פני יהושע על בבא מציעא צ״ז

מהדורה: פני יהושע, וורשא תרכ"א

מקור בבא מציעא צ״ז
1 דִּינָא הָכִי וּשְׁתֵיק רַב.
2 וְהִלְכְתָא כְּרַב כָּהֲנָא וְרַב אַסִּי, דְּמַהְדַּר לֵיהּ תַּבְרֵיהּ וּמְמַלֵּי לֵיהּ דְּמֵי מָנָא.
3 הָהוּא גַּבְרָא דִּשְׁאֵיל דַּוְולָא מֵחַבְרֵיהּ, אִיתְּבַר. אֲתָא לְקַמֵּיהּ דְּרַב פָּפָּא. אֲמַר לֵיהּ: אַיְיתִי סָהֲדִי דְּלָא שַׁנֵּית בֵּיהּ, וְאִיפְּטַר.
4 הָהוּא גַּבְרָא דִּשְׁאֵיל שׁוּנָרָא מֵחַבְרֵיהּ, חֲבוּר עֲלֵיהּ עַכְבְּרֵי וְקַטְלוּהּ. יָתֵיב רַב אָשֵׁי וְקָמִיבַּעְיָא לֵיהּ: כִּי הַאי גַוְונָא מַאי? כִּי מֵתָה מֵחֲמַת מְלָאכָה דָּמֵי, אוֹ לָא? אֲמַר לֵיהּ רַב מָרְדֳּכַי לְרַב אָשֵׁי הָכִי אָמַר אֲבִימִי מֵהַגְרוֹנְיָא מִשְּׁמֵיהּ דְּרָבָא: גַּבְרָא דִּנְשֵׁי קַטְלוּהּ – לָא דִּינָא וְלָא דַּיָּינָא.
5 אִיכָּא דְּאָמְרִי: אֲכַל עַכְבְּרֵי טוּבָא וַחֲבִיל וּמִית. יָתֵיב רַב אָשֵׁי וְקָא מְעַיֵּין בַּהּ: כְּהַאי גַּוְונָא מַאי? אֲמַר לֵיהּ רַב מָרְדֳּכַי לְרַב אָשֵׁי: הָכִי אָמַר אֲבִימִי מֵהַגְרוֹנְיָא: גַּבְרָא דִּנְשֵׁי קַטְלוּהּ – לָא דִּינָא וְלָא דַּיָּינָא.
6 אָמַר רָבָא: הַאי מַאן דְּבָעֵי לְמִישְׁאַל מִידֵּי מֵחַבְרֵיהּ וְלִיפְּטַר, נֵימָא לֵיהּ: אַשְׁקְיַין מַיָּא, דְּהָוֵי שְׁאֵילָה בִּבְעָלִים.
7 וְאִי פִּקֵּחַ הוּא, נֵימָא לֵיהּ: שְׁאֵיל בְּרֵישָׁא וַהֲדַר אַשְׁקְיָיךְ.
8 אָמַר רָבָא: מַקְרֵי דַרְדְּקֵי, שַׁתָּלָא, טַבָּחָא, וְאוּמָּנָא, סַפַּר מָתָא – כּוּלְּהוֹן בְּעִידָּן עֲבִידְתַּיְיהוּ כִּשְׁאֵילָה בִּבְעָלִים דָּמוּ.
9 אֲמַרוּ לֵיהּ רַבָּנַן לְרָבָא: שְׁאִיל לַן מָר. אִקְּפִיד. אֲמַר לְהוּ: לְאַפְקוֹעֵי מָמוֹנַאי קָא בָעֵיתוּ?! אַדְּרַבָּה, אַתּוּן שְׁאִילְתּוּן לִי. דְּאִילּוּ אֲנָא מָצֵי אִישְׁתְּמוֹטֵי לְכוּ מִמַּסֶּכְתָּא לְמַסֶּכְתָּא, אַתּוּן לָא מָצֵיתוּ לְאִישְׁתְּמוֹטֵי.
10 וְלָא הִיא, אִיהוּ שְׁאִיל לְהוּ בְּיוֹמָא דְכַלָּה. אִינְהוּ שְׁאִילוּ לֵיהּ בִּשְׁאָר יוֹמֵי.
11 מָרִימָר בַּר חֲנִינָא אוֹגַר כּוּדַנְיָיתָא בֵּי חוֹזָאֵי, נְפַק לְדַלּוֹיֵי טְעוּנַהּ בַּהֲדַיְיהוּ, פְּשַׁעוּ בַּהּ וּמִית. אֲתוֹ לְקַמֵּיהּ דְּרָבָא, חַיְּיבִינְהוּ. אֲמַרוּ לֵיהּ רַבָּנַן לְרָבָא: פְּשִׁיעָה בִּבְעָלִים הִיא! אִיכְּסִיף. לְסוֹף אִיגַּלַּאי מִילְּתָא דִּלְמֵיסַר טְעוּנַהּ הוּא דִּנְפַק.
12 הָנִיחָא לְמַאן דְּאָמַר פְּשִׁיעָה בִּבְעָלִים פָּטוּר, מִשּׁוּם הָכִי אִיכְּסִיף. אֶלָּא לְמַאן דְּאָמַר חַיָּיב, אַמַּאי אִיכְּסִיף?
13 לָא מִיפְשָׁע פְּשַׁעוּ בָּהּ, אֶלָּא אִיגְּנוֹבֵי אִיגְּנוּב, וּמֵתָה כְּדַרְכָּהּ בֵּי גַנָּב הָוֵי. וַאֲתוֹ לְקַמֵּיהּ דְּרָבָא וְחַיְּיבִינְהוּ. אֲמַרוּ לֵיהּ רַבָּנַן לְרָבָא: גְּנֵיבָה בִּבְעָלִים הִיא. אִכְּסִיף. לְסוֹף אִיגַּלַּאי מִילְּתָא דִּלְמֵיסַר טְעוּנַהּ הוּא דִּנְפַק.
14 מַתְנִי׳ הַשּׁוֹאֵל אֶת הַפָּרָה, שְׁאָלָהּ חֲצִי יוֹם וּשְׂכָרָהּ חֲצִי יוֹם. שְׁאָלָהּ הַיּוֹם וּשְׂכָרָהּ לְמָחָר. שָׂכַר אַחַת וְשָׁאַל אַחַת, וּמֵתָה. הַמַּשְׁאִיל אוֹמֵר: שְׁאוּלָה מֵתָה, בְּיוֹם שֶׁהָיְתָה שְׁאוּלָה מֵתָה,
15 בְּשָׁעָה שֶׁהָיְתָה שְׁאוּלָה מֵתָה. וְהַלָּה אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ – חַיָּיב.
16 הַשּׂוֹכֵר אוֹמֵר: שְׂכוּרָה מֵתָה, בְּיוֹם שֶׁהָיְתָה שְׂכוּרָה מֵתָה, בְּשָׁעָה שֶׁהָיְתָה שְׂכוּרָה מֵתָה. וְהַלָּה אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ – פָּטוּר.
17 זֶה אוֹמֵר: שְׁאוּלָה, וְזֶה אוֹמֵר: שְׂכוּרָה – יִשָּׁבַע הַשּׂוֹכֵר שֶׁשְּׂכוּרָה מֵתָה.
18 זֶה אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ, וְזֶה אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ – יַחְלוֹקוּ.
19 גְּמָ׳ שָׁמְעַתְּ מִינַּהּ: מָנֶה לִי בְּיָדְךָ, וְהַלָּה אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ – חַיָּיב.
20 לֵימָא תִּהְוֵי תְּיוּבְתָּא דְּרַב נַחְמָן, דְּאִיתְּמַר: ״מָנֶה לִי בְּיָדְךָ״, וְהַלָּה אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ. רַב הוּנָא וְרַב יְהוּדָה אָמְרִי: חַיָּיב. רַב נַחְמָן וְרַבִּי יוֹחָנָן אָמְרִי: פָּטוּר!
21 כִּדְאָמַר רַב נַחְמָן: כְּגוֹן שֶׁיֵּשׁ עֵסֶק שְׁבוּעָה בֵּינֵיהֶן. הָכָא נָמֵי – כְּגוֹן שֶׁיֵּשׁ עֵסֶק שְׁבוּעָה בֵּינֵיהֶן.
22 הֵיכִי דָּמֵי עֵסֶק שְׁבוּעָה? כִּדְרָבָא,
פירוש פני יהושע על בבא מציעא צ״ז
1 במשנה השואל את הפרה שאלה חצי יום כו' המשאיל אומר שאולה מתה והלה אומר איני יודע חייב ופי' רש"י חייב משום דברי ושמא ברי עדיף. ויש לתמוה דהא מוקי לה בגמרא בטעמא אחרינא למאי דקיימ"ל כר"נ וכר"י דהלכתא כוותייהו. ואע"ג דאשכחן כה"ג טובא דרש"י מפרש לשון המשנה כפשוטה אף שלא אליבא דהלכתא ולפ"ז אפשר דניחא ליה לרש"י ז"ל לפרש מתני' אליבא דרב הונא ור"י דמוקי מתניתין בחדא פרה. ולר"נ ור"י צריך לאוקמי בתרי ותלת מ"מ כיון דהכא מיד אחר המשנה מדייק הש"ס שמעת מיניה כו' ומוקי לה אליבא דהילכתא וא"כ הדרא קושיא לדוכתא דה"ל לרש"י לפרש בלשון קצרה חייב לשלם ובגמרא מפרש לה כדרכו בכל מקום. והנלע"ד בענין זה דהא דמסקינן אליבא דר"נ טעמא דמתניתין כגון שיש עסק שבועה ביניהם כדרבא ע"כ לא מטעמיה דרבא ממש דיליף למילתיה מגזירת הכתוב דקרא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים כדאיתא בפ' כל הנשבעין ואליבא דר"נ א"א לפרש כן דא"כ תיקשי קושיית התוספות דר"נ אדר"נ דהא מסקינן התם דר"נ עבד עובדא בשניהם חשודים דיחלוקו ואי ס"ד דאית ליה הך דרשא דרבא א"כ ממילא בשניהם חשודין הדין פשוט דחזרה השבועה למקומה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם כדמוכח שם כל הסוגיא. לכך סבר רש"י דר"נ ע"כ לאו מדרשא דרבא יליף למילתיה אלא דוקא בכה"ג דמשנתינו דאיכא נמי ברי ושמא דלר"ה מהני אפילו בלא הודאה במקצת מיהו ר"נ פליג עליה בחדא ומ"מ מודה היכא דאיכא נמי הודאה במקצת דחייביה רחמנא שבועה עלה מהני מיהו הך סברא דברי ושמא בהדיה דחייב לשלם. ולפענ"ד לא מסברא אני אומר אלא גמרא ערוכה היא בהאי לישנא ממש בפ"ק דכתובות בסוגיא דמשארסתני נאנסתי שהביאו התוס' כאן בשמעתין דבעי הש"ס לאוקמי מילתא דר"נ ור"י מעיקרא דלא כר"ג דהתם ומשני הש"ס דר"נ אפילו כר"ג דעד כאן לא אמר ר"נ המע"ה נגד השמא אלא היכא דליכא מיגו אבל היכא דאיכא מיגו מודה והיינו אפילו במיגו גרוע דלא מהני לחוד אפ"ה מצטרף בהדי ברי ושמא דמודה ר"נ דברי עדיף ומסיק נמי עוד באידך לישנא אי נמי עד כאן לא קאמר ר"נ אלא היכא דליכא חזקה אבל היכא דאיכא חזקה מודה והתם נמי ודאי חזקה גרועה היא דחזקת הגוף במקום חזקת ממון ודאי לא מהני דהא קי"ל רובא וחזקה רובא עדיף ואפ"ה אין הולכין בממון אחר הרוב. ועוד דבלא"ה חזקת הגוף דהתם חזקה גרועה היא דאיכא חזקה אחרת כנגדה הרי בעולה לפניך אע"כ דאפ"ה כיון דאיכא נמי ברי ושמא בהדי חזקה כל דהו מהני להוציא ממון כמו שהארכתי בזה שם במקומו ובר"פ האשה שנתארמלה ובפ' המדיר ובדוכתי טובא. נמצא דלפ"ז כל שכן בהאי דהכא דבהדי ברי ושמא כיון דמודה במקצת איכא נמי חזקה גמורה להתובע דאין אדם תובע אא"כ יש לו ואחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן לתבוע מה שאינו שלו והלוואי שיפרענו מה שחייב לו. וליכא למימר דלהנתבע נמי איכא הך חזקה גופא לאחזוקי ברשיעי ועוד דאין אדם מעיז הא ודאי ליתא דכיון דמודה במקצת הא אמרינן להדיא בגמ' דבכולי בעי דלודי אלא דאישתמוטי הוא דקא משתמיט דמה"ט גופא חייבו רחמנא שבועה א"כ ממילא כיון דאיכא נמי הך חזקה מעליותא בהדי ברי ושמא ודאי מודה ר"נ אפילו בלא דרשה דשבועת ה' אלא מסברא דנפשיה כן נ"ל נכון ליישב לשון רש"י ז"ל במשנה דנקיט לשון ברי ושמא דשייך אליבא דכולהו אמוראי ולפ"ז ממילא רווחא שמעתין דנתיישב בזה קושיית התוספות במה שהקשו דר"נ אדר"נ דבפ' כל הנשבעין אמר דיחלוקו דדוקא הכא דאיכא ברי ושמא אית ליה משואיל"מ משא"כ התם בשניהם חשודים דליכא ברי ושמא לא שייך לומר דישלם כולו אלא יחלוקו כן נ"ל נכון בעזרת האל יתברך ויתיישבו בזה כמה קושיות בשמעתין כמו שאבאר בשמעתין בסמוך ודוק היטב כי נכון הוא מאד. ויתכן יותר לפי מה שהעליתי בחידושי כתובות בסוגיא דמשארסתני נאנסתי דף י"ב ע"ב דטעמא דר"ה ור"י גופייהו דאמרי ברי עדיף היינו נמי מה"ט גופא דאיכא נמי חזקה להתובע דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן משא"כ לגבי נתבע לא שייך הך חזקה משום דאשתמוטי משתמיט אפילו בכופר בכל דלא שייך כ"כ אשתמוטי אפ"ה מהני בהדי ברי ושמא ובהא פליגא עליה ר"נ ור"י וס"ל דלענין כופר בכל לא שייך אשתמוטי מדאורייתא כיון דאין אדם מעיז כמ"ש התוספות בהדיא בפ"ק דב"מ דף ג' משא"כ במודה במקצת דלא שייך אין אדם מעיז משום אשתמוטי וליכא העזה כ"כ כמו בכופר בכל כדמסיק רבה להדיא דמה"ט חייביה רחמנא שבועה במודה במקצת ומש"ה בהא מודה ר"נ לר"ה דמצטרף הך חזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו בהדי ברי ושמא והיינו טעמא דמתניתין ואפושי פלוגתא לר"נ ור"י ולר"ה ור"י לא מפשינן וגם זה נכון:
2 בתוספות ד"ה ביום שהיתה שאולה כו' וקשה לר"י דאמאי צריך כו' דבלא"ה ה"ל מחויב שבועה ואיל"מ כו' עכ"ל. ולפמ"ש בסמוך אין מקום לקושייתם דהא לא קאמר ר"נ משואיל"מ מגזירת הכתוב אלא מסברא והיינו דוקא בשבועה דמודה במקצת דאיכא חזקה מעליתא בהדי ברי ושמא משא"כ במתניתין בשבועה דמתה כדרכה ליכא ברי ושמא. ובאידך שבועה שע"י גילגול דאיכא ברי ושמא מ"מ הא ליכא בהדה חזקה דהא כופר בכל הוא ואדרבה גבי שואל איכא חזקה דאין אדם מעיז וכדפרישית בסמוך אלא דהתוס' לא נחתו להך סברא כמו שאבאר לקמן בהא דמקשו דר"נ אדר"נ ודוק היטב כי נכון הוא:
3 בא"ד וע"י גלגול ישבע ששכורה מתה ואינו יכול לישבע כו' עכ"ל. והא דפשיטא להו להתוספות דבשבועה ע"י גלגול אמרינן נמי משואיל"מ ובטור ח"מ יש מחלוקת הפוסקים בזה. מיהו כבר כתב הנ"י בשמעתין ראיה לשיטת התוס' מסוגיא דהמחליף פרה בחמור למאי דמוקמינן לה בטוענו עבד בכסותו וע"כ היינו ע"י גלגול דהא אין נשבעין על העבדים כו' עי"ש. אלא דאכתי ראיה זו איני מכיר דלקמן בעבד בכסותו טוען איני יודע בין על הכסות שהוא עיקר השבועה ובין על העבד שהוא הגלגול וכיון שאינו יכול לישבע כלל משלם הכל. משא"כ הכא בקושיית התוס' שעל עיקר השבועה שמתה כדרכה יכול לישבע אלא שעל הגלגול אינו יכול לישבע שפיר מצינן למימר דלא אמרינן בכה"ג משואיל"מ וצ"ע אח"ז ראיתי שהריטב"א תירץ כן ות"ל יתברך שכוונתי לדעת הגדול ודו"ק:
4 בא"ד ונראה לר"י דאין מגלגלין אלא כשהנתבע טוען ברי כו' ומה שיל"ד בזה אהא דמוקמינן לקמן בד' פרות ופי' רש"י דאיני יודע לאו כפירה מיקרי ומשמע דאפ"ה מגלגלין עליו טענת נאנסו כמו שאבאר לקמן בהכרח יבואר הכל באריכות שם במקומו:
5 בא"ד ואור"י דמיירי כשמאמינו המשאיל במאי שאומר כו' דאורחא דמילתא כו' עכ"ל. אע"ג דלכאורה סברא דחוקה היא לאוקמי סתמא דמתניתין בהכי מ"מ אבאר לקמן שיש לסברא זו עיקר מן התורה מדרשא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ע"ש:
6 בא"ד ועי"ל דאין מגלגלין כשטוען תובע טענת שמא אלא בדבר כו' עכ"ל. ומיהו זה לא יתכן לפרש כן אליבא דרב"ח לפי הסכמת רוב המפרשים דמודה דבכפירה והודאה לחוד נמי מחוייב שבועה ולפ"ז מדאיצטריך קרא למכתב הך שבועה דנאנסו וא"כ הך דנאנסו ישבע ע"י גלגול וע"כ דהא גופא אתי לאשמעינן דמגלגלין אפילו כשהתובע טוען שמא אפילו דליכא רגלים לדבר וממילא ילפינן נמי בכל התורה כולה ממון מממון וכ"ש לפי מה שהעליתי בחידושי קידושין דף כ"ז דלרב"ח בלא"ה ליכא למילף גלגול שבועה מסוטה למאי דמוקי לה רב"ח ביבמות דף נ"ד כגון שבא עליה ארוס בבית אביה וכתבתי שם דרב"ח עיקר גלגול שבועה יליף מהך שבועה דנאנסו דכתיב בשומרים וא"כ אין מקום לדברי התוס' וצ"ע ודוק היטב:
7 בתוספות ד"ה והלה אומר א"י פטור וא"ת לר"ה ור"י כו' אמאי איצטריך למיתני עכ"ל. נראה שכל דבריהם בזה הדיבור היינו לתירוצם הראשון דלעיל דמתניתין איירי במאמינו משא"כ לתירוצם השני דאין מגלגלין כשהנתבע טוען שמא א"כ ודאי טובא איצטריך למיתני הך בבא לאשמעינן הך מילתא גופא דפטור אף מהשבועה אע"פ שצריך לישבע שמתה כדרכה אפ"ה אין מגלגלין ודו"ק:
8 תוספות ד"ה ר"ה ור"י אמרי חייב כו' עס"ה. וכבר כתבתי בזה בר"פ הפרה ועיין בחידושינו בפ"ק דכתובות דף י"ב בסוגיא דמשארסתני נאנסתי ולפמ"ש שם נתיישבו כמעט כל קושיות התוספות בזה הדיבור וא"צ לכפול הדברים עיין שם ודו"ק:
9 גמרא ה"נ שיש עסק שבועה ביניהם כדרבא. וכתבו התוספות בד"ה דאמר רבא ומיהו קבלנו מרבותינו דעיקרה בפרק כל הנשבעין כו' כוותיה דר"א מסתברא כו'. ולפ"ז יש לדקדק א"כ אמאי לא מייתי הכא מימרא דרבא בהאי לישנא דאמר בפ' כל הנשבעין. והנלע"ד בזה משום דבלא"ה יש לתמוה טובא אעיקר מימרא דרבא בפ' כל הנשבעין דמפרש לה הך ברייתא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים ומוקי לה בכי האי גוונא דחמשין ידענא וחמשין לא ידענא ולכאורה היא תימא גדולה דהא האי קרא דשבועת ה' תהיה בין שניהם בפרשה שניה בשומר שכר כתיב וא"כ למאי דקיימ"ל דבטענת נאנסה לחוד חייב שבועה דאוריית' אליבא דהילכת' כמו שהסכימו ממש כל הפוסקים לאפוקי מדרבנו תם וא"כ לא שייך האי קרא כלל לענין מודה במקצת דהא בהך פרשה דש"ש לא שייך עירוב פרשיות כלל אלא קרא כדכתיב דעיקר השבועה אם לא שלח ידו במלאכת רעהו ואי משמע ליה לרבא למידרש מהך ילפותא דברייתא דמשואיל"מ טפי ה"ל למידרש כפשטיה דקרא דהיכא שטוען איני יודע אם נאנסה דה"ל משואיל"מ מה"ט גופא דה"ל למידע משא"כ לגבי יורשים פטורים בכה"ג משום דלא ה"ל למידע ובזה הוי א"ש טובא בהא דכתבה רחמנא בפרשה שניה דש"ש ולא בפרשה ראשונה דשומר חנם אבל למאי דפירשתי א"ש דלענין איני יודע דשבועת שומרים גופא לא שייך הך מילתא כלל בשומר חנם שיאמר איני יודע אם פשעתי משא"כ למאי דמוקי לה רבא בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא טפי ה"ל למכתב בפרשה ראשונה דשומר חנם דאיירי במודה במקצת ואפילו לרב"ח וכן לפירוש ר"ת אליבא דרחב"י דפרשה שניה נמי איירי ע"י הודאה במקצת אפ"ה קשיא דטפי ה"ל למיכתב בפרשה ראשונה דכתיב בה בהדיא הודאה במקצת מיהו למאי דפרישית לעיל בלשון רש"י בסמוך אליבא דר"נ דלא אמרינן משואיוא"מ אלא היכי דאיכא נמי ברי ושמא א"כ א"ש טובא דלא שייך מילתא אלא בחמשין לא ידענא משא"כ בשבועת שומרים דנאנסה אדרבה הנתבע טוען ברי והתובע טוען שמא מש"ה לא אמרינן משואיל"מ אלא דאכתי בסוגי' דבפרק כל הנשבעין דקאמר רבא דכוותיה דרבי אבא מסתברא א"כ משמע להדיא דבכל ענין ס"ל לרבא משואיל"מ אפילו היכא דלא שייך ברי ושמא כגון בנסכא דר"א א"כ הדרא קושיא לדוכתא ואפשר דבהך נסכא דר"א איכא נמי תרתי למעליותא חדא שיש עסק שבועה ועוד דבלא"ה ה"ל מיגו במקום ע"א וכמ"ש התוספות בחזקת הבתים דף ל"ה ע"א. ועוד דלבעל הנסכא איכא חזקת מרא קמא אלא דאכתי לשיטת הפוסקים דמשמע דבכל ענין אמרינן משואיל"מ אפילו בשניהם חשודים ומכ"ש לפמ"ש בש"ע ח"מ סי' ש"ג דבאיני יודע אם נאנסה נמי אמרינן משואיל"מ א"כ הדרא קשי' לדוכתא אמאי לא מוקי לה רבא לדרש' דקרא בכה"ג גופא באיני יודע אם נאנסה. והנלע"ד בענין זה דהך דרשא דשבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים לא מצי רבא לפרש כלל אלא בחמשין ידענא חמשין לא ידענא משום דפשטא דקרא דבין שניהם משמע דצריך שיהיו שניהם קיימין התובע והנתבע כמ"ש בהדיא רש"י והר"ן ז"ל והטעם מבואר שהרי הנתבע שעליו השבועה צריך שיהיה קיים כדמסיק שם בגמר' דלגבי יורשים של נתבע לא שייך לא שבועה ולא תשלומין דמשואיל"מ מיהו מה שצריך ג"כ שהתובע יהיה קיים לא שייך כלל אלא לענין שבועת מודה במקצת כדאשכחן בכתובות פ"ב ובגיטין פ' הניזקין דף נ"ב למאי דקיימ"ל כרבנן דראב"י דבבנו מעיז ובדלא מעיז משיב אבידה הוי וא"כ אין כאן לא שבועה ולא תשלומין כיון שמודה במקצת במקום שהיה יכול לכפור הוי משיב אבידה ממש משא"כ לענין איני יודע אם נאנסה אין צריך שיהא התובע קיים. וליכא למימר דהיכא שאין התובע קיים הנתבע נאמן אפילו בלא שבועה במיגו דהוי מצי למימר להד"ם או החזרתי דבבנו מעיז הא ליתא דרבא דאיהו מרא דשמעתא בפרק כל הנשבעין אזיל לטעמיה ולשיטתו דסבירא ליה בפ' כל הנשבעין דף מ"ה דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן ומש"ה לא מיתוקמא אלא דווקא בחמשין לא ידענא דלא הוי פטור משבועה אלא מיגו שהיה יכול לפטור ממנו במה שהודה ככל משיב אבידה ממש נמצא דכל זה היינו אליבא דרבא דוקא משא"כ להנך פוסקים שכתבו דבא"י אם נאנסה הוי משואיל"מ והיינו משום דסברי כרב"ח דאמר כמה מעליא הא שמעתא כשיטת כמה פוסקים דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה בכל ענין ומש"ה מוקי לדרשא דשבועת ה' תהיה בין שניהם כפשטא דקרא דאיני יודע אם נאנסו ואפ"ה צריכין שיהיו שניהם קיימין שאם מת הנתבע לא שייך ביורשיו משואיל"מ והיכא שמת התובע אפילו אם הנתבע קיים נמי ליכא שבועה דמהימן במגו דלהד"ם או החזרתי דהא בבנו מעיז היכא שאין הלה מכיר בשקרו וגם לא עשה לו שום טובה כן נ"ל נכון בעזה"י מיהו בעיקר הדין דא"י אם נאנסה שכתב הש"ע בסי' ש"ג דשייך משואיו"מ וכמ"ש הש"ך לפענ"ד צ"ע טובא כמו שאבאר לקמן בסוף הסוגיא ובהא מילתא נמי אשכחנא מרגניתא דלהנך תנאי ואמוראי דמפקו לשבועת ה' תהיה בין שניהם ללמד שהשבועה חלה על שניהם ולכאורה לפ"ז הדרא קושיא לדוכתא אמאי כתב רחמנא להאי דרשא בפרשה שניה ולא בפרשה ראשונה. ונלע"ד דבאמת לא שייך עונש שבועה על התובע שהוא הבע"ה אלא דוקא בפרשה שניה דאיירי בשבועה דנאנסה לחוד דכיון שהאמין מעיקרו להשומר ומסרו לידו אין לו להשביעו בסוף בטענת שמא כיון דלא איתרע נאמנותו בינתיים משא"כ בפרשה ראשונה דאיירי נמי בכפירה והודאה וכדפרישית דאפילו לרחב"י עיקר פשטיה דקרא דעירוב פרשיות היינו אע"ג שהודה במקח אפ"ה יש לו להשביעו אפילו בטענת שמא אפילו בטענת נאנסו ולא אמרינן דהוי כמשיב אבידה א"כ לפ"ז נראה דאין סברא לומר שיהיה עונש שבועה על הבע"ה במה שמשביעו בטענת שמא שהרי איתרע טובא נאמנות השומר בינתיים כיון שכופר במקצת וזה קצת כסברת התו' במשנתינו ודו"ק היטב:
10 תוספות בד"ה ה"נ כגון שיש עסק שבועה כו' וא"ת דמשמע הכא דר"נ כו' ובפ' כל הנשבעין כו' עכ"ל. כבר כתבתי בלשון הגמרא ליישב קושיית התוספות דר"נ לא ס"ל משואיל"מ אלא דוקא דומיא דהכא דאיכא ברי ושמא וכיוצא בו מצינן למימר דר"נ אית ליה ג"כ דר' אבא כיון דאיכא עד א' בלא"ה ה"ל מיגו במקום ע"א וכמ"ש התוספות בח"ה ועוד בנסכא איכא ג"כ חזקת מרא קמא וכיון דאיכא כל הנהו למעליותא ה"ל דומיא דחמישים ידענא דאמרינן משואיל"מ משא"כ בשניהם חשודים דליכא לא הא ולא הא לעולם מצינן למימר דמש"ה לית ליה לר"נ משואיל"מ כיון דלא דמי כלל לחמשין ידענא דאיירי ביה קרא ומש"ה סבר ר"נ בשניהם חשודים דיחלוקו ולא קשיא הלכתא אהלכתא כלל אלא שכבר כתבתי דהתו' לא נחתו לחלק בכך משום דלכאורה משמע מפרק כל הנשבעין דאין לחלק בכך בדין משואיל"מ ואי איתא איתא ואי ליתא ליתא. אמנם כבר יגעתי ומצאתי בעזה"י ליישב כל הסוגיא דפ' כל הנשבעין בענין דלא תחלוק על אותה סברא שכתבתי ואדרבא מסייע קצת והעליתי ג"כ ליישב כל הסוגיא דהתם ממה שהקשו התוספות מדרב ושמואל אלא שאין כאן עיקר מקומו לכן דעתי להרחיב בהם הדיבור בפ' ח"ה ובפ' כל הנשבעין וע"ש בר"ן ותמצא נחת: