תוספות על בבא קמא צ״ה

1 כאן בגזילה קיימת - תימה רועים מאי גזלה קיימת איכא וי"ל דאיירי ברועה בהמה של אחרים וגנב מהן גיזה וחלב ולאו משום דחשוד להרעות בשדות של אחרים דכיון שאין הבהמה שלו אין אדם חוטא ולא לו כדאמר בפרק קמא דבבא מציעא דף ה::

2 חמשה גובין מן המחוררים - אע"ג דתנא מנינא תנא ושייר הנך דתנן בהניזקין גיטין דף מח: ושם נ: אין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים מפני תיקון העולם והתם נמי שייר המקבל עליו לזון בן אשתו ובת אשתו וגט חוב שאין בו אחריות ומהכא קשה לשמואל דאמר בפ"ק דב"מ דף יג. אומר היה ר"מ שטר חוב שאין בו אחריות נכסים אין גובה לא מנכסים משועבדים ולא מבני חורין והכא משמע דגבי מבני חורין ומיהו בלאו הכי איתותב שמואל התם מברייתא אחריתי ויש לדחות דשמואל הוה מפרש שאין בו אחריות היינו שמפורש שלא קבל עליו אחריות והא דמוקי לה הכא כר"מ משום דלכאורה כוותיה אתיא:

3 מאן שמעת ליה דאמר אחריות לאו טעות סופר כו' - וא"ת בלאו האי טעמא ה"מ למפרך מאן שמעת ליה דקניס ר"מ וש"מ דבשוגג קניס ואז לא הוה צריך לאתויי ברייתא אלא מתני' דהניזקין גיטין דף מח: ושם דאין מוציאין לאכילת פירות וי"ל דמכח זה לא ה"מ לאוכוחי דאתיא כר"מ דהא רבי יהודה נמי מצינן למימר דקניס לרב זביד דאמר דלרבי יהודה שבח שעל גבי הגזילה הוי דנגזל אע"ג דנשתנית ע"י כגון נטענה או נתעברה אצל גזלן והאי שבח שהשביח הלוקח היינו נמי שבח שעל גבי הגזלה ויקנוס בו ר' יהודה כמו בההיא דלקמן בבא קמא צה ע"ב לרב זביד ואע"ג דכי נוקי לה נמי כרבי יהודה אכתי מצי לאוכוחי דהשתא ר' יהודה דלא קניס ליה כולי האי קניס בשבח זה שע"ג קרקע ר"מ דקניס טפי לא כ"ש מכל מקום טפי ניחא ליה לאוכוחי מר' מאיר גופיה ר"י:

4 דאתא בעל ארעא ושקיל ארעא ושבחא ש"מ בשוגג נמי קניס. ה"מ לשנויי דבשבח היתר על היציאה מיירי דההוא לא הוה קנס דכיון דקרקע אין נגזלת ברשותיה דמריה אשבחיה ולא דמי למטלטלי ואפילו לשמואל דאמר בפ"ק דב"מ דף יד: ושם דלוקח מגזלן לית ליה שבחא איכא לאוקמי כגון שקנו מידו כדאמר התם אלא דבלאו הכי משני שפיר אבל ליכא למימר דסתם שבח משמע הכל בין כנגד היציאה בין מה שיתר על היציאה דהא התם גבי פלוגתא דרב ושמואל במוכר שדה לחבירו ונמצאת שאינה שלו דפליגי אם יש לו שבח אם לאו היינו ע"כ בשבח היתר על היציאה דיציאה למה לא יטול מן הנגזל מי גרע מיורד בשדה חבירו שלא ברשות ועוד דעדיפא מיניה משנינן בפ' מי שמת ב"ב דף קנז: מאי שבח חצי שבח ומיהו המקשה ודאי ס"ד דטריף כל השבח אף שכנגד היציאה ולפי סברתו הא דתניא בפ"ק דב"מ דף טו. אם השבח יותר על היציאה נוטל השבח מבעל הקרקע והיציאה מב"ח ואוקמינן בגוזל ונגזל לא אתיא כר' ' מאיר דלר"מ אפי' יציאה מנגזל לית ליה משום דקנים א"נ יש לחלק דהתם איירי בלא ידע שהיא גזולה דבשוגג כי האי לא קנים:

5 דילמא בלוקח ת"ח דידע - וא"ת ואמאי גובה שבח מנכסים בני חורין דבפ"ק דב"מ דף טו: איפליגו בהכיר בה שאין שלו ולקחה אם מעות מתנה או פקדון אבל לכ"ע אין לו שבח וי"ל דהתם שלא באחריות והכא באחריות דבאחריות לא שייך למימר לא מתנה ולא פקדון:

6 בשבח שעל גבי גזילה קמפלגי דרבי יהודה סבר דנגזל הוי - אבל שבח שלא ע"ג גזילה הוי דגזלן או משום דהוי שינוי גמור או משום תקנת השבים ואם גזל עצים ועשאן כלים או אפי' נסרים ועשאן כלים דהוי שינוי דהדר שמא מודה ר' יהודה דמשלם. כשעת הגזילה אף על גב דהוי שבח שע"ג הגזילה דכיון דטרח בהאי שינוי שייך ביה תקנת השבים ואף על גב דגבי נתן לצבוע לו אדום וצבעו שחור קאמר רבי יהודה דאם השבח יתר על היציאה כו' התם דלא נחת בתורת גזילה לא שייך תקנת השבים וכן צ"ל לרב פפא ע"כ דאמר לרבי יהודה שבח שעל גבי גזילה דגזלן הוי דהיינו משום תקנת השבים דהא ס"ל בההיא דצבוע לו אדום שינוי לא קני ובההיא לא שייך תקנת השבים כדפי' והשתא הוי סברא הפוכה דר' יהודה מדר"מ דבצבע לר"מ שינוי קונה ובגזלן אין קונה משום דקניס ולרבי יהודה בצבע שינוי לא קני ובגזלן קני משום תקנת השבים ור"ת מפרש דאין אנו צריכים לר' יהודה טעמא דתקנת השבים אלא סברא דר"י שינוי קונה ולרב זביד שבח שלא ע"ג גזילה דלא הדרא הוי דגזלן אבל שבח שע"ג גזילה דשינוי דהדר הוא ולא קני הוי דנגזל ולרב פפא אפי' דע"ג גזילה דשינוי דהדר הוא קני והוי דגזלן והא דלא קני בצבע לפי שאין מתכוין לקנותו וכן נראה דלא צריכי השתא לאוקמא ר"י כב"ש וא"ש נמי דלא חשיב ר' יהודה לעיל בבא קמא דף צג: בהדי הני תנאי דסברי שינוי אין קונה כי היכי דחשיב ר"ש דצביעא:

7 מני לא ר' יהודה ולא ר"ש - וא"ת לעולם ר"ש היא לרב פפא ונימא הכי ילדה אין לא ילדה לא אלא הוי למחצה לשליש ולרביע וי"ל דלר"ש אפילו ילדה קאמר דלמחצה ושליש ורביע קשקיל גזלן דקאי אר"מ דאיירי בילדה:

8 לר"ש כי מסלק כו' - לא בעי לר' יהודה כיון דמתקנת השבים מוקמי' לה כולה שבחא ביד גזלן פשיטא דמגופיה שקיל:

9 שלשה שמין להן השבח - אע"ג דקתני ג' תנא ושייר גזלן ושייר נמי אריס שאם בא לסלקו מאריסותו מסלקו מן השבח בדמים:

10 שבח המגיע לכתפים. כאן פ"ה כגון תבואה שגדלה כל צרכה ושאין מגיע לכתפים שצריכה לקרקע וקשה דאם כן לפירושו גבי ב"ח אפי' מתבואה שאין צריכה לקרקע כדאמר והא מעשים בכל יום וקמגבי שמואל אפי' בשבח המגיע לכתפים ובפרק נערה שנתפתתה כתובות דף נ: משמע דלא גבי ב"ח אלא ממידי דצריכא לקרקע גבי הא דקאמר זיל הב ליה מתמרי דעל בודיא דפריך לא יהא אלא ב"ח וכה"ג מי הוי שקיל אלא דחזו לבודיא קאמינא סוף סוף כל העומד ליגזז כגזוז דמי דצריכי לדיקלא קאמינא וי"ל דשבח המגיע לכתפים קורא דבר שסופו ליתלש ולישא בכתפים אפי' כגון פגין או בוסר דצריכי לארעא ור"ת מפרש דשבח המגיע לכתפים כגון דבר הבא בטורח ובחזקת הבתים ב"ב דף מב: ושם ד"ה שבח מפורש: