1שאלת ממני אודיעך דעתי בראובן שתבע משמעון מנה יש לי ביד אביך והודה לו שמעון אלא שטוען לא ירשתי מאבי כלום והביא ראובן עדים שירש מאביו דבר מעט ושמעון טוען כבר אכלתי אותו המעט ואין בידי כלום משל אבי ולא משלי אם מסדרין לו כדין שאר חובות אי לא:2תשובה משמע דפשיטא לך דחייב שמעון לשלם אם יש לו נכסים משלו ולא מיבעיא לך אלא מפני שאין לו אם מסדרין אי לא ואין הדבר כן אלא פטור שמעון מלפרוע חוב זה אם לא הניח לו אביו זולת אלו שמכר ואכל והטעם דמדינא מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח אלא שאז"ל מצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם מן המטלטלין שהניח אביהן משום כבוד אביהם. ותניא כל מצות עשה שמתן שכרה בצדה אין ב"ד מוזהרים עליה ולפיכך אין ב"ד כופין את היתומים לפרוע חובת אביהם אלא שכבר תקנו הגאונים דמטלטלי דיתמי משועבדים לב"ח ודינם בזה כדין הקרקעות ואעפ"י שיש מי שכתב שלא תקנו הגאונים אלא במלוה בשטר אבל במלוה על פה שבקוה אדינא ולא גבי ממטלטלי מ"מ כבר נהגו לגבות ממטלטלי דיתמי אפילו מלוה על פה וטעמא רבא איכא דהאידנא עיקר סמיכות המלוה על המטלטלין כמו על הקרקע הילכך בנ"ד שהיא מלוה על פה אינו גובה אותה אלא מתקנת הגאונים ז"ל דבשלמא מלוה בשטר כיון ששעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי מחמת תנאו הוא גובה אבל במלוה על פה אינו גובה אלא מתקנת הגאונים דכיון שכבר נהגו העולם לגבות כל מלוה ממטלטלי דיתמי סתמא דמלתא דלוה ידע בתקנה זו וגמר ושעבד כל מטלטלין דיליה הילכך כיון דעיקר חיובו של זה מחמת תקנת הגאונים הם ז"ל תיקנו אלא היכא דאיתנהו למטלטלין דשבק אבוהון בעינייהו אבל אם מכרן פטור מלשלם דכולי האי לא תקינו וכ"ש בנ"ד שכבר אכלן דפשיטא דפטור מלשלם ולא שייך לחייב את שמעון משום מזיק שעבודו של חבירו שהרי מדינא אין המטלטלין משועבדים. וגדולה מזו כתב הרא"ש ז"ל בתשובה שאף אם מכרו קרקע אין חייבין לשלם שאפילו מזיק שעבודו של חבירו ליכא כי לא קלקלו גוף הקרקע כלום ע"כ ואע"פ שדעת הטור לחלק בין קרקע למטלטלין כאשר כתב סימן ק"ז מ"מ היכא דלא הניח אלא מטלטלין והיא מלוה על פה ומכר מהטלטלין בנ"ד לכ"ע פטור מלשלם ואצ"ל שאין מסדרין לו ומ"מ מודה אני שאם יש לשמעון נכסים משלו מצוה עליו לפרוע לראובן מה שמכר מנכסי אביו ואכלן משום כבוד אביו אבל אין ב"ד כופין אותו ואם אין לו נכסים אפי' מצוה ליכא ואעפ"י שאיני כדאי להכריע רואה אני בזה יפה כח הבן מכח האב וכי לא עדיף המזיק כל השעבוד ושוב לא יכול לגבות ממנו כלום ממי שחפר בורות שיחין ומערות דחייב משום מזיק שעבודו של חבירו היש לך דינא דגרמי גדול מזה וקי"ל כר' מאיר דדאין דינא דגרמי:3שוב ראיתי שכתב הריטב"א ז"ל שדן רבו בג' שהטבילו שפחת חבירו לשם גירות שלא לדעת חבירו וחייבם לשלם מה שהפסידוה מדינא דגרמי והא הכא לא קלקלו כלל בגוף השפחה וחייבם לשלם המוכר את הקרקע נמי לא שנא:
