שומר שכר ע"י היתר תשמיש עיין שם ואם כן גם כאן לכך חייב באונסין לרש"י ז"ל דהא קנאו ומותר להשתמש והיתר תשמיש מחייב באונסין וכאן הוי בלא זה שומר שכר בהאי הנאה דתפיס ליה אזוזי כאן דמשכנו שלא בשעת הלואתו כמ"ש תוס' ב"מ ושפיר חייב באונסין כנ"ל. מה שאין כן התם לס"ד דמוקי מתני' דהלוהו על המשכון כר"י והוי ס"ד גם במשכנו בשעת הלואה ולא שייך תפיס ליה אזוזי כמ"ש תוס' ב"מ וא"כ בלא דר"י הוי ש"ח ואם כן ע"י היתר תשמיש הוא רק שומר שכר ומוקי שפיר כר' יצחק מה שאין כן למסקנא פירש"י ז"ל שפיר דקנאו גם לענין אונסין:

31 התוס' הקשו להפ' כר' יוסף ע"כ היתר תשמיש מחייב באונסין דהא סבר ר"ע מה יהיה בדמים ישתמש בהם לפיכך אבדו חייב באחריותן וע"כ לאונסין כדאמר בש"ס שם דלר"י בל"ז הוי שומר שכר והא קי"ל פרק המפקיד דבמעות מותרין ישתמש בהם ומ"מ לא הוי שואל עלייהו ודוחק לומר כנ"ל דבשומר אבידה דבל"ז הוי שומר שכר ע"י היתר תשמיש נעשה שואל דאטו אם יוסיף לש"ש שכר יהי' שואל עיין שם:

32 ויש לישב דהא הטעם דהיתר תשמיש מחייב באונסין מבואר שם משום דכל הנאה שלו הוא כשואל ואף שלא שאל מ"מ כיון דאם ירצה ישתמש כל הנאה שלו כו' ע"ש. והנה בש"ס ריש השואל פריך ואיך כל הנאה שלו בשואל והוי בעי נטירא ומשני בנטר מתא ופי' שם דהא באמת חייב שואל אף בלא נטר מתא ותירצו דחייבו התורה דעכ"פ יש שואל שכל הנאה שלו ע"ש או בשאילת כלים דמינטרא חנם בביתו או משום דרוב הנאה שלו כו' עיין שם. והנה לכאורה עדיין קשה דהא חזינן דמבואר סימן ע"ב בשואל ספר דאינו חייב באונסין משום שיש לו להמשאיל ג"כ הנאה פרוטה דר' יוסף ושוב אין כל הנאה של השואל עיין שם בש"ך והיינו הטעם דהוי כשוכר דנותן שכר בעד השאלה שיש לו פרוטה דר"י כיון דהוא שומר שכר בשביל זה הפרוטה דר"י ממילא נקרא ג"כ נותן שכר להמשאיל כנ"ל ואם כן כיון דחזינן דר"י סבר הלוהו פירות ש"ש, משום כשירקיבו ישלם לו עיין שם. ואם כן הא ודאי דאם יקבל עליו איש אחר שמירה מחפץ שלו ויקבל עליו אחריות הי' שוה פרוטה דהי' צריך ליתן לו בשביל זה כמו כל שומר שכר דנותנין שכר בעד שמירתו ואם כן בשואל שמקבל עליו אחריות אונסין ושאר אחריות א"כ ג"כ נותן לו שכר בעד השאלה ויש להמשאיל הנאה ששוה פרוטה והוי כמו שואל ספר כנ"ל דאינו שואל. וע"כ צ"ל דז"א דמה שמקבל אחריות בשביל שהוא בביתו ואם הי' בבית המשאיל ולא הי' משאילו לא הי' צריך ליתן לאחר שכר שמירה שהי' נשמר בביתו ודוקא בבהמה דבעי שכר נטירה בשדה פריך שפיר ומשני כנ"ל משא"כ בהנ"ל. אך לכאורה לענין אחריות אונסין קשה כנ"ל דזה הי' גם בבית המשאיל כדאמר בש"ס מלאך המות מ"ל הכא מ"ל התם ושפיר הי' צריך ליתן פרוטה למי שיקבל עליו אחריות אונסין ובשואל נותן לו שכר זה והוי כשוכר כנ"ל. אך זה טעות דאיך נימא דבשביל זה אין כל הנאה שלו ואינו חייב באונסין א"כ שוב כל הנאה שלו דאם לא יתחייב באונסין א"כ אינו נותן לו כלום ולכך שפיר חייב באונסין כנ"ל:

33 אמנם כאן בשומר אבידה במעות או במפקיד מעות מותרין דאם ירצה יכול להשתמש בו ובאמת עדיין אינו שואל דלקחו רק לפקדון רק דנימא כיון דאם רוצה יכול להשתמש בו ויהי' כל הנאה שלו בשביל זה יהי' עכשיו שואל אף שעדיין לא נשתמש נחייבו מסברא דכל הנאה שלו אם ירצה. ולהנ"ל ז"א דהא אם ירצה מתחייב באחריות וממילא אין כל הנאה שלו דהא כאן שכבר הוא ביד הנפקד הי' צריך ליתן פרוטה לשיקבל עליו אחריות גניבה ואונסין ולכך אין היתר תשמיש מחייב באונסין. אך לענין אונסין י"ל כנ"ל דהא אם לא נחייבו באונסין א"כ שוב כל הנאה שלו ויתחייב אך עכ"פ אף כשאינו חייב באונסין הוי שומר שכר משום היתר תשמיש ושוב אין כל הנאה שלו דהא חייב בגניבה כו' ע"י שישתמש וכנ"ל. ולכך אין היתר תשמיש מחייב באונסין דהא בלא ההיתר תשמיש הי' רק ש"ח וע"י נעשה ש"ש ושוב הוי כשוכר דאין כל הנאה שלו כנ"ל. אמנם בשומר אבידה דגם בלא היתר תשמיש הוי ש"ש משום פרוטה דר' יוסף א"כ שוב שפיר היתר תשמיש מחייבו באונסין דכל הנאה שלו וא"ל כנ"ל דמתחייב בגניבה ואבידה ז"א דהא אף בלא היתר תשמיש הוי ש"ש ושוב ע"י ההיתר תשמיש הוי כל הנאה שלו ושפיר חייב כנ"ל:

34 או י"ל החילוק פשוט דהא בשומר אבידה רחמנא רמי עלי' נטירותא בע"כ דהא אף שבשעה שמוצא האבידה אומר בפי' איני רוצה להיות שומר עליו ולקבל אחריות מ"מ ודאי דחייב ואינו מועיל תנאו דבע"כ חייבתו התורה רק דלא חייבה אותו אלא כדינו היינו אם הוא חנם דהיינו לרבה לא חייבתו התורה רק בשמירת ש"ח ולר"י דנוטל שכר הפרוטה ממילא חייבתו תורה בשמירת ש"ש ואף אי מתנה להיות כש"ח אינו מועיל וא"כ ממילא מיושב דהא כל הטעם במפקיד מעות מותרין דאינו שואל אף דכל הנאה שלו הטעם הוא דהא לא קיבל עליו שמירת שואל ואיך יהי' נעשה שואל בע"כ הא לא קיבל אלא לפקדון ומה בכך דרשאי להשתמש בו כיון שלא קיבל עליו שמירת שואל רק בנשתמש בו גלי דעתי' דרוצה בחיוב שואל ע"ש ולכך ממילא גבי אבידה שפיר היתר תשמיש מחייב באונסין כיון דהתורה רמיא עלי' בע"כ כדיני' היינו דהוא בע"כ ש"ש אי נוטל פרוטה וממילא כיון שרשאי להשתמש הוי שואל בע"כ כיון שאינו תלוי בדעתו מה שאין כן גבי מפקיד כיון של קיבלו להשתמש בו רק לפקדון לא נתרצה להיות שואל כלל כנ"ל ואינו נעשה בע"כ כנ"ל: או י"ל דשם הטעם משום דמסתמא לא מקבל עליו שמירת אונסין ע"ש והיינו דהא אף אם לא יקבל עליו שמירת אונסין מ"מ יהי' רשאי להשתמש בו כיון שהוא מותרין ואין ענין זה לזה כלל. מה שאין כן באבידה כ' הראשונים הא דמותר להשתמש במעות שלא מדעת בעל האבידה היינו משום דהפקיעו חכמים שהיא לזכותו של בעל האבידה כדי שיתחייב באונסין וא"כ אם לא יקבל עליו שמירת אונסין שוב לא יהי' רשאי כלל להשתמש בו כיון שהוא שלא מדעתו ושפיר בסתמא קביל עליו כנ"ל כדי שיהי' רשאי להשתמש בו כנ"ל. ומיושב במה פליגי רבה ור"י אי היתר תשמיש מחייב באונסין מ"ט. ולהנ"ל א"ש דלרבה דבלא היתר תשמיש הוא שומר חנם א"כ התירו לו להשתמש לזכותו כדי שיהי' שומר שכר וא"כ אף אי לא יקבל עליו חיוב אונסין ג"כ הוי זכות לבעל אבידה ורשאי להשתמש כנ"ל וממילא אינו חייב באונסין מחמת היתר תשמיש כיון דאינו תלוי זה בזה והוא כמו במעות מותרין כנ"ל. אבל לר"י דבל"ז הוא שומר שכר וע"כ התירו כדי שיתחייב באונסין ואי לא יקבל עליו אינו רשאי להשתמש ולכך מיחייב כנ"ל:

35 התוס' הקשו על הר"ח שפי' מלוה צריך למשכון קמיפלגי שלא הי' מלוה בלא המשכון ותמהו הא מ"מ מצוה עביד. ויש לפרש להיפך למ"ש לעיל איך דמי לשומר אבידה הא הפרוטה של ההלואה אינו שכר שמירה. רק משום שלא הי' מלוה בלא המשכון הוא גורם ולכך אמר דפליגי בצריך למשכון שלא הי' מלוה בלא המשכון אבל אם הי' מלוה בלא המשכון אינו הגורם ושוב אינו שכר שמירה ולד"ה הוי ש"ח כנ"ל מ"ס מצוה עביד היינו בהמשכון:

36 אמר שמואל כו' אבד קתא כו' אבל קתא ונסכא כו'. דחו תוס' דברי רש"י דמה פריך ממתני' הא במידי דבר פירעון מודה שמואל ע"ש. ולע"ד ליישב דברי רש"י ז"ל. דהא ודאי דגם בדבר שבר פירעון יכול להיות שקיבלו למשכון על כל החוב רק דאין הוכחה דבקתא וכה"ג יש הוכחה דסתמא לא לפרעון משא"כ נסכא. ומספק אין לוה יכול לפטור עצמו מהחוב שמא קיבלו למשכון ואבד הכל והוי כא"י א"פ דהחוב ודאי וזה הפטור ספק מה שאין כן ממתני' פריך שפיר דלמה יחשב לוה מודה במקצת ג' הי' שוה הא גם על המותר ספק שמא קיבלו למשכון וכיון דצריך מלוה לישבע שאינו ברשותו יכול לגלגל עליו שלא קיבלו למשכון ואבד הכל וממילא יצאה הודאה בפטור דהוי גורם לממון מי יימר דמשתבע כקושיית הר"ן דלא שייך תירוצו דלס"ד השתא דבמשנה שייך הא דשמואל ממילא אינו חייב כלל גם המותר כנ"ל ופריך שפיר כנ"ל. ואדרבא מדויק לשון גמ' ולימא ליה הא קבלתי' מה צורך לאמירה הא שמואל אמר סתם דפטור. ולמ"ש מדויק דהוא מצד גילגול שמא קבלתי' כנ"ל: