תוספות על סוכה ל׳

1 משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה. והדתניא לקמן פ' לולב וערבה סוכה ד' מג. לכם משלכם להוציא את השאול ואת הגזול משום שאול איצטריכא דבלאו לכם נפקא לן גזול משום מצוה הבאה בעבירה דאע"ג דקרא גבי קרבן כתיב הוא הדין בכל מצות דהוי דאוריית' כדמוכח בריש הגוזל קמא ב"ק ד' צד. גבי הרי שגזל סאה של חיטין וטחנה ואפאה והפריש ממנה חלה דאין זה מברך אלא מנאץ וא"ת לקמן סוכה ד' לא: דפסלינן לולב של אשרה ושל עיר הנדחת משום דמיכתת שיעוריה תיפוק ליה משום מצוה הבאה בעבירה ותו אמאי שרינן דלאו אשרה דמשה וי"ל דלא דמי לגזל דמחמת עבירת הגזל באה המצוה שיוצא בו אבל הני אטו מחמת עבירה שנעשית בו מי נפיק ביה ומיהו יש ספרים דגרסי' לקמן סוכה ד' לה. אמתני' דאתרוג של אשרה מ"ט משום דהוה ליה מצוה הבאה בעבירה וגירסא משובשת היא אלא טעמא משום דמיכתת שיעוריה דאתרוג נמי בעי שיעור כאגוז או כביצה דאף על גב דאמרינן לקמן סוכה ד' לא: טעמא משום דלא גמר פירא מכל מקום בעינן דמינכר לקיחתה דמהאי טעמא פסלינן לקמן סוכה ד' לה. פלפלין ומיהו תימה בפרק כל שעה פסחים ד' לה: דתניא אין יוצא ידי מצה בטבל ודריש ליה מקרא תיפוק ליה משום מצוה הבאה בעבירה דקא אכיל איסורא ונפיק ידי מצה:

2 כי יקריב מכם אמר רחמנא ולאו דידיה הוא. תימה דבמרובה ב"ק ד' סו: ממעט גזול מדכתיב קרבנו והכא ממעט ליה מדכתיב מכם ואע"ג דאיכא דמוקי לה התם בגזל קרבן דחבריה מ"מ קשה למאן דלא מוקי ליה הכי ועוד קשה דהתם משמע דלפני יאוש לא צריך קרא דדריש קרבנו ולא הגזול וקאמר ה"ד אילימא לפני יאוש למה לי קרא ועוד קשה דהא מכם דרשינן בפ"ק דחולין ד' ה. ושם מכם ולא כולכם להוציא את המומר מכם בכם חלקתי ולא באומות ואע"פ שיש לומר דרישא דקרא מייתי הכא ומקרבנכם דסיפא דקרא קא דריש כמו שמפר"ת גבי לא תתחתן דסוף האומר בקדושין ד' סח: ושם לא משמע כן כלל וי"ל דהא דקאמר במרובה לפני יאוש למה לי קרא משום דלפני יאוש אין יכול להקדיש והרי הוא חולין כדאמרינן גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש דאיש כי יקדיש את ביתו אמר רחמנא מה ביתו ברשותו כדאי' במרובה ב"ק דף סח: ואפילו מאן דפליג לא פליג אלא בבעלים אבל בגזלן גופיה מודה דאין יכול להקדיש והא דמייתי הכא קרא דמכם אע"ג דמביתו נפקא אורחא דגמרא בהכי דמייתי מכם משום דאי לא כתיב ביתו הוה מוקמינן מכם להך דרשה אבל השתא דכתיבי הני קראי אייתר ליה מכם להוציא את המומר ולבכם חלקתי ודכוותה אשכחן פרק אחד דיני ממונות סנהדרין ד' לד: ושם דדרשי' נגעים ביום מדכתיב וביום הראות בו ובפ"ק דמועד קטן ד' ח. מוקי לה לחתן דיש יום שאתה רואה ויש יום שאין אתה רואה וביום נפקא לן מדכתיב כנגע נראה לי ולא לאורי וכן בשילהי פרק שני דמגילה ד' כ. ושם דלא מוהלין אלא ביום דכתיב ביום השמיני ובפרק ר"א דמילה שבת ד' קלב. מוקי ליה ביום אפילו בשבת ולילה ממעט מדכתיב בן שמונת ימים ועוד איכא דכוותייהו בדוכתי טובא:

3 הא קנייה ביאוש. וקרינא ביה לכם משלכם משמע דקסבר ר' יוחנן יאוש כדי קנה וקשה דבמרובה ב"ק ד' סח: קאמר ר' יוחנן דתשלומי ארבעה וחמשה חיוביה בין לפני יאוש בין לאחר יאוש ואי יאוש קני אמאי חייב שלו הוא טובח שלו הוא מוכר דכי האי גוונא דייק התם לעיל דף סז: רב ששת אמילתיה דרב דקאמר כי ניים ושכיב רב אמר להא שמעתא ועוד דבהגוזל בתרא שם דף קטו. שמעינן בהדיא לר' יוחנן משמיה דר' ינאי דשינוי רשות ואח"כ יאוש לא קני ויש ספרים דגרסינן הכא הא קנייה ותו לא ואפילו גרסינן ביאוש יש לפרש דהכי קאמר הא קנייה ביאוש ושינוי השם כדאמרינן במרובה שם דף סז. הגנב והגזלן הקדשן הקדש ואפילו למאן דאמר יאוש לא קני משום דהא איכא יאוש ושינוי השם מעיקרא חולין והשתא הקדש וא"ת א"כ מאי פריך התם אביי לרבא דאמר יאוש קני מדכתיב קרבנו ולא הגזול ואמאי דחיק לשנויי דגזל קרבן דחבריה הא ממה נפשך התם קני דאיכא יאוש ושינוי השם ומ"מ מיפסיל להקרבה משום מצוה הבאה בעבירה כדאמרינן הכא וכמו כן קשה בסוף ההיא שמעתתא דדייק רבא דיאוש כדי לא קני מדכתיב קרבנו ולא הגזול ועולא נפקא ליה התם מגזול דומיא דפסח דלית ליה תקנתא וי"ל דאם איתא דיאוש כדי קני הוי שלו קודם הקדש ותו לא חשיב מצוה הבאה בעבירה וכן מוכח לקמן בשמעתין גבי נכרי וליקנינהו בשינוי השם משמע דאי קנו ליה מצו נפקי ביה ולא חשיב מצוה הבאה בעבירה אבל אי יאוש כדי לא קני ועל ידי הקדשן קא קני ליה דאיכא יאוש ושינוי השם השתא אז חשיב מצוה הבאה בעבירה ובכולה שמעתין דלא חשיב מצוה הבאה בעבירה היכא דקני ליה מצינן למימר דקני קודם באגודה אפילו למאן דלא בעי אגד הא קני ליה קודם י"ט דאכתי לא חל חיוב מצוה ואי נמי אפילו בי"ט דלא דמי למקדיש דחל קנין והקדש ביחד והא דשמעינן ליה לעיל לעולא בהגוזל בתרא שם דף קיד. גבי פלוגתא דר"ש ורבנן בעורות של גנב ושל גזלן אי סתם גניבה יאוש בעלים או סתם גזלה קאמר דקאמר עולא מחלוקת בסתם אבל בידוע דברי הכל קני התם איכא יאוש ושינוי השם כדאמרינן בההיא שמעתא דמרובה שם דף סו: דמעיקרא קרו ליה משכא והשתא קרו ליה אברזא והא דמשמע בריש הגוזל קמא בבא קמא דף צד. בההיא דגזל סאה דאף על גב דשינוי קונה חשיב מצוה. הבאה בעבירה אף על פי שקנאו בשינוי מעשה קודם שבא לידי חיוב חלה התם דיחויא בעלמא הוא אי נמי שאני ברכה דאיכא נמי הזכרה לשם שמים ולפי שיטה זו צריך ליישב סוגיא דהניזקין גיטין דף נה. דאמר עולא דבר תורה בין נודעה בין לא נודעה אינה מכפרת וסוגיא דהגוזל בתרא וסוגיא דמרובה ור"ת מפרש בענין אחר משום קשיא דעולא אדעולא והרבה הארכתי במרובה ובפרק הניזקין גיטין דף נה.:

4 מתוך שיוצא בשאול יוצא בגזול. הכא דווקא שהוא מדרבנן לא חייש אמצוה הבאה בעבירה:

5 וקרקע אינה נגזלת. כלומר אינה קנויה לגזלן בשום יאוש דלעולם היא בחזקת בעלים דמקראי נפקא לן בהגוזל בתרא ב"ק דף קיז: ושם כדפירש בקונטרס והדין עמו דאי יאוש מועיל בקרקע מאי נפקא ליה מינה במאי דאינה נגזלת אי קודם יאוש אפילו היתה נגזלת לא קני ואי לאחר יאוש הרי קונה ביאוש וכן מוכיח בשמעתין גבי פלוגתא דר' אליעזר ורבנן דפליגי בסוכה גזולה דמכשרי רבנן משום דקרקע אינה נגזלת והויא ליה סוכה שאולה ואדם יוצא ידי חובתו בסוכתו של חבירו והשתא אי לפני יאוש הא אפילו מטלטלין אין נגזלין אלא ודאי לאחר יאוש ומיהו אין משם ראיה דאם היתה סוכה מטלטלין כגון שהוציאו מסוכתו שבראש העגלה ובראש הספינה לא היה יוצא בה בין קודם יאוש בין לאחר יאוש משום דממעטי' בפרק קמא דף ט. מדכתיב לך גבי סוכה לך להוציא את הגזולה ולפני יאוש נמי לא חשיבא כשאולה דמטלטלין הנגזלין לאו ברשות בעלים קיימי אבל קרקע בחזקת בעליה עומדת ויש לדקדק מהא דתניא בחזקת הבתים ב"ב דף מג: מכר לו את הבית מכר לו שדה אין מעיד לו עליה מכר לו פרה מכר לו טלית מעיד לו עליה ומוקי לה בראובן שגזל שדה משמעון ומכרה ללוי ואתא יהודה וקמערער דלא ליזיל שמעון לאסהודי ללוי דניחא ליה דהדרא אבל פרה וטלית לא הדרי דהוי יאוש ושינוי רשות משמע בהדיא דבקרקע לא מהני יאוש וכי תימא משום דקא סבר יאוש כדי לא קני ושינוי רשות לא שייך בקרקע הא טעמא דיאוש לא קני משום דבאיסורא אתא לידיה כדמפרש במרובה ב"ק דף סו. והכא גבי קרקע נמי כבר נתיאש קודם שהחזיק בה הלוקח כמו גבי פרה וטלית ובירושלמי דכלאים סוף פרק שביעי משמע דיש יאוש לקרקע דפריך ויש קרקע נגזלת א"ר לוי אעפ"כ יש יאוש לקרקע ומיהו יש ליישב דלעולם אין יאוש ולאיסור דרבנן משום כלאים איירי דתנן התם פ"ז מ"ו האנס שזרע את הכרם ויצא מלפניו קוצרו ואפילו במועד עד כמה יהא נותן לפועלים עד שליש יתר מכאן קוצרו כדרכו והולך אפילו לאחר המועד מאימתי נקרא אנס משישקע ואמרינן עלה בגמרא דירושלמי אבא בר יעקב בשם ר' יוחנן כיני מתני' מותר לקוצרו אפילו במועד עד כמה יהא נותן לפועלים עד שליש רב הונא ורב ששת חד אמר עד שליש לשכר וחד אמר עד שליש לדמים מאימתי נקרא אנס משישקע א"ר אחא נשתקעו הבעלים ולא נתיאשו אסורין דבר תורה נתיאשו הבעלים ולא נשתקעו אסורין מדברי סופרים ויש קרקע נגזלת א"ר לוי אעפ"כ יש יאוש לקרקע עד כאן ירושלמי והכי פירושו מותר לקוצרו אפילו במועד דמלאכה אסורה חוץ מדבר האבד שוכר פועלים אפילו דרך פרסום וקוצר ובזריעת האנס לא נאסר הכרם דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ונותן לפועלים עד שליש לשכר היינו שמרבה להם בשכירות שליש יותר ממה שהיה ראוי ליתן להם כדאמר רב הונא בפ"ק דב"ק דף ט. ושם במצוה עד שליש ומאן דאמר לדמים היינו שנותן להם שליש שויים של כל הפירות אבל יתר מכאן לא יוסיף וקוצר כדרכו ולא ישכור אפילו לאחר המועד מאימתי נקרא שם אנס על הכרם ליחשב כשלו שיאסר בזריעתו משישקע שם בעלים ממנו ונקרא על שם האנס ואע"פ שלא נתיאשו הבעלים דלא אמרו ווי ליה לחסרון כיס דאנן סברי דמיאשי ואפילו אמרי דלא מיאשי נעשה כצווח על ספינתו שטבעה בים ומיתסרא דאורייתא בזריעת האנס אבל נתיאשו ולא נשתקעו לא מיתסר מדאורייתא דקרקע אינה נגזלת אבל מדרבנן אסור ופריך ויש קרקע נגזלת כלומר לאסור אפילו מדרבנן ומשני דיש יאוש לאסור מדרבנן משום כלאים אבל מדאורייתא אין יאוש מדלא אסור מדאורייתא ומיהו היכא דנשתקע שם בעלים אפילו מדאורייתא יש יאוש מדהוי איסורו דבר תורה ועוד יש לפרש בענין אחר שנשתקעו הבעלים ולא נתיאשו איסורו דבר תורה לא מחמת זריעת האנס קאמר אלא שהלך לו האנס ונשאר הכרם לפני הבעלים ולא עקרו ממנו הכלאים והוסיף מאתים איסורו דבר תורה מחמת הבעלים שמקיימים כלאים דדידהו הוי כיון דלא נתיאשו אבל נתיאשו ולא נשתקעו מדרבנן ואיכא פירכי טובא ללשון זה וראשון עיקר ובמסכת ערלה פ"ק תניא בירושלמי בשם ר' שמעון בן אלעזר נוטע לרבים חייב בנוטע בתוך שלו ברשות הרבים פטור בגזל קרקע ויש קרקע נגזלת א"ר אילעי אע"פ שאין קרקע נגזלת יש יאוש לקרקע וכולה מלתא תמוה דהא מתניתין דהתם קתני הגזלן שנטע חייב ותו מאי קא פריך אברייתא ויש קרקע נגזלת דמשמע משום דנגזלת ויש יאוש פטור מן הערלה אדרבה מכח זה יש לי לחייב בנוטע לתוך שלו ועוד מדמי נוטע ברשות הרבים לגזל קרקע ונטעה והיינו בלא יאוש דומיא דרשות הרבים דאין שייך בו יאוש ואם מתקנה היא דיש יאוש צריך לאוקמה כשנשתקעו שם הבעלים:

6 כי גזזו אוונכרי נמי ניהוי יאוש בעלים בידייהו דידהו. וא"ת ההוא יאוש שלא מדעת הוא דלא ידע ביה נגזל בלוקח וקיימא לן בריש אלו מציאות ב"מ דף כב: דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש וי"ל דלא מיקרי יאוש שלא מדעת אלא היכא דבא לידו קודם שידעו הבעלים שנאבד מהם אבל הכא ידעי בה ונתיאשו מקודם אלא דאין יאוש לקרקע:

7 שינוי החוזר לברייתו לא שמיה שינוי. ואע"ג דקני מדרבנן כדאיתא בריש הגוזל קמא ב"ק דף צג: בגוזל עצים משופין כגון נסרים ועשאן כלים כיון דמדאורייתא לא קני לא נפיק הכא ומיהו מההיא סבתא לקמן סוכה דף לא. משמע גבי סוכה דנפיק אע"ג דלא קני אלא מטעם מריש אלא יש לתרץ התם משום תקנת השבים והכא באגודת לולב בעלמא לא שייך תקנת השבים דנקיל להתיר אגודו ומה שנקצץ מן המחובר לא חשיב שינוי מעשה כיון דלא נשתנה שמו בכך דמעיקרא אסא והשתא אסא כדאשכחן בריש הגוזל קמא ב"ק דף צו. האי דגזל דיקלא מחבריה וקטליה אע"ג דשדיא לארעא דידיה לא קני מאי טעמא דמעיקרא דיקלא מיקרי והשתא נמי דיקלא מיקרי ואע"ג דפסק לחיותא גרע מכחשא דלא הדר או מבהמה והזקינה דחשיב שינוי אע"ג דלא נשתנה שמם ומשלם כשעת הגזלה וכן עצים ושיפן אבנים וסיתתן צמר וליבנן בריש הגוזל קמא בבא קמא דף צג::

8 וליקניוה בשינוי השם. תימה הא אמרינן דשינוי מעשה החוזר לברייתו לא שמיה שינוי והוא הדין בשינוי השם כדאמרינן במרובה ב"ק דף סז. גבי מריש דשינוי החוזר לברייתו בשינוי השם לא שמיה שינוי וי"ל דפריך הכא אליבא דרב יוסף דמסיק התם שינויא אחרינא ועוד י"ל בשינוי השם דליכא שינוי מעשה בהדיה לא קני בחוזר לברייתו כמו מריש דכמו שהוא בנאו בבירה לא חשיב שינוי מעשה אבל הכא דאגדו הרי חשיב שינוי מעשה בהדי שינוי השם וקני אע"ג דהדר למלתיה וא"ת ועוצבא דהתם דף סו: כיון דלית בה קיצוע ואין בה אלא מחשבה א"כ שינוי השם דידיה חוזר לברייתו הוא ואמאי קני וי"ל דהתם איכא יאוש בהדי שינוי השם דהיכא דליכא יאוש אין מחשבה מטמאתו כדקתני לפי שלא נתייאשו הבעלים ועדיף שינוי השם החוזר דקני עם יאוש כדאשכחן גבי עוצבא משינוי מעשה החוזר לברייתו דאפילו עם יאוש לא קני כדמסיקנא הכא והשתא ניחא הא דקאמרינן התם שינוי השם כשינוי מעשה דמי דהיכי דמי להדדי והלא שינוי מעשה לחודיה בלא יאוש קני כדמוכח בכמה דוכתי במרובה שם דף סו. ובהגוזל קמא שם דף צג: ואילו שינוי השם לא קני אלא בהדי יאוש כדמוכח ההיא דעוצבא אלא היינו טעמא משום דעוצבא חוזר לברייתו אבל היכא דלא הדר קני לחודיה דאההיא דגנב טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור פריך התם לעיל דף סה. וליקנינהו בשינוי השם ולא יתחייב ארבעה וחמשה ומשני שור בן יומו קרוי שור איל בן יומו קרוי איל משמע דאי לאו הכי קני בשינוי השם לחודיה והשתא יש כמה דינים בדבר דשינוי מעשה שאינו חוזר וכן שינוי השם שאינו חוזר קני מדאורייתא אע"ג דלא נתייאש ושינוי מעשה החוזר קונה בלא יאוש מדרבנן כדמשמע בריש הגוזל קמא בבא קמא דף צד: וא משום תקנת השבים ושינוי השם דהדר למלתיה בלא יאוש לא קני כלל חוץ מלענין מריש משום תקנת השבים וכל בנין קרקע וכיוצא בו כדמוכח שמעתא דההיא סבתא דף לא. דצווחא אלמא לא נתיאשה ואמר רב נחמן אין לה אלא דמי עצים וא"ת הא דפריך הכא לקנינהו בשינוי השם תקשי ליה אמתני' דלולב הגזול לעיל סוכה דף כט: וי"ל דמתני' איכא לאוקמא בשגזלו אגודה דלית ביה לא שינוי השם ולא שינוי מעשה: