תוספות על קידושין י״ב ב:י׳

מהדורה: מהדורת וילנא

« תוספות על קידושין י״ב ע״ב:ח׳ תוספות על קידושין י״ב ע״ב:י״ב »

1 פסקי תוספות פתח ↗

נהגו חתנים דדרו בבית חמיהן. ד"ה בכולהו: דף יב ע"ב

2 צפנת פענח על משנה תורה, הלכות עבודה זרה וחוקות הגויים פתח ↗

וזה ג"כ מה דס"ד בהך דכתובות ד"ט במאי דאמר ר"א אין האשה נאסרת על בעלה כו' דרק בעדים, ועי' ברש"י יבמות דנ"א ע"ב דס"ל דגבי נישואין דרבנן אינה נאסרת אף בעדים רק ע"י קינוי וסתיר' ובשיטת ר"ת ז"ל בכתובות ד"ג וכמה מקומות גבי ע"י ב"נ ובתוס' יומא דפ"ב, אך ר"ל כך דהנה חזינן שיטת התו' בכתובות ד"ט שם דאף דלבעל נאסרה ע"י דרך המנאפים כמו בהך דמכות ד"ז ולא כשיטת בה"ג דס"ל דגם לבעלה אינה נאסרת בזה רק אם ראו כמכחול כו' כמבואר בהל' מיאון ואף דמיתה חייבים בכדרך כו', ס"ל דזה רק דין, וכמו דיליף בספרי פ' תצא פסק' רמ"ב וע"ש פסק' רמ"ו גבי אונס מקרא דושכב אבל לאוסרה על בעלה דב"ד יכופו אותו להוציאה וזה בגדר טומאה עי' יבמות די"א ולזה צריך עדים ברורים עי' יבמות דכ"ד ע"ב וגיטין דפ"ח, אז צריך מציאות ממש, לא דין בלבד, וכן ס"ל גבי קידושי ביאה ג"כ כה"ג כמבו' בבה"ג בסוף הלכות קידושין ולא כמ"ש רבינו ז"ל בהל' אישות פ"ג ה"ה ובפ"י מה' גירושין הי"א דדי ביחוד שמתיחדי' שניהם בפני עדים ועי' בתוס' קידושין דף י"ב ע"ב וביבמות דנ"ב וכבר כתבתי בזה דרבי' ס"ל דביא' של קידושין הוי ג"כ בגדר קנין כמו שאר קניני אישות ולכך מהני תנאי כמבו' כתובות דע"ד אתקוש כו' ודי באומד כמו יחוד שנתייחדו לשם קידושין אך מ"מ י"ל דכיון דחזינן דהתו' אמרו בגבי יבמה דרק ביאה שייך בה אם כן חזינן דביאה הוי עצם הדבר ובזה לא שייך תנאי כמ"ש בזה ועי' ב"ק דק"י ע"ב וקידושין דכ"ג גבי על מנת כו' לכן נראה דאם קדשה בביאה בפני עדים ובכמכחול כו' אז לא מהני תנאי וכמו גבי יבמה ונראה דזה ר"ל שיטת רבותיו של רש"י בכתובות ד"ג ובגיטין ל"ג במאי דאמר שוויו' רבנן כו' דס"ל דכל מקדשי בביאה לא הוי קידושין וזה תמוה מאד ועי' יבמות קי"ח ע"ב וסנהד' די"א רק ר"ל כך לפי מה שכתבתי דהיכא דקדיש בביאה במציאות, לא בגדר דין, דאז הוי קידושי עצם לא בגדר תנאי בזה אפקעינהו רבנן והוי רק קנין כמו שאר קידושין ואז די ביחוד ועי' ביבמות דנ"ב ע"א גבי יבמה אם בעל בלא מאמר, ע"ש בתוס' בד"ה אם, ונ"מ ג"כ שם במה דפליגי הירוש' ביבמות פי"ג והתוספת' ביבמות פ"ו גבי אשת חרש שנפלה לפני יבם פקח ובעלה סתם לשם יבום אם הוי עי"ז א"א דאוריית' או לא או רק במפרש לשם קידושין וע"ש דנ"ב ע"ב בהך דרבי ורבנן, ואז י"ל דאח"כ צריך לעשות בה מאמר דהיינו קדושי כסף, וכן להיפך אם קידשה בכסף בלבד דמן התורה הוי א"א מחמת הקידושין שלו ומדרבנן עדיין הוא בגדר יבמה, ועי' בהך דקידושין דמ"ה ע"א תו' ד"ה צריכה ואכ"מ. עכ"פ ס"ל לבה"ג דגבי קידושי ביאה צריך לבעול בפני עדים דווקא ואז י"ל דצריך מציאות ממש, וכן נראה לי בשיטת רבינו בהל' גירושין פ"י הי"ז גבי מגרש וחזר ובעלה בפני עדים סתם דהוי א"א גמורה דשם צריך מעשה ממש, עכ"פ ס"ל לבה"ג דגדר טומאה גבי א"א שזינתה דצריך שהעדי' יראו המעשה ממש אך אנן לא ס"ל כן, ועי' תו' כתובו' דס"ג, אך י"ל דאז האיסור עלי' רק בגדר דין וזה ר"ל ג"כ הך דקידושין דע"ז ע"ב דשם זנות יש גם בישראל ור"ל כך דזונה ג"כ הוי פסול דין לא מחמת מעשה ובזה פליגי רבינו והראב"ד בהל' איסורי ביאה פי"ח ה"ג גבי גיורית קטנה כו' ועי' בתוס' סנהדר' דפ"ב וביבמות דס"א ודמ"ד ע"ב אם גם בלא מעשה הוי זונה, ועי' בירוש' יבמות פ"ו דגיורת שנשאת לכהן פצוע דכא אי נימא דשרי מ"מ אינה יכולה לאכול בתרומה מחמת שיש עליה שם זונה עי' יבמו' דנ"ז ודע"ו ולכך נקט שם רק בת גרים ע"ש בגמר' וכן מורה לשון רבינו בהל' תרומות פ"ז הל' י"ג ואף דהא רבינו פסק בהל' איסורי ביאה פט"ז דכהן פצוע דכא מותר בגיורית ולמה נקט דווקא בת גרים, חזינן דס"ל כשיטת הירוש' דמ"מ אסורה מלאכול בתרומה דיש עליה שם זונה והארכתי בזה במה דביבמות דנ"ו ע"א נקט שם דבת ישראל שנשאת לכהן אוכלת בתרומה בגדר קדושה ור"ל דהיינו שחל עלי' גופא שם בת כהן עי"ש דס"ח ע"ב ובירוש' שם ספ"ט דנעשית כבת כהן ובדף נ"ז נקט מחמת קנין ע"ש בתוס' דס"ח וכ"מ, ונ"מ כגון בת ישראל שנישאת לכהן וזנתה ועדיין לא גירשה ואכלה תרומה אם משלמת את החומש דלאחר גירושין וודאי משלמת כמבו' בפ"ח דתרומות אבל קודם גירושין אם אז עדיין שם בת כהן שנתחללה, וזה ר"ל הירו' בתרומות פ"ז ע"ש בהל' ב' דאמר שם דזנות בא"א לא הוי חילול מחמת עצמה וזה ר"ל רש"י ביבמות די"ג ע"ב ודס"ח ע"ב ודצ"א ע"א דנקט שם רש"י רק קנסא ור"ל לחומש וזה רק גבי נשואה, שנישאת לכהן אבל ארוסה הוי רק קנין וכן י"ל דאף לר"י דבת גרים מותרת לכהן מ"מ גדר קדושה לית בה רק כשרות, ע"ש דנ"ז ע"א ומותרת ג"כ לממזר עי' בקידושין דע"ד ודע"ו וביבמות דפ"ד ע"ב ובמאי דפליגי רבינו והתו' אם אמה ישראלית אם מותרת לממזר עי' בדברי רבי' בפט"ו מה' אסו"ב ה"ז ותוס' קידושין דע"ד ע"ב ע"ש, וי"ל דזה תלי' בהך מחלוקת דר' יוסי וראב"י אז רק יש בה גדר כשרות וכן מעוברת שנתגיירה וילדה בת דמבוא' בדברי רבי' בה' אסו"ב פי"ט הי"ב ע"ש דמוכח דאף דיעבד אם נישאת לכהן תצא דאסורה לכהן וכן מבו' בה"ג אם נישאת לכהן פצוע דכה אז מה שאוכלת בתרומה רק מחמת גדר קנין ואז אם זינתה אף שלא גירשה חייבת בחומש כיון דלית בה עצם קדושת כהן, עכ"פ יש גדר זונה אף בלא מעשה ולכך סבירא לן דאסורה לבעלה מחמת גדר זונה לא מחמת טומאה וס"ל להתו' בכתובות ד"ט דזה רק לבעל ולא לבועל וכן שיטת ר"ת ז"ל דגבי אשת ישראל שנבעלה לב"נ דבעלה אסור בה רק בגדר זונה ולא בגדר טומאה ונ"מ לבועל אם נתגייר וכן ליכא הך דין דיבמות די"א וצריכה חליצה, אבל אחר קינוי וסתירה אז הוי טומאה בגדר דין, וס"ל לרש"י ז"ל ביבמות דנ"א ע"ב בגבי קידושין דרבנן לא נאסרה ע"י הזנות ע"י גדרי התורה דהיינו בלא מעשה ממש רק ע"י קינוי וסתירה וזהו ג"כ כוונת הגמ' בכתובו' ד"ט במאי דאמר שם בפ"פ וכבר כתבתי בזה אם חד"א הוי נאמנות על עצמו או דין, והנה דבר דאף לפי דבריו לא הוי וודאי איסור רק ספק וזה ר"ל הגמ' דכתובות שם דאף הוא לא אמר שהיא וודאי זונה רק שאמר פ"פ כו' ומביאים ראי' מהך דקידושין דס"ה גבי אומר לאשה כו' דנקט שם אסור בקריבותה סתם ומשמע אף באחותה אף דזה לא הוי איסור דין בעלמא רק ע"י מציאות כיון דלאחר מיתה שריא וכמ"ש לעיל בשם הירוש' גבי בת כהן שנישאת לישראל וזנתה ע"ש וא"כ ע"כ דמאמינין לי' במציאות וא"כ ה"נ גבי פ"פ ולכך אסורה ולא מייתי ראי' מהך דיבמות דקי"א ע"ב גבי לא נבעלתי כו' אך מ"מ מהו האיסור דכאן, אם היא אסורה עליו אז הוי כמו מה דאמרי' בנדרים ט"ו ע"ב הנאת כו' אסור שאין מאכילין ור"ל אם הוא אסור בה או היא אסורה עליו, ונ"מ היכא דמשועבד לה, ועי' בירוש' גיטין פ"ח גבי הך דנמצא גט יוצא מיד האיש ושובר מיד האשה דנקט שם לאחר זמן לא כל הימנו ע"ש ופליגי אם רק לאחר שנשאו או לאחר אירוסין ג"כ כן דאז רק בגדר זכות ולא גדר עצם וכמ"ש לעיל גבי אכילת תרומה של בת ישראל שנשאת לכהן, ועי' בגיטין שם דפ"ט גבי קלא דבתר אירוסין ובירוש' פ"א דקידושין דאף למ"ד דאם האב קדש בתו שהיא אמה העברי' יכול האדון לייעדה ולא יכול האב להפקיע זכות התו' שנתנה להאדון מ"מ כשנישאת פקעה זכות האדון עכ"פ זה תלי' בהך אם היא אסורה עליו או הוא אסור בה דאז ע"י דיבורו איננו יכול להפקיע השעבוד שהוא משועבד לה וזהו הס"ד דגמ' לר"א אין האשה נאסרת על בעלה ור"ל דרק הוא אסור בה ושוב אינו יכול להפקיע השעבוד ע"י פיו ועי' עירובין ד"ל גבי אדם אוסר עצמו באוכל ואכמ"ל. והנה עוד נ"מ במ"ש לעיל דרבינו פס' בהל' איסו"ב יבמה שזינתה נעשית זונה מ"מ נראה דאם היבמה היית' מעוברת וולד גמור דאף דקיי"ל ביבמות דל"ו דאין הוולד פוטר עד שיוצא לאויר העולם מ"מ הא מבואר שם דפ"ז דזה רק איסור חוציי אבל מ"מ גדר מה שנשאר בה מקנין האישות של בעלה הראשון כבר פקעה עי"ש ולכך אם בא עלי' היבם חייב קרבן ולכך אינה נפסלת אם אח"כ בא עלי' אחר ואח"כ ילדה וולד גמור. וכה"ג כתבתי גבי בת כהן שנתעברה מישראל שלא ע"י קידושין ואח"כ מת העובר לא בגדר נפל דמעיקר' עי' תוס' יבמות דל"ה ע"ב ותוספת' יבמות פ"ז דמותרת לאכול בתרומה אם מ"מ אם יש לה גדר חוזרת לבית אבי' דאסורה לאכול בקדשים ובגדר פסול הגוף או רק העובר היה מעכב עליה ובגדר פומייהו הוא דכאיב להו.וכן הדין גבי עד רשע לאחר שנפסל בב"ד נעשה פסול הגוף וכבר כתבתי בזה דנ"מ גבי סוטה ודאית וגירשה בעלה ואח"כ החזירה ומת בלא בנים, אז הוי כשאר חייבי לאוין, וכן נ"מ גבי בן שיש לו לכהן מגרושה דעשה חלל ונשתנה הגוף זה צריך ג"כ רק ע"י ב"ד סמוכים וכמבו' בירוש' תרומות פ"ח וקידושין דס"ו וכבר כתבתי בזה, ועי' כתובות דמ"ו גבי מוציא ש"ר על יבמתו בזמן שהיית' תחת אחיו, ובסוטה די"ח אם יכול לגלגל על זה ע"ש ברש"י ואינו מובן דהא אם זנתה תו אינה זקוקה שאינה אשתו כלל ועל כרחך דכל זמן שלא נתברר בב"ד לא פקע ממנו כל הקנינים שלו וכבר כתבתי בזה וכן הך מחלוקת אם קידושין תופסים ביבמה ואם חליצה מהני בלילה וכן במה דמבואר ביבמות דק"ה דלכו"ע צריך עדים על חליצה ג"כ ע"ש. עכ"פ אי נימא דעיקר הזיקה הוא שנשארה עדיין אגידה בשעת מיתה בבעלה ע"י האח שיש לו. כל שלא יצא ראשו ורובו בעוד הבעל בחיים לא נשארה, דבזה לא שייך למפרע כמ"ש לעיל והנה גבי טומטום באמת רבינו גבי בן סו"מ, וכן גבי בכור בהל' נחלות והל' יבום והל' ממרים סבירא ליה דכל הני רק לאח"כ אבל אם נקרע קודם לא איכפת לן אך מפשטות הגמ' דב"ב שם לא משמע כן, רק דכיון דלא חל עליו גדר בן גמור לא, וכבר כתבתי בזה די"ל דזה ר"ל ר' יהודא ביבמות דפ"א גבי טומטום ור"ל דהוי כמו רפואה של סריס חמה דהיינו רק מכאן ולהבא וכן קריעה של טומטום אבל גמ' דילן לא ס"ל כן, איך יהי' הדין לגבי פדיון הבן אם נקרע לאחר ל' יום וזה דר"ל מוסיפין עד עולם דהיינו אף שנקרע לאחר זמן מרובה מ"מ צריך לפדותו. נחזור לעניננו לשיטת רבינו הכהן יש בו זכיה בבכור בגדר קרבן עצמו ובאמת קשה איך שייך לומר גבי בכור שיעשה תמורה הא הוי כמו קרבן שותפות כיון דשייך לאנשי משמר עי' ב"ק דק"י ע"ב גבי כהנים בגזל הגר ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דאז זכי ביה הכהן ועי' זבחים דנ"ז ע"א דאמר שם בכור מתנה לכהן ושם ד"ב משמע קצת דלכתחילה שייך בבכור בשעת הקרבה גדר שם בעלים. גם י"ל דהך מחלוקת דתמורה ד"ז פליגי אם עכ"פ כהן לוקה אם המיר לפי שיטת רבינו דקרבן שותפות נהי דלא עבד תמורה אבל מ"מ לקי אך מלשון הגמ' לא משמע כן וזה ודאי רק אם יש לו איזה זכיה והארכתי בזה במקום אחר אם נשים אם המירו בקרבן ציבור כמו תמידין ומוספים אם עכ"פ לוקים דכיון דלא שקלינן מהם שקלים הוי רק כמו אחרים בזה הקרבן או מ"מ הם בכלל צבור וע' תוספות שבועות די"ד וזה ר"ל הך דזבחים ד"ו וביומא דנ"א בקופיא מכפרי ור"ל דאף דאין להם חלק בגוף המציאות מ"מ יש להם זכות ושפיר מכפרי וכן נ"מ גבי פר העלם דבר של צבור למד"א דפר אחד לשבט אם המיר א' משבט זה בפר של שבט זה אם עכ"פ לקי וי"ל דזה תליא בהך מחלוקת דהוריות ד"ג ע"ב אם מתרומת הלשכה הוא בא או מתחילה גובים, ובאמת לכאורה קשה למאי דמבואר בזבחים ד"ד דגבי קרבן צבור לא שייך שינוי בעלים הרי משכחת כה"ג פר העלם של שבט זה לשל שבט זה וצ"ל דנ"מ בין אם הגוף של השבט או רק הצורה והכפרה של השבט וזה ג"כ גדר מקופיא הנ"ל גם י"ל נ"מ לפי דברי רבינו בהל' שגגות פי"ב דיש חילוק בין פר העלם דבר של שאר מצות דאז אין כפרת כל השבטים מעכבים זה את זה ובין של ע"ז דאז מעכבי' וכמבואר בספרי פרשת שלח ואז י"ל דאם המיר משבט זה על שבט אחר ג"כ לקי ובאמת לכאורה י"ל דזה הוא כונת הגמרא תמורה ד"ב ע"א גבי הכל מתפיסין בתמורה כו' ועי"ש בע"ב דצריך רבוי לאשה למלקות בתמורה אך י"ל דנ"מ בקרבן ציבור אם אשה לקיא עכ"פ ובפרט בפר העלם דבר דמבואר בירושלמי פ"ז דפסחים דאשה לא מכפרא בה ועי' בספרי פרש' שלח. עכ"פ גבי עיר הנדחת אם הכהן והבעלים שניהם הוו מרשעים שבה אז שייך גדר זבח רשעים גם על בכור ואם רק א' מהם י"ל דשפיר קריב ובזה יש ליישב מה שהקשה הראב"ד ז"ל כאן. ובאמת רבינו ז"ל בהלכות בכורים לא חשיב על בכור בעל מום דהוי גדר מתנה לכהנים עי"ש בפ"א ובהל' בכורות פ"א דהוי נכסי כהן ועי' חולי' דקל"א ובכורות דכ"ח דזה שני דברים דהרי בכור בעל מום מעיקרא ג"כ הוי דין שצריך ליתנו לכהן ולכך אף דרבינו בהלכות פסולי המוקדשין פי"ח הל' ה' כתב דקדשים שהוטל בהם מום בכונה אסורי' באכילה עד שיולד בהם מום שני ולוקה עליהם, אבל בבכור מבואר בהל' בכורות פ"ב הל' ז' דהוי רק מדרבנן גדר קנס והטעם דגבי בכור בעל מום ותם הם שני דברים לא זה נובע מזה והוי בגדר פנים חדשות ופקע מהם האיסור עיי' זבחים דמ"ג ע"ב גבי הפיגול כו' שהעלן למזבח פקע כו' אבל שאר פסולי המוקדשין הוא מחמת שם הראשון לכן יש עליהם שם תועבה וכן כיון דבלא פדיון אינם מותרי' אי אפשר לפדותם ע"י מום שעשה בכונה ואי אפשר לעשות העמדה והערכה ע"י מום כזה ונ"מ דגבי מעשר בהמה כה"ג אם עשה בהם מום בכונה אם יש בו הך בעל מום מעיקרא וכן במעשר בהמה כן לא הוה עליו הפקעה ולא שייך בו גדר תועבה ועיי' בכורות דכ"ז ע"א ובתוספתא דמאי פ"ה מוכח שם דגבי בכור ליכא חשש דנימא דאתי למטעי ולומר דפקע הקדושה לגבי גדר למשחה ר"ל דקאי על בכור בעל מום ובו ליכא דין דלמשחה ועי' תמורה ד"ח ע"ב דלא משמע כן וברש"י תמורה ד"ה ע"ב ד"ה אבל שנפל בו מום כו' יכול למוכרו לכהן ור"ל ליתנו בטובת הנאה וכמו דמבואר בתוספתא הנ"ל. עכ"פ הבכור אין עליו שם מתנה לכהן בזמן שהוא בעל מום ועי' בתוספתא דתרומות פי"א דהוי מחלקת דתנאים אם ישראל שיש לו בכור שילדה פרתו אם יכול לזכות לה כרשינן של תרומה ור"ל דת"ק ס"ל דרק כרשיני תרומה שאין צריך ליתנו לכהן כגון שנפלו לו מבית אבי אמו כהן זה מותר ליתן לבכור אבל היכי דעדיין לא קיים מצות נתינה אסור ליתן ורשב"ג מתיר גם זה ורבינו בפ' ט' מהל' תרומו' הל' ט' נקט מאכילו תרומה שהבכור לכהנים, ומה ר"ל אם דהוי כמו נתנה לכהן או דר"ל דלא הוי הנאה של כלוי דאסור לישראל אף במקום דכבר קיים הנתינה עי' יבמות דס"ו ע"ב וע"ז דט"ו בישראל ששכר בהמה מכהן מאכילה תרומה, ובאמת שם ר"ל דהכהן מאכילה ולא קאי כלל על ישראל ועי' פסחי' דל"ד עי"ש בהך דאבא שאול דמחמם בחטין של תרומה עי"ש ברש"י ותוספות ושם מיירי שכבר קיים מצות נתינה. ובאמת רש"י דייק שם דפקע מהם גדר אוכל ע"ש ושוב י"ל דאין עליהם קדושת תרומה כלל כמ"ש בשם הרמב"ן במ"ה פ"ז דב"מ ע"ש וכן נ"מ אם רק בהמה של כהן מותר להאכילה בתרומה או רק בהמת ישראל אסור להאכילה בתרומה ונ"מ בהמת הפקר אם יש בה איסור להאכילה בתרומה וגבי בכור מבואר דשרי ועל כרחך דהוי של כהן ואפשר דשם מיירי בבכור בעל מום ותם והוי' תליא בהך דר' עקיבה ור"י בן נורי הנ"ל. עכ"פ גבי עיר הנדחת ג"כ תליא בזה. ובאמת לשון הגמרא בזבחים דק"ב ע"ב דנקט בבכור דכולו שלו משמע דנעשה באמת קרבן כהן לאחר נתינה ובירושלמי ס"ל בדמאי פ"א ובקידושי' פ"ב דהכהן יכול לקדש אשה גם בבשר בכור תמים לאחר זריקה דס"ל דאז אין עליו גדר משולחן גבוה וכמו בחלק ישראל בקדשים קלים לשיטת התוספת וכן משמע בדברי רבינו בפירו' המשניות פ"א דמעשר שני גבי בשר מעשר בהמה תם לאחר זריקה רק אסור למכור אבל קנין יש בו ועי' תוספות זבחים ד"ט דסבירא להו דהוי רק מדרבנן איסור מכירה לאחר שחיטה אף בתם ודלא כרש"י בכורות דל"א ע"ב דרק בבעל מום שחוט אז מדרבנן ועיי' רש"י חולין דקל"ז ע"א ובמקום אחר אבאר זה. ע"כ ממהדורא תניינא

2 רשימות שיעורים פתח ↗

תוד"ה משום פריצותא וכו'. וקשה דביבמות פ' ר"ג נב. וכו'. התוס' הקשו על ר"ת דאם הפריצות הוי בזה דהעדים רואים את היחוד, אזי למה יש פריצות היכא דבא על היבמה בלי קידושין לפני הביאה. ואפשר להבין את הקושיא בב' אופנים:544וע"ע בכל זה ברשימות שיעורים ליבמות נב. ד"ה משום פריצותא. והשווה לדברי רבינו בשיעורים לעיל ה. ד"ה אמר רב הונא חופה קונה מקל וחומר, אות ג, ולקמן מא: ד"ה סד"א הואיל ואמר מר. א מכיון דהדרך היחיד לייבם מדאורייתא הוי ע"י ביאה וצריך עדות לקיום הדבר ביבום, אזי ממילא בכל יבום יש עדים על הביאה. וא"כ גם אם קידש לפני היבום עדיין בעינן עדים על היבום והפריצות עדיין קיימת, וא"כ למה תיקנו בכלל לקדש לפני היבום.545וכן מבואר בתוס' הרא"ש ד"ה ועל דמקדש בביאה וז"ל והתם לא מצי לפרושי משום עידי ייחוד דאפי' אי קדיש תחלה אכתי צריך עידי ייחוד דיבמה אינה נקנית מדאורייתא אלא בביאה עכ"ל. ב ביבום לא בעינן עדות לקיום הדבר ולכן לפי ר"ת אין פריצות כלל ביבום ולמה תיקנו לקדש לפני היבום אם בכל מקרה אין עדים על הביאה.546עיין בביאור הגר"א אה"ע סימן קסו סק"ט דהביא דהתוס' דילן סבור דאין צורך עדי קיום ביבום. ולכאורה הגר"א ביאר את התוס' באופן השני של רבינו זצ"ל. ושני הביאורים תלויים במח' בין המחבר והרמ"א אה"ע סימן קסו סעיף ב האם יבום צריך עדי קיום. דלפי המחבר יבום קונה גם בלי עדים לקיים את הדבר, ואילו לרמ"א יבום קונה רק עם עדי קיום. ומחלוקתם לכאורה מיוסדת על המחלוקת שבין הרמב"ם ובין הנ"י בחליצה, דהרמב"ם פרק ד מהל' יבום הלט"ז אינו מצריך עדי קיום בחליצה מדאורייתא, וכדקבע הגר"ח זצ"ל בספרו על הרמב"ם שם, ואילו הנ"י יבמות, לד. בדפי הרי"ף סובר דחליצה צריכא עדי קיום. וביאר הגר"ח זצ"ל דפליגי ביסוד הדין דאין דבר שבערוה פחות משנים לקיומא מילתא, דלפי הרמב"ם דין זה חל רק במקום דחלה חלות דעת בעלים, דהעדים באים לקיים את דעתו כבעל החלות. וס"ל לרמב"ם דחליצה כשרה מן התורה בלי עדים, משום דחליצה אינה חלה בחלות דעת בעלים אלא בכוונה בעלמא. דאין החולץ בעלים המתיר את חלוצתו כמו הבעל שנותן לאשתו גט, דבגירושין הבעל הוי הבעלים על חלות הגירושין והוא המתיר אותה. ומשו"ה צריכים עדים לקיים את דעת הבעל המגרש. משא"כ בחליצה שהחולץ והחלוצה עושים מעשה חליצה בעלמא וההיתר חל ממילא משמים, שאין החולץ הבעלים המתיר את החלוצה, ומשו"ה חליצה לא צריכא עדי קיום. ומאידך הנ"י סובר דחליצה צריכא עדי קיום, מדהויא קנין דבר שבערוה, דס"ל שכל חלות קנין האוסר או המתיר את האשה הוי דבר שבערוה וצריכא עדי קיום. ולפי ביאור הגר"ח זצ"ל יוצא איפוא דהמח' בין המחבר והרמ"א לגבי עדי קיום ביבום קשור למח' בין הרמב"ם והנ"י לגבי חליצה. דהרי יבום חל בלי דעת בעלים כדמבואר ביבמות נג:. ולכן לפי הרמב"ם הסובר דרק דעת הבעלים שבדבר שבערוה צריכא עדי קיום, אזי י"ל דיבום שחל בלי דעת בעלים אינו צריך עדי קיום. ואילו לפי הנ"י הסובר דבעינן עדי קיום בחליצה, יש להסתפק האם זאת אומרת דבכל קנין בדבר שבערוה בעינן עדי קיום ואז גם ביבום בעינן עדי קיום, או"ד דוקא בחליצה צריך עדי קיום כי לכל הפחות בעינן כוונה לחלוץ, אבל ביבום דאין צורך לדעת או לכוונה כלל גם הנ"י מודה דלא בעינן עדי קיום. אך נראה שאפשר לחלק להיפך ולומר דאע"פ דלפי הרמב"ם לא בעינן עדי קיום בחליצה מ"מ יש צד לומר דצריך עדי קיום ביבום. דהרי י"ל דהרמב"ם סובר דאע"פ דיבום חל בלי דעת, מכיון דהוי מעשה קנין בדבר שבערוה צריך עדות לקיום הדבר. ומאידך חליצה אינה מעשה קנין דמקנה את היבמה לעצמה אלא הוי חלות שם מתיר בפני עצמה, ולכן לא בעינן עדות לקיום הדבר.547ויש להעיר מדברי הירושלמי ביבמות פרק ג' הלכה א' וז"ל רבי אומר חליצה קניין. שמואל אמר חליצה פטור, רבי זעירא אמר חליצה קניין עכ"ל. ואם חליצה אינה מעשה קנין יל"ע במהות החליצה ע"פ דין. די"ל דהיא מעשה מצוה בעלמא והפטור חל ממילא מחמת קיום המצוה. ועוד י"ל דחליצה אינה מעשה הפוטר את החלוצה מזיקתה באופן ישיר, אלא שחליצה מחילה חלות שם חלוצה בגברא וממילא היא פטורה, משום דגברא שהיא חלוצה אינה עוד יבמה. ובין אם חליצה הוי בעיקר מעשה מצוה או אם היא מעשה דמחיל חלות שם בגברא, מכיון דאינה מעשה קנין בדבר שבערוה הרמב"ם נקט דאין צורך לעדי קיום. ומסתבר איפוא שהמחלוקת שבין המחבר לבין הרמ"א בנוגע ליבום אינה תלויה במחלוקת שבין הרמב"ם והנ"י בנוגע לחליצה.548ועיין עוד ברשימות שיעורים ליבמות ב. ד"ה מצות יבום וקנין יבום אות ז'.

2 פתחי תשובה על שולחן ערוך אבן העזר פתח ↗

בפני עדים. עב"ש סק"ב שכ' ומשמע מש"ג אף אם קידש לפני עדים ובעיל לא נגמר הקנין אם לא הי' היחוד לפני עדים כו' ובס' ב"מ כתב עליו כי משמעות זה לא מוכרח בש"ג שם ויותר מבואר בתוס' קדושין י"ב ד"ה משום פריצותא הוא ראיית השעה"ת שהובא בס"ק הקודם וכן מבואר בהריטב"א כו' ולכן תמה על היש"ש פ' ר"ג סי' כ"ה שחולק על ריא"ז וס"ל דלא בעי עדים כלל ונעלם ממנו דברי תוס' וריטב"א הנ"ל ע"ש:

1 בכולהו לא מנגיד רב - על זה סומכין החתנים בזמן הזה שדרים בבית חמותם ואפילו למאן דחייש לעיל מה שדרין עכשיו בבית חמותם היינו בשביל טובת הנאה שדרים בלא שכירות בבית דיש הוכחה שאינם דרים בשביל חמותם אלא בשביל שאר טובות שעושין להם:

2 משום פריצותא - מפרש ר"ת דהיינו פריצותא לפי שצריך או עדי ביאה או עדי יחוד ודבר מכוער שמעמיד עדים על כך וקשה דביבמות פ' ר"ג יבמות דף נב. מייתי לה מצות יבמה מקדש והדר בעיל לא קדיש לוקה מכת מרדות מדרבנן כרב והתם לאו משום עדים תליא טעמא דהא יבמה מדאורייתא אינה נקנית אלא בביאה אלא נראה לר"י דהיינו פריצות שעושין תחלת קניינן בביאה דומיא דמקדש בלא שידוכי:

2 צפנת פענח על משנה תורה, הלכות תרומות פתח ↗

התרומה בזה"ז כו'. ע' בהשגות משה"ק מלע' ה"ה דשם מבואר דירושה שניה הוי מה"ת וכ"כ בזה לעיל. והנה בירוש' פ"ו דשביעית ופ"א דקדושין אמר שם ר' אלעזר דבית שני רק מדרבנן ואף דשם א"י חל לקדה"ג ע' בירוש' דמאי פ"ב ה"א דפליגי ר"א ור"י דר"א ס"ל דרוב א"י נתונה ביד גויים ור"י ס"ל דנתונה ביד ישראל ע"ש. והנה זה כ"כ לע' דאף דקי"ל אין קנין לעכו"ם זה רק לענין דין ואיסור של טבל אבל הקדושה פקעה וכיון דס"ל דרובה נתונה ביד גויים נמצא דפקעה כל הקדושה וכע' שכ' התוס' כתובות דף מ"ה ע"ב גבי מוקף חומה ובירוש' פ"א דמגילה גבי כרך וע' חגיגה דף כ"ה ע"א דגזרו טומאה בגליל משום רצועה של כותים דהוי בגדר חו"ל לע"ז וע' תוס' פ"א דדמאי ופ"ה גבי עיירות של כותים ואוצרות של יבנה וע' כתובות דף קי"א לעולם ידור אדם כו' ובתוס"א ע"ז פ"ו ע"ש וא"כ י"ל דלכך ס"ל לר"א דבית שני לא הוי הקדושה רק מדרבנן אך רבינו ז"ל כיון דמצריך ב' דברים א' שיהיה א"י וזה לענין קדושת מקום והשני שיבואו שם כל ישראל ובל"ז לא חל הדין ונ"מ דאם באו כל ישראל לאחר שהתבואה גדלה שליש וכ"ד דבכיבוש ראשון הוי פטור לכמה שיטות ע' ר"ה דף י"ג ובירוש' פ"ב דחלה ובכיבוש שני חייב וע' מש"כ התוס' ערכין דף י"ג ע"א גבי הני שית שנין:אך באמת נ"ל כך דרבינו ס"ל דהטעם דגבי חלה בעי ביאת כולכם משום דחלה כ"ז שלא נטבלה דהיינו שלא נתגלגלה ולא נתחייבה אין עליה שום חיוב כלל וא"כ עיקר חיובא בא ע"י אדם ולא ע"י קרקע משא"כ בתו"מ דרק החיוב טבל שבה בא ע"י אדם ולא ע"י קרקע כמבואר בנדרים דף נ"ח וע' חולין דף ק"כ ע"ב דמבואר שם דטבל מקרי איסור הבא מאיליו ע"ש ובתוס' קדושין דף ל"ח ע"ב אבל מ"מ אם קרא שם תרומה אף באותו שלא נגמרה מלאכתו חל עליהם וה"נ בתו"מ בבית שני דהחיוב תרומה לא הוי רק מדרבנן אבל אם קרא עליהם שם תרומה שפיר יש בה קדושת תרומה מה"ת אך אם היתה של גוי אז נפקעת לגמרי ולא חל עליה שם קדושת תרומה מה"ת והך דנדה דף מ"ז ע"א מה דאמר שם דר' יוסי סבר תרומה בזה"ז דאור' לא קאי אהך דשם דף מ"ו ע"ב מקטן שלא הביא ב"ש דשם די בזה כיון דהטבל לא הוי מה"ת רק דנ"מ לגבי דמוע דכיון דהתרומה רק מדרבנן והדמוע דרבנן היך מפקיע חיוב חלה דהוי רק חד דרבנן וע"כ דהתרומה הקדושה שבה מה"ת ולכך הדמוע שלה מפקיע את החלה שהיא רק דרבנן אך יהא נ"מ אם יש שיעור חלה לבד מהתרומה המדומעת או הוא משלים לחמשת רבעין וע' בירוש' פ"א דחלה הוי מחלוקת בזה ותרומות ספ"ז אך נ"מ לפי שי' רבינו לק' בפ"ב ה"א דגם מעשר פירות הוי דאור' וכן תרומה לא כשי' הראב"ד בתו"כ פ' בחקותי דס"ל לחלק בין תרומות למעשרות דבמעש' חייב ובתרומה פטור וע' תוס' בכורות דף נ"ד ור"ה דף י"ב דס"ל דכל הני קראי הוי רק אסמכתא בעלמא והר"א ס"ל דתרומה לא הוי רק דיש עליו שם טבל וזה רק במילי דמדגן וע' נדרים דף נ"ה ע"א גבי הך מחלוקת דר"מ ורבנן אם דגן מקרי גם שאר מינים וע"ש ברא"ש דהא דיליף מקרא משום דתקנא הוי כלשון בנ"א וכן כ' התוס' ב"ב דף קמ"א ע"א דתנאי ב"ד הוי כלשון בנ"א ולא כלשון תורה ע"ש גבי טמטום ובירוש' פ"ו דדמאי ה"ג דהיכא דאמר ע"מ שיהא המעשר שלי וליורשי אב ר"ל רק יורשים ד"ת או אף יורשים שאינם ד"ת ור"ל כגון ירושת הבעל אם נימא דהוי רק דרבנן ונ"מ ג"כ להך דב"ב דף קכ"ג ע"ב גבי מכירי כהונה אם גם שם הבעל יורש אם נימא כמו בהך דחולין דף קל"ב דאכל בשביל אשתו אם מתה אשתו לאחר שחיטה אם הבעל נוטלם וכן נ"מ מה דנוטל בשביל אשתו אם הוא משום דידו כידה וכמו שהגיע ליד אשתו או דהוא בעצמו נוטל:והנה מלשון רבינו ספ"י מהל' בכורים נ' דגבי רה"ג צריך ליתן להכהנת אשת הישראל ולא לבעלה רק גבי מתנות שם בפ"ט ה"כ פסק כן דהבעל נוטלן משום דגבי רה"ג כ"ז דלא אתי ליד כהן אינו כלום ולכך חייב באחריות ע' תוס' ב"ק דף ס"ו ולכך א"א להבעל ליטלם משא"כ במתנות דכבר חל עליהם שם ודלא כתוס' קדושין דף ח' דגם פדה"ב יכול ליתן. ונ"מ ג"כ אם הבעל ישראל יכול ליתן רה"ג לאשתו כהנת אי נימא דידו כידה וע' בתוס' פ"ג דמעש"ש דאף למ"ד יש קנין לאשה בלא בעלה מ"מ אסור ליתן לה מ"ע דהוי גדר להזהיר עני על שלו ובנדרים דף פ"ג ע"ב יכולה ליהנות וב"מ דף י"ב ע"א גבי בנו ואשתו וע' תענית דף כ"ד גבי הך דאלעזר איש ברתותא דמבואר שם דהיכא דהבעל הפקיר דבר לעניים גם אשתו מותרת ליטול מזה וע"ש בפס' תוס' וכן נ"מ גבי מנחה דמבואר בזבחים דף ה' ע"ב דליורשים יש בה זכות אם מתה אשתו אי בעל זכה בזה וע' ב"מ דף ל"ד ע"ב גבי כפל ובגיטין דף מ"ז ע"ב גבי בכורים אי מתה בדרך ומש"כ רבינו הל' בכורים פ"ד ה"ו אע"פ שמתה ור"ל אף דקי"ל דירושת הבעל דרבנן וא"כ הוי כמו מכר כיון דמה"ת הקרקע שייכא ליורשי אשתו וס"ד דאינו קורא ע' בכורות דף נ"ב ע"ב דיוצא ביובל אך רבינו לא פסק כן בהל' שמיטה רק ס"ל דאינו יוצא ביובל וכ"כ בזה וע' ערכין דף כ"ה ע"ב גבי הקדישו שדה אחוזה דבעל הוי כמו שפדתה היא עצמה וכן פסק רבינו בהל' ערכין פ"ד הכ"ב ע"ש מש"כ בזה וכן נ"מ גבי מתנת שכ"מ דקי"ל ב"ב דף קמ"ח דכירושה שויוה רבנן ור"ל כך דכל דבר שעפ"י דין אינו כן רק התנה שיהי' כן אי שוב הוי כמו יורש או רק מחמת תנאי וע' במה דפליגי רבינו והר"א ז"ל בהל' אישות פכ"ב ה"ד גבי חרש שנשא פקחית אם יורשה ר"ל כיון שהיא בת דעת הוי כאילו הקנתה עצמה לו שתהיה כאשתו לענין ממונות וממילא הוא יורש אותה או זה רק בגדר קנין ומה שיהי' לאחר מיתה לא מצי מקני ליה וע' גיטין דף פ"ה ע"א דהוי שם בעיא אם ירושת הבעל היא ממילא מחמת האישות או רק דבר פרטי ונ"מ אי הוי שיור בגט או לא וע' מש"כ התוס' ב"ב דף מ"ט ע"ב דיורשי האשה כנכרים הם כיון שיש בעל ותוס' שם דף קי"ג ע"א ד"ה מתה ובירוש' פ"ט דכתובות דמק' שם דאם התנה ע"מ שלא יירשנה בעלה מי יורשה ר"ל דהא אשה שיש לה בעל אין לה כלל יורשים וא"כ י"ל דשם אין נ"מ בין אב לאח או בן זכר לנקיבה כיון דלא הוי גדר ירושה וכמש"כ לעיל בשם הרמב"ן דגבי חרשית ליכא דין טענת בתולים כיון דבה ליכא תקנת חכמים בכתובה וכ"כ בזה בח"א בהל' אישות פי"א אי זנות גופא הוי מום או רק דנ"מ בדין כתובה ע' בירוש' כתובות פ"א ה"ד דאין זה מק"ט ושם דף י"א ע"ב ודף י"ב ע"א דמשמע דזנות לא הוי מום רק משום דיש שינוי בדין ונ"מ אי הא דקי"ל דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה דהוי מק"ט היכא דהוי בעולה מחמת אישות או כגון שהיתה בעולה שלא כדרכה בזנות דאז לשי' התוס' כתובות דף ל"ט ע"ב יש לה כתובה מאתים אי הוה מק"ט אך הירוש' פ"א דכתובות ה"ג ס"ל דבעולה שלא כדרכה יש לה כתובה מנה וע' נדה דף ח' ע"ב גבי ג' בתולות הן ואמר בתולת אדם כ"ז שלא נבעלה כו' וזה ודאי מאי קמ"ל אך דר"ל אף אם עדיין נשארה בתולה בדין כמו שלא כדרכה והעראה מ"מ אסורה לכ"ג וכתובתה מנה וע' יבמות דף נ"ט ובתוס' שם. עכ"פ זה מבואר מדברי הגמ' והירוש' בעצם הזנות לא הוי מק"ט רק מה דאינה בתולה אף היכא דאין נ"מ לענין ממון כמו הך דדף י"ב ע"א והאי מק"ט דקאמר ר"ל לענין שמפסדת כתובתה אבל הנשואין נשואין גמורים ולא הוי כמו סמפון דדף נ"ח בכתובות וביבמות דף נ"ו וקדושין דף י' והא דאמר שם דאין אדם טורח בסעודה ומפסידה ר"ל דכיון דאין לה כתובה אסור לדור עמה ומ"מ גבי חרשית ושוטה אין זה מק"ט כמש"כ הרמב"ן וצ"ל דהטעם משום דהוא מכח עצמו ולא מכח ב"ד וע' רש"י שבועות דף ל"ג ע"א דאחר דפגם הוא דפגמה מכתובתה ממאתים לק'. ונ"מ ג"כ למי שנשא אשה מח"כ אף דאין בה גדר נשואין כלל מ"מ שם נשואין בלשון בנ"א יש כמבואר בגיטין דף פ"ה ע"א דעבר ואינסיב וכן מוכח בתוס"א הובא בתוס' גיטין שם דף פ"ג ע"א ד"ה ועמדה ובתוס"א דילן שם הגירסא אחרת ומוכח שם דהוי ביטול התנאי ומ"מ מבואר בתוס"א דיבמות פ"ב דא"ל שום זכות השייך בנשואין וע' יבמות דף פ"ה ע"ב בתוס' גבי פירות שאכל אי מוציאן מידו ושם דף מ"ד ע"ב וכ"כ בזה במק"א ראיה להיפך מדלא מוקי בסנהדרין דף ע"א ע"א מה דמקשה שם דאשה מנין לה מעות דילמא מיירי כגון שהיו מחייבי כריתות כמבואר שם בגמ' ויש לדחות. עכ"פ בלא תנאי ב"ד אין לה דין מה ששייך לנשואין וכן בהך דכתובות דף נ"ד ע"ב גבי תנאי כתובה בכתובה דהק' שם בתוס' היך יכול לשעבד עצמו היכא שאין לו אך ר"ל שהוא עושה זה שיהא בגדר כתובה וממילא משתעבד וכן גבי ב"ד של כהנים שם דף י"ב ע"ב ס"ל ג"כ דהוי כמו כתובה וכן ר"ל בהך דב"מ דף ק"ד גבי דורשין לשון הדיוט ר"ל דשוב הוי כמו דין ומזיק ממש או תנאי ממש ולכך צריך לשלם ממיטב דהיינו מעדית וכן דאין שמין כמו הך דב"ק דף נ"ח ע"ב גבי המבכיר כרמו כו' וקמ"ל דזה הוי כמזיק פירות גמורים וע' בד' רבינו פ"ב מהל' שכירות ה"ג ופ"ח הי"ג ושם נקט כגי' הירוש' דמשזכה בו הובירה ר"ל דהחזיק בה ולא מטעם הירוש' דמבטל שדה חבירו ולכך לא אמרינן דשמין לכחש גופני ע"ש בתוס' דף ק"ד ע"ב. וכן נ"מ לגבי תנאי דאנשי אלכסנדריה אף דהתנאי לא הוי אך בכתובה מ"מ מהני כמו שהיה בקידושין וכן גבי מדרש כתובה ע' בירוש' דחשיב לה גבי לשון הדיוט ונ"מ היכא דנישאת באיסור כגון ממום שאל"ס דאם נישאת לא תצא מה הדין בכתובה ע' בהל' נחלות פ"ז בהשגות וכ"כ בזה:וכן גבי הך דמשכון דאמר שם דאהני כתיבה לגרעון ונ"מ מי הפסיד המשכון אם הלוה או מאליו אם ר"ל דהמשכון הוא כמו שלו ונפרע כבר החוב או הוא רק כמו משכון על החוב וע' ב"מ דף ל"ה ע"ב גבי אגביה איהו בחובו אי הוי קנין בחוב שהוא חייב לו או ע"י שעי"ז נפטר מן החוב וע"ש דף מ"ח גבי ייחד לו כלי ובמה קנה אם נימא דמלוה לא הוי קנין לקנות וע' רש"י פסחים דף ל"א דאמר שם דקונה הקרקע בהחוב ומ"מ מבואר בכתובות דף צ"ח דאם שם לעצמו לא עשה ולא כלום רק ע"י ב"ד דצריך אחר להקנות לו וע' פסחים דף י"ג וב"מ דף ל"א דאמר שם הטעם משום חשדא ואמאי לא נימא דא"י ליקח לעצמו וכמש"כ ה"ה ז"ל בשם הרשב"א ע' הל' עירובין פ"ו ה"כ ובהל' אישות פי"ז הט"ו וע' תוס' קדושין דף ח' ע"ב ד"ה צדקה. עכ"פ ר"ל דהוי כמו שזה הדבר יש עליו שם כמו שיהי' זה עפ"י דין ולא בגדר קנין וחיוב וע' נזיר דף כ"ד ע"א בהני תרי לישני אם אח"כ נתגלה שא"צ הקרבנות אי פקעה הקדושה לר' יהודה ובתוס' סוטה דף ו' ע"ב וב"ק דף ק"י ע"ב גבי ש"מ כסף מכפר מחצה וע' ירוש' פ"ד דכתובות על הך דין דבבלי שם דף מ"ט ע"ב גבי הכותב נכסיו לבניו דאשתו נזונת מהם אי מתו הבנים אם היא נזונת מבני בנים אי שוב הוי הנכסים שלהם מחמת אביהם ואינם משועבדים למזונות או דמ"מ זה בא להם מחמת מתנת אבי אביהם וניזונת מהם וע' יבמות דף י"ב וי"ג וק"ז בהך מחלוקת אי ממאנת לזיקתו אף דזה בא מחמת הקדושין מ"מ כעת הוא דבר חדש ממילא ולא מצי ממאנת. וכן נ"מ להיפך לפה"מ בגיטין דף מ"ח ע"א דכיון דהדין הוא שיוצא ביובל נמצא דהמכירה לא הוי רק לזמן והיכא דנתבטל היובל באמצע היך הדין ולפי שי' רבינו בהל' בכורים פ"ג דתליא ביובל שני למכירת הקרקע וע' ב"מ דף ק"ט ע"א דאדרבה המכירה היא לעולם דבל"ז אין היובל מפקיע כמבואר שם דף ע"ט רק אפקעתא דמלכא הוא וע' רש"י ערכין דף ל"ג ע"א דמוכח שם דאם נתבטל היובל שוב נשארה השדה ביד הלוקח וכ"כ בזה בח"ג בהל' מת"ע גבי הא דירוש' פ"ו דדמאי דאם התנה ע"מ שהמעשר שלו דמבואר בב"ב דף ס"ג דהמוכר שייר לעצמו מקום מעשרות איך הדין אם זרע דבר שאינו חייב במעש' אי צריך ליתן לו חלק עשירי או רק אם יש בו דין מעשר וע' בירוש' פאה פ"ג ה"ו דאמר שם דנ"מ אם הא דצריך להפריש מן הקמה על הקציר אי משום דהדין כן או דהוא רק משום תנאי ונ"מ דאם נשרפה הקמה שנשארה ביד המוכר דשוב לא היה צריך להניח פאה על הקציר של הלוקח אם הלוקח מנכה לו בעבור שלא נתן הפאה על חלקו דאם נימא דמשום דמוכר לו חוץ מחובתו צריך לנכות כיון דלא שילם ואם נימא דהוי דין א"צ לנכות. וכן נ"מ להך דמבואר בב"מ דף ק"י ע"ב גבי משכיר שדהו לשבוע דשביעית מן המנין אף דאין בו שום זריעה ואיך הוא הדין אם דמשכיר לו רק לזרוע שש שנים או דמשכיר לו לשבע שנים רק דזה ממילא ונ"מ אם חזר בו באמצע כמה יתן לו עבור שנה. וכן יהי' נ"מ לגבי המשכיר לשנה ונתעברה השנה אי הוי כמשכיר לי"ג חדשים או זה רק ממילא וכן יהי' נ"מ ג"כ למה דמבואר בד' רבינו בפ"ה מהל' ממרים דגבי ציצית ליכא דין דיהא נ"מ למיתה וקרבן וכבר מקשים ע"ז מהא דשבת דף קל"ט ע"ב גבי יוצא בטלית שאינה מצויצות כהלכתה אך כך דהטעם כמש"כ רבינו בפ"ט מהל' שבת ה"כ דהיכא דהוא צורך הבגד ה"ה מן הבגד ולא משום מצוה רק דהמצוה משוי ליה כצורך וכע' הך דשבת דף פ' ע"ב קלקולו זהו תקונו וע"ש דף נ"ב ע"א גבי שאני פרה דדמיה יקרים ולא הוי המוסירה כמשוי וכ"מ. וה"נ כיון דאם נימא דזה כשר לציצית שוב הוי צורך הבגד ולא הוי משוי ואף דבאמת אין הדבר כן מ"מ משוי לא הוי ובטיל לגבי בגד ומבואר בדברי רבינו בהל' ממרים פ"ד ה"ב דצריך שיהי' בה חיוב כרת מב' הצדדין וכאן לא משכחת לה כה"ג וע' מש"כ בזה בח"א בהל' שבת גבי ספק ציצית וכ"כ בזה בהל' מת"ע אמש"כ התוס' ב"מ דף כ"ה ע"ב דספק אבידה הוי ספק ש"ש לרב יוסף ולכא' ק' ממ"נ אי נימא דספק כה"ג נפטר מצדקה הוי ש"ש ודאי ואי לא נפטר לא הוי ש"ש ודאי אך כך דבאמת הני ב' לישני דב"ק דף נ"ו ע"ב אי משום פרוטה דר"י או משום דרחמנא שעבדיה בע"כ כ"כ בזה במק"א דפליגי היכא שצריך ליטול או ליתן איזה דבר אם התורה יכולה לאמר דהוי כמו נטל או נתן ע' ב"ב דף קע"ג גבי הך דערב במאי משתעבד וסנהדרין דף ע"ב ע"א גבי הך דרב דאמר בדמים קנינהו וכן הך מחלוקת דר"י ורבנן בכ"מ דעשו את שאינו זוכה כזוכה ר"ל ג"כ כן אי יכולין לעשות דבר שאינו כישנו. וכן בהך דגיטין דף נ"ב ע"ב גבי אפוטרופוס אי הוי ש"ש ורק משום גדר הנאה ובל"ז לא ובזה פליגי נמי הני תרי לישני דזה ודאי לכ"ע הוי שעבוד של תורה לר"י רק דנ"מ דהתורה אמרה שעי"ז שיוכל להיות שתהי' לו הנאה הוא ש"ש או חייבה אותו התורה בע"כ. ונ"מ למה דמבואר בב"מ דף צ"ג ע"ב דבאמת היכא דנטר כדנטרי אינשי הוי גדר אונס רק משום דכיון דנוטל שכר מחויב לעשות זה ולשמור שמירה מעולה איך יהי' הדין גבי שומר אבידה כה"ג וזה תליא בהני טעמים וא"כ שוב א"ש מש"כ התוס' ב"מ הנ"ל דזה רק דין דנעשה ש"ש וא"כ אם אינה אבידה לא הוי ש"ש וכ"כ כה"ג במש"כ רבינו בהל' איסו"ב פ"א גבי עד טומאה לאחר קינוי וסתירה דרק בכהן לוקה על אשתו משום זונה ולא בישראל משום דע"א לא הוי בירור רק התורה האמינתו וזה רק היכא דהוי דין זונה אבל היכא דמפורש בקרא אשר הטמאה זה לא שייך רק אם היה מעשה טומאה ולא ע"י ע"א וע' בהל' ממרים פ"ה ה"ט דמשמע שם דאף אם הוחזק שזה בנו פטור על מכתו ועל קללתו ול"ד להך דקדושין דף פ' דסוקלין ושורפין דשם פועלת החזקה על שניהם על הבן ועל האב וזהו דר"ל הגמ' בקדושין שם זה על זה ר"ל הבן החיוב שלו משום האם דהיא הוחזקה שהיא אמו וכן האם משום הבן משא"כ גבי הכאה וקללה החיוב הוא רק מצד אחד ולא מקרי הוחזק דהוחזק בעצם הדבר לא מהני רק ע"י דבר אחר ולק' אבאר זה. עכ"פ אם נימא דהיכא דתקנו או התנו אם ר"ל שיהא חל עליו זה הדין וממילא כל הדינים יהיו שייכים בו או זה רק גדר תקנה וע' במש"כ בזה בס' הל' גירושין לחלק כה"ג גבי סימנים דהיכא דהסימן הוא רק שזהו מין פלוני בזה מהני לכ"ע אף אם יהי' נ"מ לדאור' וכן נ"מ לנאמנות ע' קדושין דף י"ב ע"א דמשמע שם דאי לאו שקידשה אחר היתה האם נאמנת שהיה בה שו"פ בהכוחלא וממילא הוי קידושין ותוס' שם דף נ"ב ע"א ד"ה אפילו דנאמנת לאמר שנתכוונה לזכות בהקדושין בשבילה וע"ש דף ח' ע"א דהיא נאמנת לאמר דהיה שם דינר של נחושת ובטלו הקדושין ואף דגבי תנאי מבואר בתוס"א דקדושין דאם התנה ע"מ שיש לי מנה ביד פלוני מקודשת מספק ע"ש פ"ג ובקדושין דף ס' ע"ב דהוא אינו נאמן לאמר שאין לו ובגיטין דף פ' ע"ב גבי גט יוצא מתחת ידי איש ושובר תחת ידי אשה דאינם נאמנים וביבמות דף קי"ב בשניהם אומרים דלא נבעלה דאינם נאמנים ע"ש בתוס' אך שם י"ל דזה הוי כמו דבר שבערוה וע' תוס' גיטין דף ל"ג גבי ביטול הגט דהוי ג"כ דבר שבערוה אך שם י"ל לא מחמת דלא מהימן רק מחמת דלא מהני בלא עדים וכע' הך דיבמות דף ק"ה ע"ב גבי חלצה בינו לבינה ושם ג"כ ר"ל דלא משום דלא מהימני רק משום דלא מהני בלא עדים. וכן ר"ל הך דף ס"ד דשם העדים לא מחמת נאמנות רק מחמת דלא מהני בלא עדים ומה דאמר שם דשליש נאמן ר"ל דהשליש אומר שהיו עדים וע"ש בתוס' ור"ן גבי חזקה שליח עושה שליחותו וא"ש ג"כ מה שהק' שם בתוס' דף ס"ג ע"ב אי זה הוי חצי דבר דזה לא שייך רק בעדי בירור ולא בעדי פעולה ול"ד להך דב"ק דף ע' ע"ב דשם ר"ל מה שאומרים בפנינו קידש היינו הבירור של הקדושין ולא על הפעולה של הקדושין וע' מה דס"ל לרבינו בהל' גירושין פ"ט הל"ב דהיכא דליכא עדים שנעשה שליח וגם ליכא עדי חתימה לא מהני מה שנתן לה הגט בפני עדי מסירה ומש"כ שם רבינו דהוי ספק מגורשת ר"ל משום שהשליח אומר שעשאו שליח בפני עדים. ויהי' נ"מ לפ"ז דבמדינת הים כיון דתקנו שצריך לאמר בפ"נ לקיום הגט וכ"ז שלא אמר בפ"נ שוב אין לנו בירור שהוא שליח ולכך פסק רבינו בפ"ו מהל' גירושין הי"ד וט"ו דלא קראוהו הוי ספק מגורשת וכן אם נתן לה בינו לבינה צריך לחזור וליטול ממנה וע"ש בהשגות אך ר"ל כך דכיון שלא קראוהו שוב אינם יודעים כלל שהוא שליח ומה מהני בפ"נ וא"ש מה שהק' שם הראב"ד ז"ל וע"ש בפ"ז ה"ה גבי מש"כ אפי' היו שמות מובהקין דלא מהני דשוב אין עדים שהוא שליח ובזה יש לבאר דברי הרא"ש ז"ל שהבאתי לעיל דאין שליח להולכה מצטרף לשנים למסירת הגט אך שם ר"ל שאין עדים שהוא שליח וא"כ לא מהני רק ע"י עדי חתימה כמש"כ רבינו דנעשה כמו שנחקרה עדותם בב"ד כמבואר בגיטין דף ג' ע"א וגבי גט לשי' הראשונים דס"ל דצריך גם עדי מסירה לגירושין וא"כ לא נגמר הגט עדיין בלא עדי מסירה ולא שייך לאמר כמי שנחקרה עדותן וא"כ שוב ליכא עדים שהוא שליח עד שימסרנו בעדי מסירה וא"א שיהא הוא מועיל לעצמו וע' בירוש' רפ"ד דגיטין אם השליח נאמן לומר שנתן הגט להאשה והא שהגט בידו הוא משום שהחזירתו והפקידה אצלו וע' בתוס"א גיטין פ"ב דנאמנת אשה לאמר שזה הגט הוא שנתן לה השליח כדי שיכול השליח לאמר בפ"נ וע"כ מיירי שהשליח אינו מכיר את הגט וע' כתובות דף כ' אי מהני שיהא הבע"ד מזכיר את העדים ובהך דהוריות דף ה' ע"א גבי ידעו שהורע וטעו מה הורו ומש"כ רבינו בפר"ד מהל' שגגות ה"ד דלא מהני אם הזכירו אותם החוטאים וכ"כ בהל' אישות פ"ג הט"ו במה דרבינו ס"ל דשליח הקדושין לא בעי עדים ומ"ש מגט ומש"כ רבינו שם כמו שליח הגט ר"ל דע"ז בעי עדים כמש"כ והטעם משום דהקדושין כ"ז שלא קידש אין כאן כלום ומיירי בקדושי כסף משא"כ בגט דהגט כבר נעשה והוי דבר שבערוה ולא מהני בלא עדים:וגם יהי' נ"מ במה דפליגי רבינו ובעל ה"ג אי בקדושי ביאה די בעדי יחוד כמש"כ רבינו בהל' אישות או צריך עדי ביאה דוקא כמש"כ בה"ג בהל' קדושין אך י"ל דרק גבי קדושין דקדושי ביאה לא הוי עצם הקדושין רק פרט דהרי יש עוד מיני קידושין משא"כ גבי יבמה דשם אינו מועיל הך ביאה לחוד י"ל דצריך עדי ביאה ממש וע' תוס' קדושין דף י"ב ע"ב דמשמע שם כן אך מהך דיבמות דף קי"ב גבי הוא אומר בעלתי משמע להיפך ע' בתוס"א כתובות פ"ד דמשמע דבעי ביאה גמורה לא בגדר חזקה וביבמות דף קי"א ע"ב מה דמייתי שם מהך דנסתרה ובאמת ל"ד כלל דשם הביאה דוקא עושה הפעולה ולא החזקה וכע' מש"כ שם התוס' דף נ"ג ע"ב דאפי' למ"ד משמש מת כו' חייב מ"מ גבי ייבום לא מהני דבעי הקמת שם וה"נ כן דעכ"פ דרך הקמת שם לא הוי וזה תליא אם בכל דבר חזקה דמהני אם ר"ל דודאי נעשה המעשה או דלענין דינא מהני כאילו נעשה וכשי' רבינו דס"ל בהל' איסו"ב ובהל' נב' ובהל' אישות דנשואין אף דודאי לא נבעלה הוי כמו שנבעלה וכן ס"ל לענין גירות ולענין שחרור ולענין קנין דכל שנעשו דברים המראים לנו שנעשה כבר הפעולה הוי כמו שזה גופא הוא הפעולה ע' פ"א מהל' מכירה גבי הך דאי דליליה צנא דפירי ובהל' איסו"ב פי"ג ה"ט ובהל' עבדים פ"ח ובירוש' פ"א דסוטה דמביא שם ד' התוס"א פ"ז דגיטין גבי מגרש את אשתו ונתייחדה עמו בעד א' שחרית ועד א' בין הערבים ואמר שם דא"צ גט כ"כ בזה במק"א דע"כ ר"ל דמיירי שכ"א אומר שנתייחדה בפניו ובפני עוד אחד דאל"כ מה זה ראיה להך בעדי סתירה דהא בלא שני עדים אינו כלום אף אם אמת הדבר כיון שזה הפעולה בעצם לא ראיה שנפעל אך א"כ לפ"ז למה באמת א"צ גט כיון דזה רק בירור וצ"ל כך דהא דאמרינן דכיון דנתייחדה הוי זה גופא קדושין בגדר ביאה זה לא שייך רק היכא דהוא נ"מ לדינא אבל כאן כיון דלפי דברי העד הראשון שאומר שבשחרית נתייחדה בפניו ובפני עוד אחד א"כ היא א"א ולפ"ז העד הב' המעיד שבערב ג"כ נתייחדה אין לנו בזה רק מילי בעלמא וליכא כלל ע"ז גדר עדות וא"כ א"א לקבל כלל עדותו ולכן לא מצטרף דמה נ"מ לנו כיון שהיא אשתו וכמש"כ הבעה"מ ז"ל על הך דר"ה דף כ"ה גבי ראינו את הישנה כו' ע"ש דזה אינו נכנס כלל בגדר עדות:ובאמת כן הוא כוונת הגמ' ביבמות דף קי"ח ע"א כל לא מת בעדות איש לאו הכחשה היא ע"ש ברש"י ותוס' אך ר"ל כך דגבי עדות אשה מי שאומר לא מת כל זמן שאין לנו אחר המכחישו אין עליו שם עד כלל דהא היא א"א בלעדו וא"כ הפעולה שלו לא שייך רק היכא שיש אחר שאומר להיפך ולכך גבי צרה כיון דמה שאמרה מת לא מהני בשום דבר להשניה שוב הכחשה דידה לא מהני כלל וע' סוטה דף ל"א ע"ב בהך דע"א אומר נטמאת וע"א אומר לא נטמאת וע"ש ברש"י ד"ה ושנים דפי' דהשנים אומרים שאנחנו היינו עמך באותה שעה ולא ראינו שנטמאת. ולא פי' שאומרים שאתה היית עמנו אך באמת כך דהנה באמת לכא' למה דחקה הגמ' שם בהך מחלוקת גבי ע"א אומר כך וע"א אומר אינו שותה דילמא ר"ל כך דלמ"ד לא היתה שותה ר"ל דהעד שאומר לא נטמאת הכוונה דאומר שכל הזמן שאתה היית שם גם אני הייתי שם והלכנו משם שנינו ועדיין נשארו בסתירה וא"כ אף לפי דבריו כ"ז שלא שתתה היא סוטה ועדותו לא מהני רק בזמן שיש עד שאומר להיפך לכך אמרינן דלא תשתה דהעד הראשון אינו מניח לה לשתות משא"כ למ"ד היתה שותה ר"ל כך דהעד הב' אומר להיפך שהיה שם כל זמן הסתירה וראה שלא נטמאת וא"כ לפי דבריו היא מותרת לבעלה וכ"כ בזה בח"א וכן משמע בירוש' ספ"ו דסוטה דאם היה קינוי וסתירה וע"א אומר שראה שלא נטמאת באותה הסתירה מותרת לבעלה וא"כ נמצא דאף בלא עד הראשון היתה עדותו מועלת להתירה לבעלה ולדברי העד הראשון היא בודאי אסורה לבעלה ונשאר ספק ולכך היא שותה ולמה נדחקו בזה בגמ' שם אך באמת המעיין בירוש' שם וכ"כ בזה קצת בח"א בהל' אישות ובהל' סוטה. נ' כך דיש בזה ג' דינים דאם היה סתירה טובה דהיינו רק ב' ואמר ע"א שנטמאה באותה סתירה אז הוי כמו זנתה ודאי ונ"מ דאם מת בלא בנים פטורה מן החליצה ומן הייבום כמו סוטה ודאית ואז לא מהני ע"א לאמר שלא נטמאת להתירה לבעלה ואם לא היתה סתירה טובה כגון שהיו ג' או שהיתה סתירה טוב' רק שעד אומר שנטמאה שלא באותה סתירה אז מהני העד רק לענין שלא תשתה דאסורה רק בגדר ספק ואם לא היתה סתירה כראוי כגון שהיו ג' וע"א אומר שנטמאת של' באותה סתירה אז לא מהני עדותו ושותה. והא דמבואר בירוש' דבע"א אומר שלא נטמאת דמותרת זה רק כשלא היתה סתירה טובה כמו ג' כמבואר שם ואז ע"א שאומר נטמאת לא הוי בגדר עדות ולא שייך כאן כ"מ שהאמינה ולכך פירש"י ז"ל במשנה דהב' אומרים עמך היינו כדי שלא תהי' סתירה גמורה וכ"כ בזה בהל' סוטה. וע' נדה דף כ' ע"ב דנאמנת אשה לאמר כזה ראיתי דההוראה שמורה לה החכם נעשה עפ"י החכם ולא עפ"י עצמה משא"כ באומרת כזה טיהר לי החכם א"כ היא מורה לעצמה וזה לא מהני וע' תוס' רפ"ב דהוריות וע' כתובות דף ע"ב ע"א פלוני חכם טיהר לי כו' והחכם מכחישה דנאמן ע"ש ברא"ש וזה תליא אם הוראה הוי כמו עדות שכך הוא הדין או התורה האמינתו וע' קדושין דף ע"ד דבזמן שאין בע"ד עומדים לפניו אינו נאמן כו' ובאמת הטעם דבמו"מ ובהוראה כ"ז שבע"ד עומדים לפניו הוי בגדר עסוקין באותו ענין כמבואר ב"ב דף קי"ד ושם דף קכ"ח ע"א ע"ש בתוס' וכתובות דף צ"ג ע"א ודף צ"ד ע"ב ושבועות דף ל"ט וסנהדרין דף כ"ד ע"ב דכ"ז שהם בב"ד יכולין הבע"ד לחזור בהם וע"ש דף ל"ב ודף ל"ג ע"ב דנקט שם בגמ' יצא מב"ד זכאי משמע אבל לא יצא מב"ד מחזירין אותו וע"ש בירוש' פ"ד ה"ה גבי המלמד זכות אינו חוזר ומלמד חובה דכל שהם מחוסרים מו"מ יכולים לחזור וללמד חובה וב"מ דף נ"ה גבי ישיבת הדיינים בפחות מש"פ ע"ש ברש"י דכ"ז שלא עמדו הוי חד ישיבה ובר"ה דף ל' ע"א גבי תקיעות ר"ה בשבת:וכן ר"ל בירוש' סנהדרין פ"ג ה"ג דהדיינים יכולים לחזור בהם קודם גמ"ד וע"ש בתוס"א פ"ו וט"ס שם. עכ"פ י"ל דלכך נאמנים משום דיכולים לחזור בהם אבל אח"כ לא אך שם שאני כיון דהוי רק שודא לכך אינו נאמן וע' סנהדרין דף ו' ע"א גבי פשרה כי היכי דליהוי סהדי צריך שנים אך מה ר"ל שם אי סהדי על הפסק או שסמכו עליהם וע' במש"כ רבינו בהל' טוען פי"ב ה"ב אם שייך בזה שהם גופא יהיו עדים על עצמן וע' תמורה דף כ"ח ע"א ברש"י דנאמנות בהוראת חכם הוי רק בגדר עדות ובאמת הך דכתובות דף ע"ב ע"א הנ"ל מה ר"ל אי שהכתם לפנינו ואנו רואים אותו שהוא טמא והיא אומרת שקודם לזה היה דיהה והחכם טיהר אותו או להיפך וכ"כ בזה בח"א בהל' איסו"ב דלגבי דיהה או עמוק תליא בהוראת חכם בשעה שראה ולזה צריך סמוך וזהו באמת כוונת הגמ' נדה דף כ' ע"ב שאני התם דליתא לקמן ור"ל כך דמראות הדם צריך החכם לטהר ותליא בפי החכם רק דגבי דמים די אם מראה מראה כתמה ולא עצם הכתם והחכם מטהר לה משא"כ באומרת שכזה טיהר וזה הכתם לא טיהר לא מהני דזה הכתם לא היה קמיה חכם וכ"כ בזה בהל' איסו"ב במה דאמר בנדה שם הך טיפתא קמייתא כו' בין טמאה לטהורה ודאי חזינן ר"ל דהא דצריך חכם זה רק בין דיהה לעמוק אבל בין דם טמא לדם טהור זה לא תליא בהוראת חכם וזה ג"כ ר"ל הא דאמרינן בר"ה דף כ"א לא שמעתי מפי ב"ד מקודש ומאי נ"מ אך כך דעפ"י חשבון היה אמת כאנשי בבל רק משום דקי"ל אתם ואפי' שוגגים כו' אך זה רק לאחר שגמרו וקידשו את החודש אבל קודם לזה יכולים הב"ד לחזור בהם ולכך לא היה יכול להעיד. וע' תוס' מכות דף ו' ע"א אי נאמנין לאמר לאסהודי באנו ושם ע"ב דכ' בהא דקי"ל דמתרה מצרפן לעדות אחת דמיירי שיש עדים שהמתרה ראה אותם אך מד' רבינו בהל' עדות פ"ד לא משמע כן וע"כ משום דזה הוי כמו גילוי מילתא וע' סנהדרין דף ל"ו ע"ב בהך מחלוקת דר"י ורבנן אי צריך שני עדים שיעידו מה אמר הדיין ובירוש' שם מבואר דצריך ב' עדים ורבינו בפה"מ פי' דפליגי בזה ר"י ורבנן ובירוש' פ"ז דגיטין על הך דלא תתייחד עמו כו' ודי בעבד ושפחה ואמר שם דצריך עדים דהיו שם עבד או שפחה וע' תוס' דנגעים הובא בר"ש ספ"ה דנאמן הכהן לאמר נגע זה טמאתי ונגע זה טהרתי וצ"ל דכיון דזה בא על פיו דבלא פיו אין הנגע טמא ולא טהור ולכך נאמן וע' בדברי רבינו בהל' שבועות פ"ב הי"ג דאמר שם דהבעל או האב נאמן לאמר דביטל הנדר בלבו ומשמע שם דמיירי אף לאחר שעבר מעל"ע של שמועה וע"כ משום דכיון דגבי ביטול די בלב כשי' רבינו בהל' נדרים פי"ג לכך בזה נאמן אף בשעה שאין בידו וכן הוא בתוס' דטהרות הובא בר"ש שם פ"ה מ"ט:ובזה י"ל ג"כ ד' רבינו דגבי מזיק פסק בהל' חובל פ"ב ה"ח דרק אם הוחזק שהוא חרש אז חייב לשלם ובהל' ממרים פ"ה ה"ו לא כתב כן רק דנהרג וע' מש"כ בזה בהל' נ"ב פ"א בח"א דהנה ע' בד' רבינו ספ"א מהל' חובל פסק דצריך שיביא' החפץ לב"ד ולא כמו גבי מיתה ע' ב"ק דף צ' ע"ב בהך מחלוקת דר"ע ושמעון התימני ובמש"כ רבינו בהל' רוצח פ"ג וכ"כ בזה בח"ב בהל' ערכין פ"ח ה"ב דנ"מ אם טעו באומד דאי נימא דזה ג"כ שייך לב"ד אז גם ע"ז שייך אם יצא מב"ד זכאי וע' רש"י סנהדרין דף ע"ח ע"ב גבי אמדוהו לחיים ומת דאמרינן דאח"כ נתקלקל ובאמת בזה פליגי ר' נחמיה ורבנן דר"נ ס"ל שם דע"ז לא צריך קרא דהרי יצא מב"ד זכאי ר"ל דס"ל דזה הוי דין לא גלוי מילתא רק דצריך קרא דהיכא דאמדוהו למיתה והיקל דבהבריא לגמרי לכ"ע פטור אף אם אח"כ מת רק היכא דהיקל דהוא עוד חולה ע' גיטין דף ע"ב ע"ב גבי שכ"מ שניתק מחולי לחולי דאם הלך על משענתו בעי אומדנא אי נתרפא מחולי הראשון וס"ל לר"נ דהך אומדנא פוטר' אף אם אח"כ מת ורבנן ס"ל דאין אומד אחר אומד והנה רש"י מפרש דר"ל דלא מהני האומד דכיון דמת אח"כ הוי כמו הך דיבמות דף פ' ע"א כיון דתחלתו וסופו לקוי אמרינן דודאי גם באמצע לקוי אך יהי' נ"מ אם מת מחמת חולי אחר דלזה מהני האומד כמו בהך דגיטין דף ע"ב ע"ב הנ"ל:אך י"ל כיון דהחולי השני בא מחמת המכה הראשונה י"ל דחייב מיתה דלא גרע ממצמצם דמבואר שם דף ע"ז דחייב מיתה ואף דגבי אמדוהו לחיים ומת כ' רש"י דאמרינן אח"כ הכביד וע"כ שם איירי דהיה חולה ולא נתרפא לגמרי דאל"כ גם באמדוהו למיתה ואח"כ נתרפא פטור אך י"ל דשם הטעם מחמת דיצא מב"ד זכאי וכע' דאמרינן שם דף ל"ג ע"ב דאומד הוי ג"כ דין ונ"מ דצריך להיות האומד בב"ד של כ"ג אך ע' בתוס"א דב"ק פ"ט שם מבואר להדיא דאף לרבנן דפליגי אר' נחמיה זה רק אם אמדוהו שמת מחמת מכה הראשונה ולר"נ אף בזה פטור משום דס"ל דהאומד פוטרו וע' בירוש' סנהדרין שם דהוי מחלוקת בזה אי אמרינן דאומד של טעות היה או דגזה"כ הוא ונ"מ דאמאי באמדוהו למיתה וחיה לא אמרינן לגבי ממון דיהי' פטור כאילו יצא מב"ד זכאי ע' תוס' כאן ובירוש'. וכן להיפך אם אמדוהו לחיים ומת וע' מכות דף כ"ב ע"ב דהיכא דחזינן דהוי אומד של טעות דהיינו שבו ביום אמדו אומד אחר אז נתבטל האומד הראשון ולא אזלינן בתרי' כלל והוי כמו ביבמות דף צ"ב ע"א גבי הורו ב"ד ששקעה חמה דהוי טעות אבל ביום אחר י"ל דאח"כ נשתנה ונפטר וע' ב"ק דף צ"א ע"א דמבואר שם דאם אמדוהו ליום אחד ונתרפא באמצע היום דמן השמים רחימו עליה ולא אמרינן כהך דמכות הנ"ל דאומד של טעות היה:והנה באמת הך מחלוקת דב"ק דף פ"ה ע"א גבי עלו בו צמתים ומבואר שם דאף אם חיתה לגמרי אם נסתרה אח"כ צריך לרפותה ולא כמו גבי מיתה ע"ש ברש"י ונ' דר"ל כך אם כיון דחיתה אמרינן דחיתה לגמרי או י"ל דרק נתחברה ואח"כ נסתרה וע' שבת דף קל"ג ע"ב ויבמות דף ע"ו ע"א גבי כרות שפכה דסופו לסתור וכמו גבי קרום שעלה מחמת מכה ובאמת מה ר"ל שם ביבמות אם רק בעת שנסתרה הסתימה יש עליו שם כ"ש או כיון שסופו לסתור לא הוי סתימה כלל וזהו הנ"מ שם גבי הך דניקב ונסתם רואין כו' דאז לא מקרי סתימה כלל ובין הך דשם במד"א בגדול איכפולי מיכפל ר"ל דאח"כ נפסל ובמק"א הארכתי בזה וע' גיטין דף פ"ו ע"א דאם החולי נתרפא ובתוך ב' שנים חזר הוי מום דהוא מחמת חולי הראשון אך י"ל דשם מחמת דכן הוא התנאי וע' ירוש' ב"ק פ"ח ה"ב מוכח דהטעם משום דחזינן דהתורה חדשה לנו שצריך ליתן שבת ורפוי אף היכא דעפ"י דין אינו מחויב וה"נ כן וע' תוס' ב"ק דף נ"ט וכתובות דף ל"ט אי גרמא חייב בחבלות וי"ל דזה תליא דאף אם נימא דמצמצם פטור בנזקין ע' סנהדרין דף ע"ו ע"ב זה רק בנזקי ממון משא"כ בנזקי גופו וכע' דס"ל לרבינו גבי אומד דגבי בור פסק בהל' נ"מ פי"ב דגם כ"ש חייב משא"כ בנזקי גופו כמבואר ספ"א בהל' חובל וע' פ"ה שם דס"ל ג"כ דצריך עדים ע"ז ובלא עדים לא מיחייב מן התורה דזה הוי כמו חיוב גמור וד"נ ולכך מבואר בב"ק דף צ"א דאם אמדוהו לכך וכך ואח"כ נשתנה אזלינן בתר אומד רק דגבי שבת פליגי בב"ק דף פ"ה אי זה ג"כ בגדר נזקי גופו או רק ד"מ ואף דרפוי ג"כ הוא כמו ממון כמו שפסק רבינו פ"ו ה"ז שיש ב' מיני רפואות א' לרפאות המכה וא' לרפא כל הגוף שנחלה ע"י המכה ובושת ע' מש"כ רבינו פ"א הי"ח ופ"ה ה"ז ובאמת זה תליא בהני תרי לישני דב"ק דף פ"ו ע"א אי שמין הבושת אף באותו שאין לו דין בושת וע' תוס' ב"ק דף כ"ד ע"ב דמועד לא הוי עד שיתייעד במחויבין משום דלא שייך עמידה בב"ד רק במחויב אך באמת רבינו ז"ל לא ס"ל כן בהך דב"ק דף מ"א ע"א גבי כופר וס"ל דאף אם הרג ל"ג טריפות חייב לשלם כופר וכן לכל פטורים וע' תוס"א ספ"ג דשבועות אי מה ד"נ לעדים כו' ר"ל דתליא רק בעדים ובלא עדים לא כלום:והנה האומד של מלקות בסנהדרין דף י' יליף לה משום דבעינן אגבא דחייא ובעינן אחיך ובכריתות דף י"א ע"א יליף מקרא דבקרת תהיה וזה תליא אי האומד הוא גזה"כ או מטעם דסנהדרין הנ"ל וע' ב"ק דף פ"ד ע"א דמיית לימית ובאמת לפה"נ מגמ' דילן ומתוס"א מכות שם מוכח דהאומד צריך שיהא יכול לקבל מ' ומלקין אותו רק ל"ט וזה ר"ל בתוס"א דמכות אמדוהו שאינו יכול לקבל אלא מ' כו' גורעין ר"ל דנותנין ל"ט ונ"מ דאם אמדוהו שא"י לקבל רק ל"ט אז אין נותנין רק ל"ו וזהו כוונת הגמ' מכות דף כ"ג לימד על הראשונות שהן מכה רבה ר"ל דהארבעים שצריך לאמוד אותו הוא מכה גדולה ולא ילקו אותו כך:ועוד צריך אומד שלא יהי' נקלה אח"כ כמבואר שם במכות ובאמת אם נימא דהאומד הוי גדר דין י"ל דלא די בג' כמו מלקות רק צריך עכ"פ אומד י' ע' סנהדרין דף ט"ו ודף י' והנה בכריתות דף י"א במד"א דצריך לאמידה שם קאי אשפחה חרופה וי"ל כמו דאמרינן בירוש' הובא בתוס' מגילה דף כ"ג ע"ב דלכך עבדים אין אומדין בי' שמא יברחו וה"נ כן וע' כתובות דף ק' ע"ב וכן יהיה נ"מ בהך מחלוקת דסנהדרין דף מ"ה אם האשה נסקלת ערומה ואיך יהי' הדין גבי מלקות דגמ' דילן במכות דף כ"ג יליף משום דכתיב ונקלה וע' תוס' סוטה דף ח' ע"א ושם קאי אאשה ורבינו בהל' סנהדרין פט"ז וכן הוא בספרי פ' תצא יליף לה מדכתיב והכהו ולא בכסותו וגבי אשה מאי וכן נ"מ גבי שפחה אי חיישינן לקלון ע' נדה דף מ"ז ע"א ובדברי רבינו בס' הל' עבדים וגם י"ל דגבי שפחה הוי זה בגדר ממון משום האדון כמו הך דסנהדרין דף י"ט ע"א ע"ש בתוס' ונ' דנ"מ אם עבד הרג את הנפש בשוגג דגולה כמבואר בגיטין דף י"ב דאסור לגואל הדם להרוג אותו משום ממונו דאדון וא"ש מה שהק' בח"ב וח"א לשי' הירוש' ב"ק וסנהדרין דעבד היוצא לסקול הוי יאוש אמאי לא נימא כן גבי עבד שהרג בשוגג משום גואל הדם ובמק"א אבאר זה. עכ"פ צריך אומד ב"ד להדבר והנה ע' בירוש' רפי"א דסנהדרין דחבורת נזקין צריך שיהא חסרון וחבורת שבת א"צ ובבן לאם הוי שם בעיא דלא איפשטא וע' ב"ק דף פ"ו ע"א דלכך חרשו חייב משום טיפתא דדמא דנפל כו' ושם דף פ"ד ע"ב בהך מחלוקת דבן עזאי גבי מאי נאמר תחילה וע' שבת דף ק"ז ע"ב דבעי חבורה שאינה חוזרת וחולין דף מ"ו ע"ב גבי שאר שרצים כו' וב"ק דף פ"ו גבי שבת הפוחתו בדמים אך כך דגבי נזקין צריך שיחסר לו איזה דבר ואף אם חסרון וההיזק ב' דברים לא איכפת לן וצריך לשלם עבור ההיזק וכע' שכ' רבינו בפ"ב מהל' חובל ה"ד גבי מגלח דאף דהנזק הוא מה שהזיק לראש בהכויה וזה חוזר מ"מ צריך לשלם לו עבור השער שחסר שאינו חוזר לעולם וא"כ נמצא שההיזק והפעולה הם ב' דברים ומ"מ חייב וע' ב"ק דף מ"ט ע"א דחייב על דמי ולדות אף אם הכה אותה במק"א רק שיהא מגיע השיחמא לולד וע"ש דף נ"ט ע"א גבי כחש גופנא ובתוס' שם גבי צער הבא אח"כ וזהו ר"ל בב"ק דף פ"ד הנ"ל כויה נאמרה תחילה ר"ל כהך דחולין דף ח' ע"א גבי ליבן שפוד והכה בו אם חבטה קדים או הבלא קדים וע"ש דף פ"ה ע"ב גבי שיבר את ידו ואח"כ כו' וא"כ נמצא דהחיוב הוא לא על הפעולה שעשה רק על הנזק שנעשה אח"כ וזה שייך לב"ד ולכך צריך להביא החפץ לב"ד ולא סגי בעדים כמו גבי מיתה וזה ר"ל התוס"א דשבועות הנ"ל דדיני נפשות סגי בעדים והנה גבי חרשו משלם לו דמי כולו והפעולה לא הוי רק דע"י נפלה טיפתא דדמא ונסתמה השמיעה והתשלום הוא על החרשות ולכך לא מהני מה שאומר שנחרש כיון שע"ז אנו דנין משא"כ גבי מכה אביו דהחיוב הוא לא על החרישה כ"א דע"י מה שנחרש נתברר הדבר שנעשה ע"י הכאה שלו חבורה דטיפת דם וע"ז שפיר נאמן והוי רק גילוי מילתא וכמש"כ וכע"ז ר"ל הגמ' ביבמות דף פ' ע"א דלגבי סימני סריס לא חיישינן שמא הבריא בינתים ולגבי מום של בהמה חיישינן ואמר שם דזה לכולא גופא וזה לחד אבר ור"ל ג"כ כן דגבי מומין ר"ל כך דאם אמרינן שזה הדבר לא נפסק באמצע הזמן הוה מום ואי לא לא הוי מום ואיך יכולים להביא ראיה ממנו עליו דע"ז גופא אנו דנים ואמרינן דנפסק ואין זה כלום משא"כ בסימני סריס הסימנים אינם כלום דהם פרטים והסירוס הוא בעצם הגוף רק שזה בירור שהוא סריס ולכך אמרינן דמתחלתו וסופו כך גם באמצע כך וא"כ ראיה שהוא סריס וע' נדה דף ס"ט ע"א בהך מחלוקת דרב ולוי וכ"כ דזה ג"כ המחלוקת דר' נחמיה ורבנן בסנהדרין דף ע"ט אם הקיל ממה שהיה ואח"כ מת ומה דנקט שם במשנה שרגלים לדבר פי' רבינו וכן מבואר בירוש' דזה קאי את"ק ובעצם זו המחלוקת ר"ל אי זה בירור שאומד האמצעי הוא בטעות כמבואר בירוש' שני אומדים רבים על אחד או דר"ל דעי"ז חזינן דהמכה גרמה לו שימות ובאמת רבינו ז"ל בהל' רוצח פ"י דהך דאין אומד אחר אומד ר"ל דאין אומד כיון דכבר אמדוהו ובדבר הצריך לאמוד לא אמדינן ליה עוד הפעם וכן מוכח במכות דף כ"ב ע"ב דאם אמדוהו לקבל מ' ולמחר אמדוהו שהוחלש ואינו יכול לקבל כ"כ פטור לגמרי דכיון דאומד הראשון היה טוב ונדחה שוב אין אומדין אותו כלל וא"כ לפ"ז יהיה נ"מ דר' יהודה דס"ל דמלקין אותו מ' יהיה עי"ז קולא דאם למחר אמדוהו דא"י לקבל רק ל"ט יפטר לגמרי אך לפמש"כ לעיל י"ל דגם לרבנן כן. ויהיה נ"מ ג"כ לגבי ע"כ אי צריך שיוחזק דוקא דשם הוא רק על החרישה ועל הסימוי ואף אם הכהו על מק"א ועי"ז נסתמא או נתחרש יוצא לחירות כמבואר תוס"א דב"ק פ"ט וע' תוס' ב"ק דף צ"ח ע"א רק שם צריך שיעשה בו מעשה כמש"כ התוס' ב"ק דף צ"א בשם התוספתא דכיון דבאמת לא חסר לו כח השמיעה ולא גוף האבר רק שביטלו במלאכתו ע"י סבה אחרת וע' מש"כ בזה בהל' כלאים פ"ט בח"ג. וכן נ"מ במה דשפחה חרופה לוקה דמאן לימא לן דהוי גמר ביאה ע' בכריתות דף י"ב ע"ב ובפרט לשי' הירוש' פ"ו דיבמות דס"ל דאינו חייב עד שיפלוט דלא כתוס' יבמות דף נ"ה ע"ב דבשלמא גבי קרבן אדם מביא ע"י עצמו וצ"ל דזה רק כמו גילוי מילתא וע' תוס' קדושין דף ס"ד דדבר שעליו מוטל הוי כמו בידו אך שם רק לענין קרבן ולא לענין מלקות אך לפמש"כ בהל' איסו"ב ובהל' אישות דרק לענין קרבן צריך כל הני אבל לענין מלקות לא צריך גמר ופליטה ובפרט לשי' רש"י ביבמות דף נ"ה ע"א דס"ל דיש לאו דלא יהיה קדש גבי שפחה חרופה וע' רש"י סנהדרין דף נ"ז ע"א גבי בן נח שייחד שפחה כו' ושם ר"ל רק בשפחה נכרית לעבד נכרי דאל"כ לא שייך כלל גדר אישות ואין ב"נ נהרג ובפרט לשי' רבינו בהל' מלכים פ"ח דס"ל דהטעם משום אישות דלא כרש"י דפי' משום גזל ואמר שם בגמ' דעכו"ם בישראל חייב ופירש"י רק בשפחה חרופה לעבד עברי דבע"כ לא נקרא מיוחדת כלל כמבואר נדה דף מ"ז וע' מש"כ רבינו בהל' עבדים פ"ג ה"ח דא"י ליתן ב' שפחות לעבד אחד ולא שפחה אחת לב' עבדים ולכך נקראת מיוחדת אף למ"ד דלא תפסי בה קדושין ע' גיטין דף מ"ג וכ"מ וע"ע אחר אסור בה משא"כ בשפחה כנענית לע"כ כמבואר בנדה דף מ"ז הנ"ל:אך קשה למ"ד בכריתות דף י"א דשפחה כנענית לעבד כנעני הוי ג"כ בגדר חרופה ובמק"א אבאר זה. עכ"פ אמרינן דהיכא דנקרא ע"ז שם הדבר הוי זה כמו הדבר בעצמו וזה ר"ל בירוש' דדמאי הנ"ל אי הוי באמת כמו דין ירושה דמאליו וכמו לשי' רבינו גבי ירושת הבעל דאף דרק מדרבנן מ"מ אינה חוזרת ביובל דכירושה שוויוה רבנן כמבואר ב"ב דף קל"ט ע"ב או דהוי רק גדר תנאי ובאמת בכה"ג פליגי הבבלי והירוש' בגיטין ספ"ז גבי עכו לענין תנאי גיטין דבגמ' דילן דף ע"ו ע"ב פריק דעכו הוי כא"י ובירוש' שם אמר דרק לענין דין הוי כא"י ולא לענין תנאי גיטין. חזינן דהירוש' ס"ל דאף דבר דנ"מ לענין דין מ"מ בלשון בנ"א לא הוי כך וגמ' דילן לא ס"ל כן וכן נ"מ להא דמבואר בקדושין דף י' גבי כל הבועל דעתו אגמר ביאה ע"ש בתוס' אי זה רק לדין או גם בתנאי ונ"מ אם גירשה ע"מ שתבעל לפלוני אי צריך ג"כ גמר ביאה וזהו כוונת הירוש' גיטין פ"ט ה"א ר"מ בעי למה זה דומה כו' בתחלה אסור לבעול ע' בה"ה ז"ל פ"ח מהל' גירושין הי"ג ובהשגות:אך באמת ר"ל אי נימא דעל מנת לאו כמעכשיו א"כ לפ"ז בתחלת ביאה דלא נתקיים עדיין התנאי הוי כבועל א"א ויהי' אסור לקיימה וע' תוס' יבמות דף נ"ט ע"ב אך בירוש' הירוש' ס"ל פ"ו דיבמות דכה"ג יכול לקדש אשה בביאה וע"כ דס"ל דתחילת ביאה קונה וה"ה לענין תנאי. עכ"פ הגמ' דילן ס"ל דדבר הנוגע לדין התקנה והתנאי הוי כלשון תורה דלא כשי' התוס' ר"ה דף י"ב ע"א דזה הוי רק לשון בנ"א וע' ירוש' בכורים פ"א מה דהביא ראיה דדבש דאמר בקרא לענין בכורים לא ר"ל דבש תמרים רק תמרים ממש שיוצא מהם דבש דדבש תמרים אינו חייב ע' ירוש' תרומות פי"א ה"י מוכח שם דכרשינין מה"ת יש עליהם דין תרומה רק תלתן אמר שם דלא ומה דמבואר שם בפ"ט ה"א דזרע תרומת כרשינים אין בהם דין גדולין משום דהוי רק גזירה כ"כ בזה בח"א בהל' מא"ס פי' ה"כ דר"ל רק לדין טומאה שיש על הכרשינים ע' תוס' ס' עוקצין ולק' אבאר זה. אך מ"מ דין טבל ודאי ליכא עליהם וע' יומא דף פ"ג ע"ב גבי כרישין אך שם הוא ירק וירק לכ"ע דרבנן וכמש"כ לק' פ"ב וכמבואר בזבחים דף ע"ו דגם תרומת ירק הוי דרבנן וע' תוס' בכורות דף נ"ד דגם אסמכתא אין לו ובהך דמכות דף כ"ג ע"ב דבבית שני תקנו מעשר לפירות האילן וזהו משום מש"כ דרבנן דאז הוי כל המעשרות דרבנן וכמש"כ בה"ג בהל' פאה ובהל' חלה דרק בדרבנן יכולין חכמים לעשות תקנה דהיינו השיעור דפאה וחלה משא"כ בשל תורה וזהו ג"כ כוונת הגמ' שבת דף כ"ד ע"א גבי מהו להזכיר של חנוכה בבהמ"ז ר"ל משום דבתפלה דהוי דרבנן ודאי יכולין להוסיף משא"כ בבהמ"ז דהוי דאור' אין בידם כח להוסיף ולשנות וע' בשאלתות דרא"ג דנ"מ אי חל בשבת ושכח ולא הזכיר של חנוכה בבהמ"ז דאז מחויב לאכול מאי וע' תוס' ברכות דף ט"ו ע"א בד"ה אי ר"י דהק' ג"כ כה"ג ובחולין דף פ"ה ע"ב ע"ש ברש"י ותוס' גבי חיה בעזרה דכיון דבעי שריפה מוכח דס"ל דחולין שנשחטו בעזרה הוי בכ"מ רק דרבנן וע' נדה דף ל"ד ע"א חלקת בשל תורה ותוס' שם דף ע"ב ע"א ד"ה אף אתה דהיכא דהוי מדרבנן מחמרינן טפי וכע"ז מבואר בנזיר דף כ' ע"א גבי חו"ל אי משום אוירא אי משום גושא ע"ש בתוס' ד"ה לימא כה"ג ויהי' נ"מ לשי' רבינו דס"ל דמשקין מטמאין כ"ח מגבן ע' פ"ז מהל' אה"ט ה"ג ובהשג' שם ובהל' כלים פי"ג ה"ד וי"ב וכן ס"ל לרש"י יבמות דף ט"ו ע"ב איך יהי' הדין גבי משקה זב וזבה אי מטמא כ"ח מגבו כיון דהם מה"ת שם לא גזרו ובמק"א אבאר זה. ואף אם נימא כמש"כ לעיל דאף לשי' רבינו דין טבל אז לא היה מה"ת בבית שני אבל מ"מ אם קרא עליהם שם תרומה חל מה"ת ומדרבנן תקנו שיהא טבל לכך תקנו גם בפירות האילן כן וכמש"כ:השמטה במש"כ בשיטת רבינו דס"ל דבית שני תרומה רק דרבנן:ובאמת נ"ל די"ל דכבר כתבתי דרבינו ס"ל כשיטת הירוש' תרומות ספ"ג דלר"ש מה דתרומות עכו"ם אין חיבים זה רק דאין בהתרומה גדר קדושה משא"כ הטבל הוה מה"ת והתרומה פוטרת אותו ה"נ י"ל לדידן בבית שני דהוה רק איסור טבל ורק הקדושה ליכא גם בהתרומה וס"ל דבתרומה כאן גם האיסור לא נשאר וכמו בטבל של מעשר עני חייב מכות דף ט"ז ע"ב ובשיטת רבינו בפ"י מהל' מא"ס דס"ל דרק מלקות על טבל של מ"ע וכבר כתבתי בזה בח"א אך כאן לא ס"ל כן גבי טבל של א"י בזמן בית שני ועכשיו ס"ל דהטבל הוא מה"ת ומיתה והתרומה הוה רק פטור ובזה א"ש מה דפסק בהל' מא"ס פי"ד הי"ז דטבל מיתה ונבלה לאו ומשמע אף עכשיו ובירוש' שם אמר דמאכיל תרומה לא נבלה וטעם דמאליהם קבלו המעשרות ורבינו ג"כ פוסק כן רק דס"ל דזה רק התרומה לא הטבל אך בירוש' דמאי פ"ג ה"ז משמע דגם לגבי טבל הוה רק מאליהם גבי המפקיד אצל הנכרי ע"ש אך לפי מ"ש רבינו בהל' מעשר ספי"א י"ל זה דפשיטת הירוש' משמע דודאי החליף והוה טבל ודאי ופיטר טבל שלו ואמר משום דזה רק מאליהם ורבינו מפרש להפך ועיין בירוש' פי"א דתרומות גבי הך דכ"ח מגעיל ומ"ש רבינו בהל' תרומות בסוף אך באמת עי' בחולין דף קכ"א ע"א דהוה מחלוקת ברש"י שם אם מצו לבטל איסור שיהוה כמו עפרא וכמו עור גבי אלל ע"ש: ועין בתוס' זבחים דף פ"ו גבי עצמות קדשים דאמר שם שיכל לבטל הבשר שיהוה כמו העצם אך זה רק קודם שנעשה נותר ועין בפסחים דף פ"ג גבי עצמות שיש בהם מוח וכ"כ בזה בח"א:וכן נ"מ בהך דפסחים דף ל"ד ע"ב גבי אין זריעה להקדש הוא משום גדר ביטול וזה א"א בהקדש וכמו בהך דחולין דף קל"ט ע"א דלא שייך מרדו בהקדש ונאבד ע"ש וכ"כ בזה במ"א מהך דאין הקדש בטל בפסחים דף כ"ז ע"ב ובתוספ' מע"ש הוא משום דכל היכי דאיתא בבי גזא כו' רק דנ"מ היכי דמבטל לה לדבר אחר שם י"ל דהוה כמו זה ועיין מנחות דף מ' ע"ב גבי ציצית ובדברי הרמב"ם שם ומ"ש התוס' ב"ב דף כ' ע"א גבי הך דמגילה דף כ"ו ע"ב גבי חציצה ע"ש ועיין בתוס' מנחות דף ס"ט ע"א וכ"כ בזה וכן נראה במה דרבינו בהל' בכורות פ"ז פסק דגבי מן החדש על הישן דאם עשר דיעבד הוה מעשר ע"ש ובתרומה פסקינן דדיעבד לא כלום וצ"ל דשם להפך דרק האיסור לא נפטר וממילא לא קדש אבל היכי דרק משום קדושה לבד דיעבד חל גם בזה ולכך פסקינן גבי אכל תרומה שוגג דמשלם מן החדש על הישן ומין על שאינו מינו לא וכמבואר בתרומות ספ"ו וכבר הקשו ר"א לר"ע שם בתוספ' כמ"ש רק דנ"מ בין לסלק האיסור ובין לחול הקדש ועין בתוספ' בכורות ר"פ מעשר בהמה במה דפליגי ר"ע ורבנן וט"ס שם וצ"ל אין מעשרין אך נ"מ לדיעבד וזה שיטת רבינו הנ"ל ועין בחלה פ"ג גבי חלה דהוה מחלוקת ומ"ש רבינו בפה"מ דמאי פ"ו דלמה אסור להפריש חלה גבי לוקח קמח ע"ש בירוש' ורבינו פירש משום מן החדש ע"ש בזה:וכן נ"מ למ"ש בגדר בטיל של טבל אם מחמת איסור ודשיל"מ או מחמת הקדושה או מחמת כהתירו דע"ז דף ע"ב ע"ב ועיין במנחות דף ל"א וכ"כ בזה בח"א ואף דר"י ס"ל בירוש' תרומות פ"ד דיש שיעור לתרומה ע"ש וצ"ל דנ"מ בין סילוק האיסור ובין קדושה וזה הגדר דגבי הקדש כמו הקדש שוה מנה שחלל על ש"פ דאף דהקדש פקע מ"מ יש בו חיוב ממון מה"ת עין ב"מ דף נ"ז ותמורה דף נ"ז ע"ב ובירוש' כתובות פ' אלמנה נזונות דר"י ס"ל דמעל מה"ת מה שגרם להוציא הקדש לחולין ע"ש א"כ חזינן דאיסור הקדש פקע ומ"מ יש בו מעילה אף דמהדין נפקע וה"נ גבי תרומה נהי דצריך שיעור מ"מ ההקדש של הטבל נפקע בחטה אחת ולכך לא שייך בטיל כיון דאין הדבר גדר כמות רק איכות והאיכות הוה עצם ועצם לא יתבטל ולא ישתנה ואכמ"ל: ע”כ השמטה.

2 ביאור הגר"א על שולחן ערוך אבן העזר פתח ↗

ודוקא כו' כמו גבי קדושין הגמ"ר ד"מ בשם הגמרא ע"ש אבל כ' שם דליתא ג"כ צ"ע דלא מ' כן בתוס' דקידושין י"ב ב' ד"ה משום כו' וקשה כו' וביבמות נ"ה דכוותיה גבי שומרת יבם כו' ואם איתא הא מוקי לשם זנות ובלא עדים ולא קני אלא בדותא היא ואף ר"ת לא ס"ל מדהקשה תוס' בפשיטות ועתוס' שם נ"ב א' ד"ה המקדש כו':

2 אור שמח על משנה תורה, הלכות אישות פתח ↗

כיון שנכנסה הארוסה לחופה הרי זו מותרת וכו' והרי היא אשתו גמורה לכל דבר וכו': מסתפקנא טובא אם חופה בעיא עדים, או סגי בהודאה דשניהם, או דלמא הוי כמו קדושין דבעי עדים ובהודאת שניהם אינה מקודשת, ה"נ חופה. והנה בפרק האומר דף ס"ה דאמר דילפינן דבר דבר מממון, ופריך אי מה להלן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי כו' ומשני התם לא קא חייב לאחריני הכא קא חייבה לאחריני ופרש"י שקרוביו נאסרו בה והיא נאסרה בקרוביו וא"כ כאן שכבר נתקדשה למי חייבה, והלא לא מתחייב רק לה וסגי בהודאת שניהם, ואי מטעם שמחייבים לקרובים בירושה, זה לא שייך לרבינו דפוסק ירושת הבעל מדברי סופרים ועוד לא מסתברא שבשביל ירושה שאפשר שירשו בניהם שאינן בעולם, והזכיה לאחר מיתתה לא מסתברא שיהא משום זה שייך חב לאחרים, ואם יש לה אב אפשר דמחייב לאב משום הפ"נ ומעשה ידיה, אך א"כ בהודאת האב שהוא הודאת בע"ד ודאי מהני דביד האב למוסרה לחופה וכמו דאמרו בפרק נערה דף מ"ז אלא הא דזכי כו' למימסרה לחופה וצע"ג: ונראה נא לרבינו בהלכות גירושין פרק ו' וקטנה אינה עושה שליח לקבלה כו' מפני ששליח קבלה צריך עדים ואין מעידין על הקטן שאינו בן דעה גמורה, מפני מה חיפש רבינו טעם על הקטנה שאינה עושה שליח לקבלה אף דליכא לדין שליחות בקטנה, מ"מ הוצרך רבינו לזה, דבפרק האומר אמר רב אסי חפץ ומחזירו כו' זוכה בין לעצמו בין לאחרים, ופירשו רבנן בתוספות אע"ג דזכיה מטעם שליחות ואין שליחות בקטן, מ"מ כאן שאני כיון דאיתא בדנפשיה דזכי לעצמו מן התורה היכי דדעת אחרת מקנה, הוה"ד דבר שליחות הוא לאחריני, ודוקא גבי תרומה דליתא בדנפשיה, דקטן שתרם אין תרומתו תרומה, ולפ"ז כאן כיון דאיתא בדידה דלזה יש לה יד לקבל גיטה דא"צ דעת, כן איתה גם בתורת שליחות לזכות ע"י שליח, ולכן בקש רבינו טעמים שונים מטעם שאין מעידין על מעשה קטן ולא מצאנו שיועיל מעשה הקטן במקום שצריך עדים לקיים הדבר, משא"כ בזכיה לאחרים שעצם הזכיה אינו צריך עדים וכמו שאמרו בקדושין לא איברו סהדי אלא לשקרי, שפיר מועיל מעשה הקטן במקום דאיתא בדנפשיה ודוק. ודא אין להקשות א"כ לרב אסי יהיה מועיל קבלת הגט ע"י קטנה הואיל והיא מציא זכיא לנפשיה, ז"א דעל זה הגט שנעשית שליח לקבלו בזה לאו בת זכיה היא להתגרש דלא נכתב ולא נחתם לשמה, משא"כ תמן זה החפץ הלא מציא זכי לנפשה אילו יהיב לה הבעלים, משא"כ כאן שפיר מקשה רבינו דאמאי אין הקטנה עושה שליח כמו שנעשית במידי דאיתא בדידה שהיא יכולה לקבלו שלשמה נכתב, והא דאמרו סוף המביא דאף על גב דאיתא בתרומה דנפשיה בכ"ז אינו יכול להעשות שליח לתרום מקרא דאתם גם אתם, התם דוקא שישנו בתורת תרומה, אבל לא מצי להרים זה הכרי שהוא אינו שלו, משא"כ כאן דעל זה החפץ בר זכיה הוא ודוק: וכיון שזכינו לזה נתבונן בקטנה שנתקדשה לדעת אביה ומת אביה אם ניסת אחר כן אם מועיל הנשואין, בשלמא היכי שניסת שלא לדעת אביה אמרו בקדושין דלא הוי נשואין דהא חב לאביה שמפסידו מעשה ידיה וכמו דאמר בירושלמי פרק האיש מקדש בנערה מודה ר"ל בנשואין שלא כל הימנה להשיא עצמה ולהפסיד מעשה ידיה לאביה, אבל באין כאן אב שפיר איכא למימר דהא איתתא לאינסובי קיימא וכבר נאסרה לכו"ע, א"כ זה הוי זכיה לה שתהא ניסת לבעלה שיהא לה בעל שיתחייב לה בשאר כסות ועונה, ואי משום מע"י וירושתה וכי"ב הלא יכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה, ועוד דהא מועיל סילוק ע"י תנאי, וא"כ היה נראה דצריך להיות מועיל מה"ת נשואין בקטנה דזה הוי זכות לגבי דידה וזכין לקטן לשיטת כמה פוסקים דזכיה מועיל מה"ת, וכן מורה לשון רש"י בגיטין דף י' ופרכינן חזרה גופא איתא בקדושין כו', דא"כ זכות הוא לה דאסר לה אכו"ע ומשום האי שטרא אינו מתחייב במזונותיה ע"ש. ובאמת מתחלה חשבתי כן. אולם ראיתי בהגהות פרק כ"ב בתשובת רבינו תם שדעתו ודעת רבינו אפרים דהנשואין הוי רק מדבריהם וכמו קדושי קטנה והובא זה בשולחן ערוך ברמ"א סימן ל"ז, בינותי שיש להביא ראיה מהא דתניא ומייתי לה בבבלי פרק הבא ע"י דף נ"ו בת ישראל פקחת שנתארסה לכהן פקח ולא הספיק לכונסה עד שנתחרש אינה אוכלת בתרומה ועיי"ש דמוכח דנשואי חרש הוי רק דרבנן, אולם כשהוא חרש ודאי לדידיה לאו זכות הוא דמתחייב לה בשאר כסות ועונה, אבל גבה לא הויא רק זכות וכמו דמשמע מרש"י דאף בקדושין אי היה מתחייב במזונותיה היה זכות לה אע"ג דאסר לה בקדושין. אמנם בירושלמי שם איתא בברייתא, בת ישראל פקחת שנתארסה לכהן פקח לא הספיק לכונסה לחופה של נשואין עד שנעשה חרש או נתחרשה היא אינה אוכלת בתרומה, הרי דאף אם נתחרשה היא לא הוי רק נשואין דדבריהם, וזה ראיה נכונה, ולא מסתברא לומר, דזה הוי רק משום גזירה אטו קדושי חרשת, דז"א דאימת גזרו דוקא אם נאמר דהוי רק נשואין דדבריהם, וא"כ הא לפי מה שהתקינו חכמים שארוסה לא תאכל בתרומה עדיין ארוסה היא, רק לומר דהא מה"ת ארוסה אוכלת וגזירה דשמא תשקה ליכא כיון שנכנסה לחופה ע"ז אמרו דהשוו נשואין דרבנן לקדושין דרבנן דיאמרו מדנשואי חרש דהוי רק מדבריהם מאכילין בתרומה, גם קדושין דדבריהם מאכילין, אבל אם תאמר דהוי נשואין דבר תורה לא מסתברא למיגזר כלל אטו קדושין ונשואין דדבריהם וז"ב. ועיין בתוספתא שם פרק י' דתני לנתחרשה היא בבא בפני עצמה, דהלכתא רבתי למדנו מנתחרשה היא וכמוש"ב ודוק. ולפי זה הרי מפורש דלא הוי רק נשואין דרבנן, וצריך לחלק לפ"ז לרבינו אפרים ושאר רבנן דסברי דקדושין בעוד אביה קיים תו הנשואין שאחר מותו לא הוי נשואין דרבנן ג"כ בין חרשת וחרש לקטנה, דלכי גדלה בת נשואין היא, דמכאן מדאמר קא סבר ר' נתן נשואי חרש מאכילין בתרומה מוכח דהוי נשואין דדבריהם וזה דחוק וצ"ע, וטעמא בעי אמאי לא הוי זכות גמור לקטנה המקודשת ענין הנשואין, ולפי דברי רבינו יש לדון משום דהנשואין צריך עדים כמו קדושין, וכיון שצריך עדים שיעידו על הנשואין ובלא עדים אין המעשה מתקיימת, ותו אין מעידין על הקטנה לכן לא הוי הנשואין דבר תורה, וזה סעד דחופה בעי בפני עדים וכמו שפירשנו ודוק: אמנם לא דמי דטעם רבינו א"ש רק על עשיית השליח לגט שזה בעצם חובה לקטנה והעדות הוי כמו שאין חבין לקטנה שקטן דומה כמי שלא בפניו הוא כמש"כ רבינו פרק כ"ט מהלכות מכירה, אבל כאן שזה זכיה לה הנשואין אעפ"י שצריך עדים לא איכפת לן ושפיר מעידין עליה, אם לא שנאמר כך, דהא במקבלת קדושין הלא העדים יעידו שקבלה קדושין ואפילו תהא מכחישתן, אבל כאן אם תכחיש הלא אין מעידין על הקטן, ולא דמי למסירת הגט לידה שאין צריך דעתה ורצונה משא"כ כאן, וזה לא מסתברא, והעיקר כדפרשנו משום דחובה היא קבלת הגט לכן אין מעידין ותו הוה שליח בלא עדים. ולפ"ז צ"ל דנשואין בקטנה דאינו מועיל, משום דלא הוי זכות גמור אף עפ"י שאין סברתנו נוטה לזה וצ"ע דמלשון רש"י גיטין בד"ה והא חזרה שהעתקנו לעיל מוכח דבנשואין שכבר נאסרה אכו"ע ומתחייב השתא במזונותיה הוי זכות גמור והארכנו בזה בסוגיא דנתקדשה שלא לדעת אביה ואכ"מ. ואין להביא ראיה מהא שפירשו בתוספות פ"ק דקדושין דף י"ב בהא דרב מנגיד אמאן דמקדש בביאה משום פריצותא שצריך שיעמיד עדי יחוד וזהו פריצות, ולפ"ז סוף סוף על החופה הוא היחוד צריך עדי יחוד וא"כ מאי איכפת לן אם מקדשה בביאה, וצ"ל דשיטתם בחופה אינו כמו שפירש רבינו דזה יחוד, רק כשיטת רבנן קדמאי דהכניסה לרשות הבעל או שארי דברים קרוים חופה עיין סימן ס"א בב"י ובד"מ, והך שמועה דקדשה ע"ת וכנסה סתם לא מכרעא מידי, דתמן לשיטת הקדמונים דצריך שיבעול לשם קדושין ודאי דמיירי בפני עדים, לכן עדיין הך מלתא מסתפקא לי טובא להלכה, וה' יורני האמת בד"ק: עוד הנני מסתפק טובא, אם יש תנאי בחופה היינו לאחר שקידש אותה ונעשית ארוסתו כנסה בתנאי שאם לא יתן לה כך וכך או תנאי אחר לא יהיה זה נשואין מי חייל בזה תנאו או לא, ומקור הספק הוא ע"פ שנתבאר בפרק המדיר דחליצה לא חייל תנאי לבטל המעשה וחליצה מוטעת כשרה משום דמתנאי ב"ג וב"ר ילפינן דהמעשה יכולה להתקיים ע"י שליח, וקדושין אפשר ע"י שליח, וקדושין בביאה ג"כ, משום דאיתקשו הויות להדדי, א"כ חופה שגומרת האם יכולה להתקיים ע"י שליח, ומהראוי שלא יועיל בה תנאי, ולא מצאנו שילפינן הויות להדדי חופה לקדושין, ובפרט לפי מה שפירשו המפרשים שכונת הגמרא שאין אנו מביטין בהשקפה פרטית אל סיבת המעשה, שעצם המעשה הוא הקנין שנתארסה לו בזה והקנין יכול להיות ע"י קדושי כסף ושטר שישנה ע"י שליח, ולפ"ז גמר החופה הוא הנשואין לא מצאנו שתהא יכולה להתקיים ע"י שליח, והא שאמרו ביבמות פרק ב"ש דמשו"ה נשואות אין ממאנין לפי שאין תנאי בחופה, התם פירושו אם התנתה תנאי בקידושין אחולי אחליה לתנאי בביאה וכן בחופה, ורבנן בתוספות פירשו שאין רגילות שיתבטל הנשואין ע"י תנאי והתם התנאי הוא בקדושין וכן כתב בשאגת אריה סימן צ"ג היכי דמתנה על הקדושין והחופה ביחד דחופה אינו גומר, רק במקודשת מועיל תנאי, אבל באופן שיהא קדושין גמורים ואחרי זה בשעת כניסה לחופה התנו תנאים ביניהם מסתפקא לי טובא, ועיין פרק האשה רבה צ"ד: אלא נשואין מי איכא למימר תנאי הוי לה בנשואין, שם הוא תנאי על הקדושין רק שנשואין אין אדם תולה ע"י תנאי שאין אדם עושה בעילתו ב"ז. והנה בדף מ"ז אמרו אלא הא דזכי ליה רחמנא לאב למימסרה לחופה כו' ופרש"י כדכתיב את בתי נתתי כל נתינות שבה במשמע כו' ולא פירש משום דאיתקוש הויות להדדי וכמו דאמרו שם על שטר וביאה, אלמא דעל חופה לא שייך זה, וא"כ הוה"ד דלא חייל תנאי לבטולי חופה, ומה שהקשו רבנן בתוספות דאמאי צריך קרא דקדושין לאביה בנערה לילף מחופה דמדנסקלת ע"כ שזינתה קודם החופה ואמר את בתי נתתי, נסתר זה מדברי הירושלמי פרק האיש מקדש הלכה א' דריש לקיש סבר שהיא ואביה מקבלין כסף קדושיה, מודה ר"ל בנשואין שלא כל הימנה להשיא עצמה להפסיד מעשה ידיה לאביה, כן הוי אמינא דאע"ג דנשואין הוא לאב שבזה יוצאת מרשותו לעולם, אבל קדושין אפשר דדוקא ע"י עצמה ובזה לא זכי רחמנא לאביה ודוק: ונתבונן נא בדברי הגמרא כתובות דף מ"ה אמר רבא מוציא ש"ר קא אמרת שאני מוציא ש"ר דחידוש הוא דהא נכנסה לחופה ולא נבעלה בעלמא וזינתה בחנק, ואילו מוציא ש"ר בסקילה ופרש"י דמוציא ש"ר אחר שכנסה אעפ"י שהעדים מעידין שזינתה קודם החופה בסקילה אע"ג דאישתני דינא, דאילו זינתה עכשיו אחר החופה בחנק, וצ"ע דלפי מה שפירשו רבנן בתוספות פ"ק הא דנאמן בטענת פתח פתוח ואמר רבא חזקה דאין אדם טורח בסעודה ומפסידה, ופירשו משום דס"ל כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה הוי מקח טעות וצריכה קדושין מחדש, וא"כ כי באו עדים שזינתה באירוסין והנשואין היה על ידי טעות שהיה סבור שהיא בתולה ונמצאת בעולה, א"כ הכניסה לחופה בטעות והנשואין בטלים ונשארת ארוסה כמו שהיתה ולא אשתני דינא כלל וכלל וצ"ע. אבל למאי דפרשנו דאין תנאי מועיל בחופה א"כ כאן הוי כמו כנסה על תנאי שהיה סבור שתהיה חופה באופן שהיא בתולה לא באופן שהיא בעולה, ואין תנאי מועיל לבטל המעשה, ולכן החופה הוי חופה אף אם היא בעולה ונשואה הויא והוי אישתני דינא ודוק: אולם בזה יש לדון, דחזינא בב"ק סוף פרק הגוזל עצים דפריך אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכת שחין תיפוק לה בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה, וזה קשה דסותר כדברי הירושלמי מציעא סוף פרק השוכר את הפועלים שאם מתי לא תהי זקוקה ליבום ה"ז מקודשת והתנאי בטל, וא"כ כאן דנתקדשה בתנאי שלא תהא זקוקה ליבום התנאי בטל וכבר עמדו ע"ז רבוותא גדולי האחרונים, והעיקר דשם הוי גלוי דעת ואומדן דמוכח לכל שעל מנת כן נתקדשה ולכך לא בעי כפילות תנאי ולא תנאי, הרי דבכזה לא בעו משפטי התנאים, א"כ הכא נמי דאומדן דעתו דכונסה בחזקת בתולה ואם היא בעולה אינו מתכוין לשם נשואין ודאי דבזה אינו מועיל החופה אף ע"ג דלית בה משפטי התנאים שאי אפשר לקיימו ע"י שליח, ומכש"כ כאן דהוא תנאי שעבר ואם התנאי בטל היינו שהיא בעולה בעת החופה הרי ביטול המעשה חלה תיכף, ובזה כבר נסתפקו רבוותא, דבזה לא בעי משפטי התנאים כלל, ואף אם לא כפליה מהני, הוא הדין אע"ג דאינה יכולה להתקיים ע"י שליח. הן דיש מקום עפ"י מש"כ רבנן בתוספות בטעמא דמתנה ע"מ שכתוב בתורה הוא כמפליג בדברים והוי כאומר ע"מ שתעלו לרקיע דחזינא דכוונתו לצחק, א"כ זה לא שייך ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין דכו"ע ידעי דאדעתא דלא תיזקק לו קא מינסבה לאחיו. משא"כ בתנאי שא"א לקיימו ע"י שליח שביארו הקדמונים משום דכיון דא"א להתקיים ע"י שליח אין ההסרה וההתרה מזיקת יבום העיקר, רק המעשה הוא העיקר בזה הוא מעשה החליצה, ולזה לא אתי תנאי דהוא דיבור ומבטל מעשה, ומשו"ה בנדרים ונזירות אף דא"א ע"י שליח מועיל תנאי דאתי דיבור ומבטל דיבור, א"כ אפשר דאף גלוי דעת ואומדן דמוכח ג"כ לא מהני ובכ"ז יש לנו דברים ארוכים ואכ"מ: אמנם בעיקר מה שהבאנו מתוספות פליג ע"ז רבינו לקמן פי"א שאפילו אם רוצה לקיימה אין לה כתובה והוי מקח טעות ועיין בח"מ וב"ש סימן ס"ח. והעיקר בסברת רבינו נראה דסובר דאם רוצה לקיימה ודאי דנאמן להפסידה כתובה, וכמו דאמר בירושלמי בשם ר' אילא אין אדם עשוי להוציא יציאותיו ולהוציא ש"ר על אשתו, דודאי כיון דרוצה לקיימה אטו בשביל חיוב מנה או מאתים שיהיה לה עליו כשיגרשנה לאח"ז או ימות, יוציא עליה שם רע ויפגום אותה, רק כשמגרשה חיישי שמא שנא אותה ורוצה ליפטר עצמו מן הכתובה לכן אמר חזקה אין אדם טורח כו' ומפסידה, ואם בלבו היה לגרשה היה מגרשה קודם וזה נכון. אך דא צ"ע, דהא כיון שזינתה קודם החופה ונאסרה אליו והיא נטמאה וסוטה קאי עלה בלאו כדאמר פרק קמא דסוטה דף ו' הביאוהו התוס' יבמות בדף י"א, א"כ הוי מקח טעות ולא הוי החופה קיימת דטעה. אך גם זה כבר פירשו רבנן ומהם רבינו נסים סוף פרק אלמנה ניזונית דצריכי גט בחייבי לאוין שלא הכיר בהם, וברייתא ערוכה תמן אלמנה לכה"ג אין להן כתובה, מוכח דצריכי גט, וכפי הנראה דצריכי גט מה"ת ולא כדסברי רבה ור"ח גבי מומין ונדרים בקדשה סתם וכנסה סתם בפרק המדיר דרק מדבריהם צריכה גט, דלא דמי איסור למום, וראיה עצומה דל"ד איסור למום, דרבא אמר דתנא גופיה ספוקי מספקא ליה אם קפדי אינשי בהכי או לא, לכן גבי קדושין לחומרא גבי ממונא לקולא, ואם נדמה איסור שלא הכיר בה למום אמאי כתבו הרב האלפסי ורבינו דתוספת יש להן, הא כיון דהקדושין בטלים ואינם צריכין גט, אי קפדי אינשי בזה תו גם תוספת אין להן, דכיון דהקדושין בטלים הרי פנויה היא ובעילת זנות הוא ואמאי יש לה תוספת. אולם רבינו נסים סבר באיילונית שלא הכיר בה דאינה צריכה גט ואפ"ה סובר דיש לה תוספת, ואע"ג דאין צריכה גט כיון שדרך נשואין היה יש לה תוספת והוי כמו ממאנת דיש לה תוספת אע"ג דעקרה לקדושין, דכ"ז אינו דומה לבעילת זנות דפנויה, דלר' אליעזר דפנוי הבא על הפנויה שלא לשם אישות עשאה זונה ואפילו כן מודה בממאנת יבמות דף נ"ט כיון דדרך נשואין הוא. והוא הדין קדושי טעות וכיו"ב כיון שכוון לשם אישות וכן כתב הריב"ש בשו"ת סימן קצ"ד. אולם בזה חזינן דאינו דומה איסור למום דבמומין אין לה גם תוספת ובאיסור יש לה, לכן הפשט עדיפא דצריכי גט מן התורה ולא דומה ללוקח מחבירו מאכלות אסורות דהמקח בטל כמו דתנן סוף פרק עד כמה בבכורות, ופסק רבינו בפרק ט"ז מהלכות מכירה הלכה י"ד, ואפילו באיסורים מדברי סופרים, דשאני גבי מכר שאינו רוצה שיהא המקח קיים דלא מצי למיכלינהו ומה יעשה אם לא ימצא למי למוכרו וטרחא בכדי למה לי, משא"כ כאן דבידו לגרשה ומה איכפת לן אם תהא אסורה עליו יגרשנה, ואי משום דמיתסר בקרובותיה זה לאו קפידא גמורה, ורק גבי נדרים דמאיסא עליו כן נראה, ולכן החופה אע"פ שכבר זינתה מקודם בכ"ז הוי חופה שדינה כנשואה לכ"ד, ואין מזה ראיה למה שנסתפקנו דאם תנאי מועיל בחופה ודוק: אולם קשה לרבנן בתוספות יומא ושאר קדמאי דהוכיחו מירושלמי דבעולה אין לה חופה א"כ כאן דאגלאי מלתא ע"פ עדים דהויא כבר בעולה תו אין לה חופה ולא אישתני דינא והוי ארוסה ומאי חידושא, ובזה עמדו האחרונים. אכן נראה דבספרי וירושלמי איתא כן, אין לי אלא שבאו עדים שזינתה כדרכה זינתה שלא במקום בתולים מנין ת"ל ואם אמת היה הדבר הזה מ"מ, וכבר מבואר אצלנו במק"א דההיא כרבנן דפליגי עליה דראב"י וסברי אף על פי שלא בעל, דראב"י דסובר דבבעל דייקא, א"כ בעי שיהא נראה שקרן וטענתו מסייעת להעדים שלא מצא בתולים א"כ בזינתה שלא כדרכה אין סיוע כלל אל העדים, ולכן לראב"י אמר לקמן עד שיוציא שם רע כדרכה, א"כ לפי"ז שפיר פריך הא כיון דשלא כדרכה אינה בעולה ולא הוי מקח טעות, דבזה לא שייך כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה ה"ז מקח טעות, וכן חופה קונה בה כמו שקונה בכל בתולה דעלמא, וא"כ חופתה חופה מעליא ואישתני דינא ואפ"ה אשתני קטלא, ובזה א"ש הא דנקיט מילתיה אליבא דמ"ד שלא בעל, דלמ"ד שבעל א"כ בעי שיוציא ש"ר בכדרכה ולא הוי אישתני דינא רק מן הבעילה, אבל נשואה לא הויא או משום דמקח טעות או משום דאין לבעולה חופה כלל, ומצד הבעילה הלא נשתנית גם מן הנואף כמוש"פ בתוספות יעו"ש, ותו אין ראיה מכאן למה שצדדנו דאין תנאי בחופה לכן גם מקח טעות לא הויא ודוק. ואחרי זה ראיתי להב"י סימן ל"ט בשם רבינו ירוחם, ז"ל מוכח ביבמות ק"ז דאין תנאי בנשואין שאם קדשה בלא תנאי ובעל בתנאי לא הוי תנאי, וכ"כ הרמ"ה עכ"ל, אולם כולהו רבנן קדמאי לא פירשו כן וכמוש"ב, לכן עדיין צ"ע להלכה למעשה: עוד נסתפק המשל"מ לעיל פ"ג הי"א בחופת פחות משלש שנים שאינה ראויה לביאה מי הוי חופתה חופה או כארוסה חשיבא, ועיקרו של דבר בפרק הבא ע"י דף נ"ז ומודה לי אבא בפחות משלש שנים כו' הואיל ואין לה ביאה אין לה חופה. ונראה לן להעיר דבגמרא קדושין דף י"ח בעי יעוד נשואין עושה או אירוסין עושה יעו"ש, ואם נאמר דיעוד נשואין עושה, א"כ בענין שיעדה בשעה שהיא ראויה לנשואין, אבל פחות משלש שנים כיון דלא חזיא לביאה לא חזיא ליעוד, וכמו דאין חופתה חופה אין יעוד שלה מועיל, ולפ"ז הא דבירושלמי מביא ברייתא בן תשע שנים ויום אחד עושה אלמנה לכה"ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט, ומוקי ר' יוחנן ביעודין דסבר דמייעד אדם לבנו קטן יעו"ש פלפול ארוך, ופריך ניחא אלמנה וגרושה מאי איכא למימר מי הוי קטן בר גרושין תיפתר שבא עליה, ומשהגדיל נתן לה גיטו כו' מעתה אפילו פחות מתשע, פירוש, שיעודין משכחת לה בפחות מבן תשע יעו"ש. ואם נאמר דיעוד נשואין עושה הלא בפחות מבן תשע דלאו בר ביאה הוי לא הוי יעודו יעוד, וא"ש דתני בן תשע, דאף אם נאמר דמייעד אדם לבנו קטן מכל מקום בן תשע בעי להיות דיהיה בר ביאה ואז בר יעוד הוי. ולכאורה מצינו למימר גבי יעוד דאפילו אם נאמר דנשואין עושה, זה דוקא בראוי לביאה אבל כשאינו ראוי לביאה אז לכ"ע יעודו אירוסין בלבד עושה. אמנם ז"א, דא"כ מאי מביא בתלמוד דילן מהך ברייתא דושוין שמוכרה אלמנה וגרושה לכהן דע"י קדושי יעוד ואפ"ה לא נפקע רשות אביה מינה וש"מ דיעוד אירוסין עושה, דילמא מיירי כשמיעדה כשהיא פחותה מבת שלש ולאו בת נשואין היא דאז כו"ע מודו דאירוסין לבד עושה. ואם תאמר איך גירשה הא אין לה דעת לשמור גיטה, ז"א דהגט קבלה כשהגדילה לעונת הפעוטות דיודעת לשמור גיטה ובפרט לשיטת ר"ת דע"י אביה יכולה לקבל גיטה, ועל כרחין דאם נאמר דנשואין עושה באינה ראויה לנשואין כשהיא פחותה מג' שנים אז היעודין לא מועיל מידי ולא הוי קנין כלל אפילו כאירוסין, ומאי פריך בירושלמי הא דתני בן תשע דהא בעינן שיהא ראויה לביאה וכמו בחופה. אמנם הירושלמי סובר דיעוד אירוסין עושה כדאמר להלן בשמועה דאם נאמר דמעות הראשונות לקדושין נתנו וא"כ כשמיעדה אישתכח דארוסה הויא מעיקרא ומעש"י צריך להיות של אביה, ומשני דהוי כאומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שמעשה ידך שלי, אלמא דסבר דיעוד אירוסין עושה, ולכך פריך לר"י דמוקי לה ביעודין למה לי בן תשע אפילו פחות מבן תשע נמי, אבל למ"ד נשואין עושה א"ש דתני בן תשע ודוק היטב: ובירושלמי כתובות פ"ד ה"ז, לא סוף דבר לחופה אלא לבית שיש לו חופה פירוש שזו היא מסירה לרשות הבעל כעין דא אמנותא פירוש כעין זו המנהג, ובסוף סנהדרין הגירסא בעיא הדא מלתא ופירוש דמבעי ליה, טרקלין וקיטון חופה וקיטון צ"ל חופה בקיטון נכנסה לטרקלין, פירוש שיש טרקלין חדר גדול וקיטון חדר קטן ואם נכנסה לטרקלין הוי כאילו נכנסה לקיטון שיש בו חופה או לא, וטעמא כמו דתנן בעירובין מפני שהיא כפתחה של גדולה ובבבלי דף צ"ב אשה בגדולה וגט בקטנה מתגרשת שדיורי גדולה בקטנה, אשה בקטנה וגט בגדולה אינה מתגרשת שאין דיורי קטנה בגדולה, כן הכא שאם נכנסה לחדר הגדול הוא הטרקלין דיורי גדולה בקטנה ונעשית כאילו דרה בקיטון שיש בו חופה, אבל אם נכנסה לקיטון והחופה בטרקלין אין דיורי קטנה בגדולה והיא לא נכנסה לבית שיש בו חופה הוא הטרקלין ואין זה מסירה לרשות הבעל לנשואין, וזה הלשון נמצא בפרק מי שמת, היתה חופתו בקיטון ועשה לו הסב בטרקלין מהו א"ל לית חמי ליה מפקא, פירוש, שאין יוצאין מן הקיטון אלא דרך הטרקלין והוי כבית אחד, ועיין פירוש מהר"א פולדא שם, וכפי הנראה מירושלמי דאפילו נכנסה סתמא לבית שיש בו חופה מיחשבא מסירה לרשות הבעל וכמו דפליגי בבבלי, יעוין שם ודוק היטב:

« תוספות על קידושין י״ב ע״ב:ח׳ תוספות על קידושין י״ב ע״ב:י״ב »