8 עַל כָּל דְּבַר פֶּשַׁע וְגוֹ׳. אָמְרוּ זִכְרוֹנָם לִבְרָכָה בבא מציעא נז: ״עַל כָּל״ וְגוֹ׳ – כְּלָל, ״עַל שׁוֹר״ וְגוֹ׳ – פְּרָט, ״עַל כָּל״ וְגוֹ׳ – חָזַר וְכָלַל. מָה הַפְּרָט – דָּבָר הַמִּטַּלְטֵל וְגוּפוֹ מָמוֹן וְכוּ׳, יָצְאוּ קַרְקָעוֹת שֶׁאֵין מִטַּלְטְלִין, וַעֲבָדִים שֶׁהֻקְּשׁוּ לְקַרְקָעוֹת, יָצְאוּ שְׁטָרוֹת שֶׁאֵין גּוּפָן מָמוֹן, עַד כָּאן. וּפָסַק כֵּן רַמְבַּ״ם פֶּרֶק ב׳ מֵהִלְכוֹת גְּנֵבָה. הִנֵּה פְּשָׁטָן שֶׁל דְּבָרִים יַגִּידוּ כִּי הֲגַם שֶׁפָּשַׁע שׁוֹמֵר חִנָּם וְכוּ׳ פָּטוּר, כִּי זוּלַת הַפְּשִׁיעָה אֲפִלּוּ בְּכֶסֶף וְכֵלִים פָּטוּר הוּא.
9 וְרָאִיתִי לָרַמְבָּ״ם שֶׁכָּתַב בְּפֶרֶק ב׳ מֵהִלְכוֹת שְׂכִירוּת, וְזֶה לְשׁוֹנוֹ: יֵרָאֶה לִי שֶׁאִם פָּשַׁע הַשּׁוֹמֵר בַּעֲבָדִים וְכַיּוֹצֵא בָּהֶם חַיָּב לְשַׁלֵּם, שֶׁאֵינוֹ פָּטוּר בַּעֲבָדִים וְקַרְקָעוֹת וּשְׁטָרוֹת אֶלָּא מִדִּין גְּנֵבָה וַאֲבֵדָה, שֶׁאִם הָיָה שׁוֹמֵר חִנָּם וְנִגְנְבוּ אוֹ אָבְדוּ וְכוּ׳ פָּטוּר מִשְּׁבוּעָה וְכוּ׳, אֲבָל אִם פָּשַׁע בָּהּ חַיָּב לְשַׁלֵּם, שֶׁכָּל הַפּוֹשֵׁעַ מַזִּיק הוּא, וְאֵין הֶפְרֵשׁ בֵּין דִּין מַזִּיק קַרְקַע לְדִין מַזִּיק מִטַּלְטְלִין, וְדִין אֱמֶת הוּא זֶה לַמְּבִינִים וְכוּ׳, עַד כָּאן. וְחָלְקוּ עָלָיו רַבְּוָותָא זִכְרוֹנָם לִבְרָכָה בְּטַעֲנָה הַנִּשְׁמַעַת, וְהִיא שֶׁאִם הָיָה פּוֹשֵׁעַ מַזִּיק מַמָּשׁ, לֹא הָיָה פָּטוּר אִם בְּעָלָיו עִמּוֹ שֶׁאָמַר הַכָּתוּב ״לֹא יְשַׁלֵּם״ וַאֲפִלּוּ אִם פָּשַׁע, וּכְמוֹ שֶׁכָּתַב רַמְבָּ״ם עַצְמוֹ בְּפֶרֶק א׳ מֵהִלְכוֹת שְׂכִירוּת, וְזֶה לְשׁוֹנוֹ: וַאֲפִלּוּ פָּשַׁע וְכוּ׳ וְאָבַד מֵחֲמַת הַפְּשִׁיעָה פָּטוּר, עַד כָּאן. וּפָשׁוּט שֶׁדִּין פּוֹשֵׁעַ אֵינוֹ כְּדִין מַזִּיק, כִּי הַפּוֹשֵׁעַ אֵינוֹ לֹא שׁוֹמֵר וְלֹא מַזִּיק, אֶלָּא שֶׁבְּהִסְתַּלְּקוּת שְׁמִירָתוֹ הַהֶזֵּק בָּא מֵעַצְמוֹ, אֲבָל הַמַּזִּיק הוּא גּוֹרֵם לוֹ הַהֶזֵּק. וְעוֹד הִקְשׁוּ, אִם כֵּן יִתְחַיֵּב עַל כָּל פָּנִים שׁוֹמֵר חִנָּם שְׁבוּעָה שֶׁלֹּא פָּשַׁע כֵּיוָן שֶׁאִם פָּשַׁע חַיָּב.
10 וְנִרְאֶה לוֹמַר כִּי מַה שֶׁהִקְשׁוּ מִשְּׁמִירָה בַּבְּעָלִים שָׁאנֵי וְשָׁאנֵי, כִּי בַּבְּעָלִים גִּלָּה הַכָּתוּב בְּפֵרוּשׁ כִּי פָּטוּר הוּא הֲגַם שֶׁהִזִּיק, כַּמּוּבָן מֵהַכְּתוּבִים וּכְמוֹ שֶׁדָּרְשׁוּ בְּהַשּׁוֹאֵל, אֲבָל מַה שֶׁמִּעֵט הַכָּתוּב קַרְקָעוֹת וּשְׁטָרוֹת בְּדִין שׁוֹמֵר חִנָּם לֹא מָצִינוּ שֶׁמִּעֲטָם בְּפֵרוּשׁ אֲפִלּוּ פָּשַׁע, כִּי לֹא הוּזְכְּרָה פְּשִׁיעָה כְּלָל אֶלָּא שְׁלִיחוּת יָד דִּכְתִיב ״אִם לֹא שָׁלַח״, וּמַה שֶׁאָנוּ מְחַיְּבִין שׁוֹמֵר חִנָּם עַל הַפְּשִׁיעָה אֵינוֹ אֶלָּא לְצַד דִּין מַזִּיק, וְאֵיךְ נְפָרֵשׁ הַמִּעוּט עַל דָּבָר שֶׁלֹּא הוּזְכַּר כְּלָל. וְאִם אָמְרוֹ ״דְּבַר פֶּשַׁע״, כְּבָר פֵּרְשׁוּהוּ שֶׁיְּכַוֵּן עַל פָּשַׁע בּוֹ שֶׁגְּנָבוֹ הוּא וְאוֹמֵר נִגְנַב, אֲבָל הַפְּשִׁיעָה לֹא הוּזְכְּרָה. וְהֵן אֱמֶת כִּי אִם הַפְּשִׁיעָה לֹא הָיָה בָּהּ מִשְׁפַּט מַזִּיק הָיִינוּ אוֹמְרִים כִּי מִעֵט לְכָל מִשְׁפְּטֵי שׁוֹמֵר חִנָּם הֲגַם שֶׁלֹּא הוּזְכְּרוּ, אָכֵן לְמָה שֶׁאָנוּ רוֹאִים כִּי מַה שֶׁחִיְּבוּ חֲכָמֵינוּ זִכְרוֹנָם לִבְרָכָה פּוֹשֵׁעַ הוּא מִדִּין מַזִּיק, אִם כֵּן מִנַּיִן לָנוּ לְהָקֵל בַּדָּבָר, וְלָזֶה כָּתַב הָרַמְבַּ״ם שֶׁאֵין לְפָטְרוֹ.
11 וְאִם תֹּאמַר, כֵּיוָן שֶׁפּוֹשֵׁעַ דִּין מַזִּיק יֵשׁ לוֹ, אִם כֵּן בַּעַל הַבַּיִת שֶׁהִדְלִיק גְּדִישׁוֹ שֶׁל שָׂכִיר אוֹ כְּסוּתוֹ יִהְיֶה פָּטוּר, שֶׁהֲרֵי פּוֹשֵׁעַ מַזִּיק וּפָטַר רַחֲמָנָא. וְאוּלַי כִּי לֹא הֵקֵל הַכָּתוּב אֶלָּא בְּשׁוֹמֵר. עוֹד נִרְאֶה כִּי גַּם הָרַמְבַּ״ם יוֹדֶה שֶׁאֵין לוֹ דִּין מַזִּיק מַמָּשׁ, וְאִם שָׂרַף כְּסוּתוֹ הַמֻּפְקֶדֶת אֶצְלוֹ מֵהַבְּעָלִים חַיָּב עָלֶיהָ, וּפוֹשֵׁעַ כְּמַזִּיק וְלֹא מַזִּיק מַמָּשׁ. וְתִמְצָא שֶׁכָּתַב רַמְבַּ״ם פֶּרֶק כ״א מֵהִלְכוֹת אִישׁוּת: הָאִשָּׁה שֶׁשָּׁבְרָה כֵּלִים בְּעֵת מְלַאכְתָּהּ פְּטוּרָה מִתַּקָּנַת חֲכָמִים, עַד כָּאן. הֲרֵי שֶׁשְּׁבִירָה בְּיָדַיִם אֵינָהּ פְּטוּרָה אֶלָּא מִתַּקָּנָה, וּמַה שֶׁהִקְשׁוּ עָלָיו, אִם כֵּן יִתְחַיֵּב שְׁבוּעָה עַל הַפְּשִׁיעָה, כָּתַב רַמְבַּ״ם פֶּרֶק ד׳ מֵהִלְכוֹת שְׁאֵלָה וּפִקָּדוֹן: הַמַּפְקִיד אֵצֶל חֲבֵירוֹ חִנָּם וְנִגְנַב וְכוּ׳ הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע וְכוּ׳ אִם לֹא שָׁלַח יָדוֹ וְגוֹ׳ וּמְגַלְגְּלִין עָלָיו שֶׁלֹּא פָּשַׁע, עַד כָּאן. מַשְׁמַע מִדִּבְרֵי הָרַב כִּי עִקַּר שְׁבוּעָה דְּאוֹרַיְתָא אֵינָהּ אֶלָּא שֶׁנִּגְנְבָה וְאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ, אֲבָל שְׁבוּעַת שֶׁלֹּא פָּשַׁע מִדִּין גִּלְגּוּל אָנוּ בָּאִים עָלֶיהָ, וּמֵעַתָּה שְׁבוּעַת שֶׁלֹּא פָּשַׁע הָאֲמוּרָה בְּשׁוֹמֵר חִנָּם תַּקָּנַת חֲכָמִים הוּא, שֶׁלֹּא אָמְרָה תּוֹרָה אֶלָּא שֶׁלֹּא שָׁלַח, וְלָזֶה כָּל שֶׁיֶּשְׁנָהּ לִשְׁבוּעָה שֶׁל תּוֹרָה גִּלְגְּלוּ בָּהּ חֲכָמִים שְׁבוּעַת לֹא פָּשַׁע, וְכָל שֶׁאֵינָהּ שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה שֶׁפְּטָרַתּוּ פָּקַע גִּלְגּוּל.
12 נִמְצֵינוּ אוֹמְרִים, שֶׁלֹּא בָּא הַמִּעוּט שֶׁל הַהֶקְדֵּשׁוֹת, הַקַּרְקָעוֹת וְכוּ׳, אֶלָּא עַל שְׁבוּעַת שׁוֹמֵר חִנָּם שֶׁלֹּא שָׁלַח יָדוֹ דַּוְקָא, וְאִם יִטְעֲנוּ שֶׁפָּשַׁע בָּהּ יִתְחַיֵּב שְׁבוּעַת הֶסֵּת כְּתַקָּנַת רַב נַחְמָן בבא מציעא ה,א. וּלְפִי זֶה מַה שֶׁאָמְרוּ בְּסוֹף פֶּרֶק הַחוֹבֵל בבא קמא צג,א בְּהַהוּא אַרְנְקֵי שֶׁל צְדָקָה שֶׁהִפְקִידוֹ רַב יוֹסֵף אֵצֶל הַהוּא גַּבְרָא, נִגְנַב וְחִיְּבוֹ רַב יוֹסֵף, וְהִקְשָׁה אַבַּיֵי ״לִשְׁמֹר וְלֹא לְחַלֵּק״, אִם כֵּן שֶׁסּוֹבֵר שֶׁמְּמַעֵט הַכָּתוּב אֲפִלּוּ מִדִּין פּוֹשֵׁעַ כִּי הָתָם שֶׁפּוֹשֵׁעַ הָיָה מִמַּה שֶׁחִיְּבוֹ לְשַׁלֵּם וְהוּא שׁוֹמֵר חִנָּם. לְפִי מַה שֶׁכָּתַבְתִּי בְּפָסוּק ״לִשְׁמֹר״ כִּי דִּין זֶה דְּלְחַלֵּק מִסְּבָרָא פָּטוּר הוּא בְּלֹא מִעוּטָא דְּלִשְׁמֹר, אֶלָּא דְּאַסְמְכוּהָ אַקְּרָא אוֹ שֶׁבָּא הַכָּתוּב לְבַל תִּטְעֶה מִדְּבָרָיו לְחַיֵּב אֲפִלּוּ לְחַלֵּק. לָזֶה שָׁמַר לְךָ הַסְּבָרָא הַנִּשְׁמַעַת לְךָ כִּי כָל מָמוֹן שֶׁאֵין לוֹ תּוֹבְעִים פָּטוּר הוּא כִּי לְכָל אֶחָד יֹאמַר וְגוֹ׳, מַה שֶׁאֵין כֵּן דִּין פּוֹשֵׁעַ בְּמָמוֹן שֶׁיֵּשׁ לוֹ תּוֹבְעִים שֶׁהַשֵּׂכֶל נוֹתֵן כִּי פּוֹשֵׁעַ מַזִּיק הוּא, אִם לֹא תִּהְיֶה רְאָיָה בְּרוּרָה לְפָטְרוֹ, כַּמְּבֹאָר, כְּשֶׁלֹּא בִּבְעָלִים, בְּדִינוֹ עוֹמֵד.
