פני יהושע על בבא מציעא מ״ג

מהדורה: פני יהושע, וורשא תרכ"א

« פני יהושע על בבא מציעא מ״ב ע״ב פני יהושע על בבא מציעא מ״ד ע״א »

1 וּמְשַׁלֵּם לֵיהּ דְּמֵי כִּיסֵי.

2 מַתְנִי׳ הַמַּפְקִיד מָעוֹת אֵצֶל שׁוּלְחָנִי, אִם צְרוּרִין – לֹא יִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶן, לְפִיכָךְ אִם אָבְדוּ אֵינוֹ חַיָּיב בְּאַחְרָיוּתָן. מוּתָּרִין – יִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶן, לְפִיכָךְ אִם אָבְדוּ חַיָּיב בְּאַחְרָיוּתָן. אֵצֶל בַּעַל הַבַּיִת, בֵּין צְרוּרִין וּבֵין מוּתָּרִין – לֹא יִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶן, לְפִיכָךְ אִם אָבְדוּ אֵינוֹ חַיָּיב בְּאַחְרָיוּתָן. חֶנְוָנִי כְּבַעַל הַבַּיִת, דִּבְרֵי רַבִּי מֵאִיר. רַבִּי יְהוּדָה אוֹמֵר: חֶנְוָנִי כַּשּׁוּלְחָנִי.

3 גְּמָ׳ מִשּׁוּם דִּצְרוּרִין לֹא יִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶן? אָמַר רַב אַסִּי אָמַר רַב יְהוּדָה: בִּצְרוּרִין וַחֲתוּמִין שָׁנוּ. רַב מָרִי אָמַר: בְּקֶשֶׁר מְשׁוּנֶּה. אִיכָּא דְאָמְרִי, בָּעֵי רַב מָרִי: קֶשֶׁר מְשׁוּנֶּה מַאי? תֵּיקוּ.

4 מוּתָּרִין יִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶן כּוּ׳. אָמַר רַב הוּנָא: וַאֲפִילּוּ נֶאֶנְסוּ. וְהָא ״אָבְדוּ״ קָתָנֵי! כִּדְרַבָּה. דְּאָמַר רַבָּה: ״נִגְנְבוּ״ – בְּלִסְטֵיס מְזוּיָּין, ״אָבְדוּ״ – שֶׁטָּבְעָה סְפִינָתוֹ בַּיָּם.

5 וְרַב נַחְמָן אָמַר: נֶאֶנְסוּ לָא. אֲמַר לֵיהּ רָבָא לְרַב נַחְמָן: לְדִידָךְ דְּאָמְרַתְּ נֶאֶנְסוּ לָא, אַלְמָא לָא הָוֵי שׁוֹאֵל עֲלַיְיהוּ, אִי שׁוֹאֵל לָא הָוֵי שׁוֹמֵר שָׂכָר נָמֵי לָא הָוֵי! אֲמַר לֵיהּ: בְּהָא מוֹדֵינָא לָךְ, דְּהוֹאִיל וְנֶהֱנָה מַהֲנֶה, בְּהָהוּא הֲנָאָה דְּאִי מִיתְרְמֵי לֵיהּ זְבִינָא דְּאִית בֵּהּ רַוְוחָא זָבֵן בְּהוּ, הָוֵי עֲלַיְיהוּ שׁוֹמֵר שָׂכָר.

6 אֵיתִיבֵיהּ רַב נַחְמָן לְרַב הוּנָא: הַמַּפְקִיד מָעוֹת אֵצֶל שׁוּלְחָנִי, אִם צְרוּרִין – לֹא יִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶן, לְפִיכָךְ אִם הוֹצִיא – לֹא מָעַל הַגִּזְבָּר. וְאִם מוּתָּרִין – יִשְׁתַּמֵּשׁ בָּהֶן, לְפִיכָךְ אִם הוֹצִיא – מָעַל הַגִּזְבָּר.

7 וְאִי אָמְרַתְּ אֲפִילּוּ נֶאֶנְסוּ, מַאי אִירְיָא הוֹצִיא? אֲפִילּוּ לֹא הוֹצִיא נָמֵי!

8 אֲמַר לֵיהּ: הוּא הַדִּין אַף עַל גַּב דְּלֹא הוֹצִיא, וְאַיְּידֵי דִּתְנָא רֵישָׁא ״הוֹצִיא״, תְּנָא סֵיפָא נָמֵי ״הוֹצִיא״.

9 מַתְנִי׳ הַשּׁוֹלֵחַ יָד בְּפִקָּדוֹן, בֵּית שַׁמַּאי אוֹמְרִים: יִלְקֶה בְּחָסֵר וּבְיָתֵר. וּבֵית הִלֵּל אוֹמְרִים: כִּשְׁעַת הוֹצָאָה. רַבִּי עֲקִיבָא אוֹמֵר: כִּשְׁעַת הַתְּבִיעָה.

10 גְּמָ׳ אָמַר רַבָּה: הַאי מַאן דִּגְזַל חָבִיתָא דְחַמְרָא מֵחַבְרֵיהּ, מֵעִיקָּרָא שָׁוְיָא זוּזָא, הַשְׁתָּא שָׁוְיָא אַרְבְּעָה. תַּבְרַהּ אוֹ שַׁתְיַיהּ – מְשַׁלֵּם אַרְבְּעָה, אִיתְּבַר מִמֵּילָא – מְשַׁלֵּם זוּזָא.

11 מַאי טַעְמָא? כֵּיוָן דְּאִי אִיתַהּ הָדְרָא לְמָרַהּ בְּעֵינָא, הָהִיא שַׁעְתָּא דְּקָא שָׁתֵי לַיהּ אוֹ דְּקָא תָּבַר לַהּ, קָא גָזֵל מִינֵּיהּ, וּתְנַן: כׇּל הַגַּזְלָנִין מְשַׁלְּמִין כִּשְׁעַת הַגְּזֵילָה. אִיתְּבַר מִמֵּילָא מְשַׁלֵּם זוּזָא. מַאי טַעְמָא? הַשְׁתָּא לָא עָבֵיד לַהּ וְלָא מִידֵּי, אַמַּאי קָא מְחַיְּיבַתְּ לֵיהּ? אַהָהִיא שַׁעְתָּא דְּגַזְלַהּ, הָהִיא שַׁעְתָּא זוּזָא הוּא דְּשָׁוְיָא.

12 תְּנַן: בֵּית הִלֵּל אוֹמְרִים כִּשְׁעַת הוֹצָאָה. מַאי כִּשְׁעַת הוֹצָאָה? אִילֵימָא כִּשְׁעַת הוֹצָאָה מִן הָעוֹלָם.

13 וּבְמַאי? אִי בְּחָסֵר, מִי אִיכָּא לְמַאן דְּאָמַר? וְהָא תְּנַן: כׇּל הַגַּזְלָנִין מְשַׁלְּמִין כִּשְׁעַת הַגְּזֵילָה! וְאִי בְּיָתֵר – הַיְינוּ בֵּית שַׁמַּאי!

14 אֶלָּא פְּשִׁיטָא כִּשְׁעַת הוֹצָאָה מִבֵּית בְּעָלִים. לֵימָא רַבָּה דְּאָמַר כְּבֵית שַׁמַּאי?! אָמַר לָךְ רַבָּה: בְּיָתֵר כּוּלֵּי עָלְמָא לָא פְלִיגִי, כִּי פְּלִיגִי בְּחָסֵר.

15 בֵּית שַׁמַּאי סָבְרִי: שְׁלִיחוּת יָד אֵינָהּ צְרִיכָה חֶסְרוֹן – וְכִי חָסַר בִּרְשׁוּתָא דִידֵיהּ חָסַר. וּבֵית הִלֵּל סָבְרִי: שְׁלִיחוּת יָד צְרִיכָה חֶסְרוֹן – וְכִי חָסַר בִּרְשׁוּתָא דְּמָרֵיהּ חָסַר.

16 אֶלָּא הָא דְּאָמַר רָבָא שְׁלִיחוּת יָד אֵינָהּ צְרִיכָה חֶסְרוֹן, לֵימָא רָבָא דְּאָמַר כְּבֵית שַׁמַּאי?! אֶלָּא, הָכָא בְּמַאי עָסְקִינַן? כְּגוֹן שֶׁטִּלְטְלָהּ לְהָבִיא עָלֶיהָ גּוֹזָלוֹת, וּבְשׁוֹאֵל שֶׁלֹּא מִדַּעַת קָא מִיפַּלְגִי;

17 בֵּית שַׁמַּאי סָבְרִי: שׁוֹאֵל שֶׁלֹּא מִדַּעַת – גַּזְלָן הָוֵי, וְכִי חָסַר – בִּרְשׁוּתָא דִּידֵיהּ חָסַר. וּבֵית הִלֵּל סָבְרִי: שׁוֹאֵל שֶׁלֹּא מִדַּעַת – שׁוֹאֵל הָוֵי, וְכִי חָסַר – בִּרְשׁוּתָא דְּמָרֵהּ חָסַר.

18 אֶלָּא הָא דְּאָמַר רָבָא: שׁוֹאֵל שֶׁלֹּא מִדַּעַת – לְרַבָּנַן גַּזְלָן הָוֵי, לֵימָא רָבָא דְּאָמַר כְּבֵית שַׁמַּאי?! אֶלָּא הָכָא בְּשֶׁבַח שֶׁל גְּזֵילָה קָמִיפַּלְגִי. בֵּית שַׁמַּאי סָבְרִי: שֶׁבַח גְּזֵילָה דְּנִגְזָל הָוֵי, וּבֵית הִלֵּל סָבְרִי: שֶׁבַח גְּזֵילָה דְּגַזְלָן הָוֵי.

19 וּבִפְלוּגְתָּא דְּהָנֵי תַּנָּאֵי, דְּתַנְיָא: הַגּוֹזֵל אֶת הָרָחֵל, גְּזָזָהּ וְיָלְדָה מְשַׁלֵּם אוֹתָהּ וְאֶת גִּיזּוֹתֶיהָ וְאֶת וַלְדוֹתֶיהָ, דִּבְרֵי רַבִּי מֵאִיר. רַבִּי יְהוּדָה אוֹמֵר: גְּזֵילָה חוֹזֶרֶת בְּעֵינֶיהָ.

20 דַּיְקָא נָמֵי, דְּקָתָנֵי: בֵּית שַׁמַּאי אוֹמְרִים יִלְקֶה בְּחָסֵר וּבְיָתֵר, וּבֵית הִלֵּל אוֹמְרִים: כִּשְׁעַת הוֹצָאָה. שְׁמַע מִינַּהּ.

21 רַבִּי עֲקִיבָא אוֹמֵר כִּשְׁעַת הַתְּבִיעָה. אָמַר רַב יְהוּדָה אָמַר שְׁמוּאֵל: הֲלָכָה כְּרַבִּי עֲקִיבָא. וּמוֹדֶה רַבִּי עֲקִיבָא בִּמְקוֹם שֶׁיֵּשׁ עֵדִים. מַאי טַעְמָא – דְּאָמַר קְרָא ״לַאֲשֶׁר הוּא לוֹ יִתְּנֶנּוּ בְּיוֹם אַשְׁמָתוֹ״, וְכֵיוָן דְּאִיכָּא עֵדִים, מֵהָהוּא שַׁעְתָּא – הוּא דְּאִיחַיַּיב לֵיהּ אַשְׁמָה.

22 אֲמַר לֵיהּ רַב אוֹשַׁעְיָא לְרַב יְהוּדָה: רַבִּי, אַתָּה אוֹמֵר כֵּן? הָכִי אָמַר רַבִּי אַסִּי אָמַר רַבִּי יוֹחָנָן: חָלוּק הָיָה רַבִּי עֲקִיבָא אֲפִילּוּ בִּמְקוֹם שֶׁיֵּשׁ עֵדִים, מַאי טַעְמָא? דְּאָמַר קְרָא ״לַאֲשֶׁר הוּא לוֹ יִתְּנֶנּוּ בְּיוֹם אַשְׁמָתוֹ״, וּבֵי דִינָא הוּא דְּקָא מְחַיְּיבִי לֵיהּ אַשְׁמָה.

23 אֲמַר לֵיהּ רַבִּי זֵירָא לְרַבִּי אַבָּא בַּר פָּפָּא: כִּי אָזְלַתְּ לְהָתָם, אַקֵּיף אַסּוּלָּמָא דְצוֹר, וְעוּל לְגַבֵּיהּ דְּרַבִּי יַעֲקֹב בַּר אִידִי, וּבְעִי מִינֵּיהּ אִי שְׁמִיעָא לֵיהּ לְרַבִּי יוֹחָנָן: הֲלָכָה כְּרַבִּי עֲקִיבָא אוֹ אֵין הֲלָכָה כְּרַבִּי עֲקִיבָא? אֲמַר לֵיהּ: הָכִי אָמַר רַבִּי יוֹחָנָן: הֲלָכָה כְּרַבִּי עֲקִיבָא לְעוֹלָם.

24 מַאי לְעוֹלָם? אָמַר רַב אָשֵׁי: שֶׁלֹּא תֹּאמַר הָנֵי מִילֵּי הֵיכָא דְּלֵיכָּא עֵדִים, אֲבָל הֵיכָא דְּאִיכָּא עֵדִים לָא.

25 וְאִי נָמֵי דְּאַהְדְּרַהּ לְדוּכְתַּהּ וְאִיתְּבַרָא לְאַפּוֹקֵי מִדְּרַבִּי יִשְׁמָעֵאל, דְּאָמַר: לָא בָּעֵינַן דַּעַת בְּעָלִים, קָא מַשְׁמַע לַן דְּבָעֵינַן דַּעַת בְּעָלִים. וְרָבָא אָמַר: הֲלָכָה כְּבֵית הִלֵּל.

26 מַתְנִי׳ הַחוֹשֵׁב לִשְׁלוֹחַ יָד בְּפִקָּדוֹן, בֵּית שַׁמַּאי אוֹמְרִים: חַיָּיב, וּבֵית הִלֵּל אוֹמְרִים: אֵינוֹ חַיָּיב עַד שֶׁיִּשְׁלַח בּוֹ יָד, שֶׁנֶּאֱמַר: ״אִם לֹא שָׁלַח יָדוֹ בִּמְלֶאכֶת רֵעֵהוּ״. הִטָּה אֶת הֶחָבִית וְנָטַל הֵימֶנָּה רְבִיעִית וְנִשְׁבְּרָה – אֵינוֹ מְשַׁלֵּם אֶלָּא רְבִיעִית. הִגְבִּיהָהּ וְנָטַל הֵימֶנָּה רְבִיעִית וְנִשְׁבְּרָה – מְשַׁלֵּם דְּמֵי כוּלָּהּ.

פירוש פני יהושע על בבא מציעא מ״ג

1 בגמרא ור"נ אמר נאנסה לא. כבר כתבתי בלשון התוספות פרק אלו מציאות דף כ"ט דטעמא דר"נ דאי איתא שהיה רוצה להתחייב באונסין היה לו לקבלן בתורת הלואה ולא בתורת פקדון אע"כ שלא רצה להתחייב באונסין כדין מלוה ובהכי א"ש מלתא דר"נ אפילו למ"ד בדמי אבידה חייב באונסין ע"ש ועיין כאן בלשון הרא"ש שכתב תירוצים אחרים ע"ז ע"ש:

2 שם לפיכך אם הוציא מעל הגזבר. בסוף מס' מעילה בל' המשנה שם קתני אם מותרין ישתמש בהם לפיכך אם הוציא לא מעל ולא קשיין אהדדי דהתם לא מעל השלחני קאמר מיהו ר"ע מברטנורא כ' שם להדיא דשניהם לא מעלו דהגזבר נמי לא מעל כיון שלא א"ל בפירוש להוציאן וא"כ קשיא מברייתא דהכא ודברי הברטנורא לקוחים מל' הרמב"ם בפ"ז מהלכות מעילה שכ"כ וכ' שם הכ"מ בשם הר"י קורקוס דמה שפסק נגד הברייתא דהכא היינו משום דקשי' ליה מההיא דנתן לספר לא מעל משום דמיחסרא משיכה ואע"ג דמותר להשתמש בדמי' ודלא כקושית התוס' דהכא אלמא דדין מעילה לא תליא בהיתר השמוש אלא דוקא היכא דא"ל בפירוש להשתמש ולפמ"ש בסמוך אפשר דבלא"ה א"ש פסק הרמב"ם שפוסק כסתם מתני' דמעילה וסובר דברייתא פליגא אמתני'. מיהו מ"מ פריך שפיר בסוגיא דשמעתין דאפי' תנא דברייתא לא קאמר דמעל אלא בהוציא דוקא אבל לא הוציא לא וק"ל:

3 שם ואי אמרת אפילו נאנסו מאי איריא הוציא כו' ויש לתמוה דהכא פשיטא ליה לתלמודא דחיוב אונסין של הנפקד או השואל מביא את המפקיד ומשאיל לידי מעילה ובפרק השואל דף צ"ט גבי השואל קרדום אמרינן דאף ע"ג דמשעת שאלה איחייב באונסין אפ"ה לא מעל המשאיל אלא כשביקע בה השואל לרב הונא דאמר כ"ז שלא ביקע בה השואל יכול המשאיל לחזור בו משאלתו וא"כ אכתי לא נפקא מרשותו לענין מעילה כיון שיכול לחזור בו וא"כ מאי מקשה הכא לר"ה ול"ל דדוקא בשאלת קרדום וכיוצא בו דהדרא בעיניה אמרינן דלא מעל לר"ה כיון דס"ל דיכול לחזור בו כ"ז שלא נשתמש בו משא"כ הכא בדמי הפקדון בשולחני דה"ל כהלואה כדמשמע מפרש"י וכ"כ הרי"ף להדיא וא"כ ודאי לא מצי למיהדר ביה כדקי"ל בקדושין בפרק האיש מקדש דר"ה גופא מודה במלוה דלאו ברשות בעלים קאי לחזרה אפילו אי איתא בעיניה שלא הוציאם הלוה עדיין הא ליתא דדוקא במלוה גמורה שייך לומר כן אבל הכא בפקדון לא שייך לומר דאפילו אי איתא בעיניה לא יוכל לחזור ולתובעם מן הנפקד דהא אדעתא דהכי הפקיד' שיוכל לתובעם מתי שירצה. אמנם כשדקדקתי כ"ז נעלמו ממני דברי התוספות פרק אלו מציאות דף כ"ט בד"ה וה"ל שואל עלייהו שדקדקו להדיא מחמת הוכחה זו דהכא במפקיד אצל שלחני מותרין ה"ל הלואה גמורה ואפילו אי איתא בעיניה יכול ליתן מעות אחרים תחתיהם ומש"ה מקשה דלימעול אפי' לא הוציא אבל עכ"ז לא נתיישבה דעתי דהיא גופא תקשה מנ"ל לר"נ דר"ה ס"ל דה"ל כהלואה דלמא לא הוי אלא כשואל ויכול לחזור בו כ"ז שלא נשתמש ומש"ה לא מעל אלא כשהוציא ול"ל דסברא פשוטה היא דה"ל כהלואה הא ליתא דהא לר"נ גופא לא ה"ל כהלואה ולא כשואל וא"כ מנ"ל דר"ה פליג עליה בפלוגתא רחוקה דאיהו לא חשיב ליה אלא ש"ש ור"ה כמלוה דלמא לר"ה הוי כשואל וע"ק דאפי' בהלואה גופא לא פסיקא ליה להקשות הא מסקינן בפרק האיש מקדש דהלואה גופא פלוגתא דתנאי היא אי קאי ברשות בעלים לחזרה וא"כ דלמא האי ברייתא אתיא כמ"ד דברשות בעלים קאי לחזרה וא"כ ה"ל כשואל דמה"ט לא מעל אלא כשנשתמש כדאמרי' בפ' השואל ואין זה דוחק לאוקמא האי ברייתא כתנאי כיון דבלא"ה לא מיתוקמא ככ"ע כמ"ש בסמוך לשיטת הרמב"ם וצ"ע:

4 בתוספות בד"ה מאי איריא הוציא כו' וא"ת הא דתנן לקמן בהזהב כו' המוכר אסור להשתמש במעות שקבל כו' עכ"ל. תמיה לי אמאי לא הביאו כאן מסוגיא דלקמן בפרק הזהב גבי האי גברא דיהיב זוזי אשומשמי ואייקור והדרי בהו ואיגנבו זוזי ופטריה רבא ואמר דאפילו ש"ח נמי לא הוי אם לא שנאמר דהתוספות סברי דשאני התם דא"ל תא ושקול זוזך ולפ"ז היה להם להביא ראיה להיפוך דבדמי מכר חייב באונסין לרב הונא ויש ליישב וצ"ע:

5 בא"ד שאם היה מותר להשתמש תקשה להו הך ברייתא כו' אבל ספר לא מעל כו' ולדידהו כי נתנו לספר נמי למעול כו' עכ"ל. ולפמ"ש בסמוך בל' הגמרא דדין מעילה לא תליא בהיתר שימוש המעות וחיוב אונסין כדמוכח בפרק השואל דהכל תלוי ביכול לחזור בו או לא ומה"ט נמי המפקיד אצל שולחני למאן דמחייב ליה באונסין ה"ל כהלואה דאין יכול לחזור בו אפילו אי איתנהו בעין כמ"ש בסמוך בשם התוספות וגדולה מזו כתב הש"ך בח"מ סי' רצ"ב במפקיד אצל שולחני דאם נפסלה המטבע בתוך כך צריך ליתן לו מטבע אחרת מה"ט דחשיב ליה כמלוה גמורה ונמצא דכ"ז לא שייך בנדון דידן דהכא ודאי יכול הלוקח לחזור בו שזה עיקר הדין דמעות אינן קונות ואם כן כיון דיכול לחזור בו ממילא לא שייך בו דין מעילה. אחרי זה עיינתי בל' הרי"ף והרא"ש ז"ל פרק הזהב שהאריכו בזה ועיין בטור חו"מ סי' קצ"ח ובב"י שם שכתבו ג"כ בשם הרמב"ם שאם חוזר בו הלוקח ה"ל המעות כפקדון וא"כ לא קשיא להו כלל מההיא דנתנו לספר דכיון דיכול הלוקח לחזור וה"ל המעות פקדון נמצא דלא שייך בהו דין מעילה אבל לענין להשתמש במעות וחיוב אונסין לעולם דמותר דמסתמא לא יחזור בו כיון דקאי במי שפרע ע"ש באריכות ואפשר שמכאן הוציא הרמב"ם דין זה לחלק בין חזר בו הלוקח או המוכר כי היכי דלא תקשה מההיא דנתנו לספר ואין להאריך ודו"ק:

6 בגמרא ובמאי אי בחסר מי איכא למ"ד והתנן כל הגזלנים כו' הא דפשיטא ליה דעיקר מתניתין דזה הכלל איירי לענין חסר דהיינו שהוזלה אח"כ נ"ל משום דלישנא דמתניתין הכי דייק דאי לענין שינוי ושבחא ה"ל למיתני כל הגזלנים אינם משלמים אלא כשעת גזילה אע"כ דעיקר הדין דכשעת הגזילה מיהא משלם אעפ"י שהוזלה אחר כך ואם כן תרתי שמעת מהא כללא דפשטא דלישנא איירי לענין זולא ויתורא דזה הכלל לכדר' אלעאי כפי' התוספות:

7 בפרש"י בד"ה אלא הכא בשבח גזילה כו' עיין במהרש"א שדקדק בל' רש"י ובס' קיקיון דיונה יישבו על נכון ע"ש מיהו מ"ש רש"י ז"ל ובמה שהותירה כגון שנתעברה אצלו ומשמע לכאורה דהיינו אפילו אם לא ילדה עדיין אפ"ה דגזלן הוי והיינו כדמסיק ר"פ בפרק הגוזל דף צ"ה וכנ"ל להדיא מל' מהרש"א דבשבח שעל גבי גזילה בעין נמי איירי אבל לענ"ד נראה דליתא דאף למאי דקי"ל דשבח שע"ג גזילה נמי דגזלן הוי ע"כ לאו מדין שינוי זוכה בה הגזלן דהא שינוי החוזר לברייתו הוא ושינוי דממילא כיון שעדיין לא גזזה ולא ילדה ושינוי כה"ג כ"ע מודו דלא מהני אע"כ דמשום תקנת השבים סובר ר"פ דזכה בשבח שע"ג גזילה ובזה הסכימו רוב הפוסקים קדמאי ובתראי וא"כ לפ"ז ע"כ הכא בשמעתין לענין שליחות יד לא שייך לאוקמי בשבח שע"ג גזילה דאיתא בעינא דבכה"ג כ"ע מודו דלא זכה בהו השולח יד דהא לא שייך בכה"ג תקנת השבים דדוקא בגזל גמור שייך תקנה זו משא"כ שולח יד דאיירי ביה הכא לאו גזלן גמור הוא אלא שנטלה ע"מ להשתמש בה ולהחזירה ואף למ"ד צ"ח היינו שהגביהה ע"מ לגוזלה ולא גזל ואף על גב דאסקינן לעיל דבכל ענין גזלן הוי אפילו שש"מ היינו להחמיר עליו לענין חיוב אונסין אבל להקל עליו שיזכה בשבח כגזלן גמור מפני תקנת השבים זו לא שמענו ולא נ"ל כל עיקר אלא ע"כ דהכא בשמעתין איירי דוקא בשבח גזילה שאינו בעין כגון שגזזה וילדה דבכה"ג ודאי זוכה מדין שינוי דשינוי גמור הוא כמ"ש הרא"ש בר"פ הגוזל והסכימו כל הפוסקים דאף על גב שנחלקו אי הוי שינוי בגוף הבהמה אבל לענין שבח הגיזה והעיבור גופא ודאי הוי שינוי כיון שכבר גזזה וילדה ואפשר ליישב ל' רש"י בשמעתין גם כן ע"ז הדרך דבנתעברה אצלו וילדה איירי אלא שדקדק לכתוב ונתעברה אצלו כדברי הקיקיון דיונה ע"ש וכן משמע מפשטא דלישנא דגמרא דקתני הכא בשבח גזילה פליגי ולא נקט שבח שעל גבי גזילה כדקאמר ר"פ בפרק הגוזל אע"כ כדכתיבנא וכן משמע להדיא מלשון הרא"ש דדוקא בגזזה וילדה איירי בשמעתין וכ"כ הטור בח"מ סימן רצ"ב. אלא שהש"ך השיג עליו וכתב שדבריו סותרין דברי אביו הרא"ש ז"ל וסותרים גם כן דברי עצמו על מ"ש בהל' גניבה וגזילה דאפי' לא גזזה וילדה זכה בשבח שנתעברה או נטענה אצלו ובאמת יש לתמוה על הש"ך שלא הרגיש בל' הרא"ש בסוגיא דשמעתין שהן לגמרי כדברי הטור ולפמ"ש נתיישב היטב דדוקא בגזלן גמור זוכה אפי בשבח שע"ג גזילה בעין ומפני תקנת השבים נגעו בה אבל בשולח יד דלא שייך ביה תקנת השבים שפיר כתבו הרא"ש ובנו בעל הטורים דלא זכה אלא כשגזזה וילדה דוקא ושם כתבתי באריכות ליישב ל' הטור מהקושי' שהקשה הש"ך כנ"ל ברור:

8 בתוספות בד"ה משלם אותה ואת גיזותיה כו' וא"ת הא דתנן כו' ותירץ ר"ת כו' ור' יהודה דסבר הכא דשינוי קונה היינו משום דמתכוין לקנות כו' עכ"ל. בפ' הגוזל דף צ"ה כתבו התוספ' עוד תירוץ אחר דשאני הכא דקונה משום תקנת השבים משא"כ בצבע אבל כאן בשמעתין לא שייך לתרץ כן לפמ"ש בסמוך דהא בשליחות יד נמי לא שייך תקנת השבים ואפ"ה קונה בשינוי אע"כ משום שמתכוין לקנות הוא ודו"ק:

9 בד"ה ר' עקיבא אומר כו' תימא מאי קסבר כו' ואם הגדילה רחל כו' עד סוף הקושיא. והמשך לשונם צריך ביאור וישוב ומה שפירשו מהר"ם ומהרש"א דהתוספות נחתו לשיטת בעל המאור דלר"ע משעת העמדה בדין נעשה גזלן לא נראה לי דאם כן מאי מקשו התוספות למה ישלם השבח כשעת התביעה הלא בשעת גזיזה קנאה כו' עכ"ל ומהיכי תיתי יקנה בשעת גזיזה שגזזה קודם התביעה כיון שעדיין לא נעשה גזלן לר"ע קודם תביעה ואנן לא אשכחן דשינוי קונה אלא בגנב וגזלן דוקא וכן מה שפירש מהרש"א מ"ש התוספות ואם הגדילה רחל היינו שגדלו הגיזה על הרחל אחר הגזיזה ע"ש ל' התוספות לא משמע כפירושו מלבד מה שיש לדקדק בגופי הדינים וסברותיו בזה ואין רצוני להאריך עליהם. והנלע"ד בכוונת התוספות דודאי פשיטא להו דמשעת שליחות יד הוא נעשה גזלן ולא משעת התביעה אלא דמשמע להו דאפ"ה לענין תשלומין אזיל ר"ע בכל ענין אחר שעת תביעה דכל מה שגזל צריך ליתן דמים כמו ששוין בשעת התביעה בין בגוף הפרה ורחל ובין בשבח כיון דגוף השבח נמי גזילה היא בידו מה שהשביחה וגזז בין שעת שליחות יד ובין שעת העמדה בדין דעדין לא זכה בשבח זה ובהא פליג עלייהו דבית הילל דלדידהו כל מה שגזז משעת הגזילה ואילך הוא שלו משא"כ לר"ע וכ"ז משמע להו מלישנא דכשעת התביעה דקאמר ר"ע אלא דהיא גופא קשיא להו מ"ט דר"ע בזה דאי קסבר שינוי קונה בכ"מ אם כן למה ישלם השבח שגזז קודם התביעה כשעת התביעה הא משעת גזיזה קנאה לגמרי דגזיזה ולידה ה"ל שינוי גמור שאינו חוזר דמה שטוענת ומתעברת אח"כ פנים חדשות הוא ובכה"ג כ"ע מודו דמשעת הגיזה והלידה קונה אפילו גוף הפרה והרחל אפי' הם בעין ואין משלם אלא דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל העומדת לגזוז כל' המשנה ריש פרק הגוזל ע"ש בל' הרא"ש באריכות וזה שכתבו התוספות שאם הגדילה הרחל עצמה לאחר שגזזה או שנתיקרה הגיזה שגזז אפ"ה אין לו לשלם אלא כמו שהיתה שוה גוף הרחל והגיזה בשעת הגזיזה ממש דבאותה שעה קנה הכל לענין שאין צריך להחזירם בעין אלא ליתן דמי שויין באותו שעה ואף על גב דלפי האמת לפי מה שהעלה הרא"ש בפרק הגוזל והסכימו רוב הפוסקים עמו דכיון דבשעת הגיזה והלידה קנה בשינוי קונה למפרע משעת גזילה וא"צ לשלם אלא כמו שהיתה שוה רחל בשעת הגזילה ע"ש בלשון הרא"ש באריכות ואם כן היה מקום להקשות על דברי התוספות שכתבו כאן שישלם הרחל והגיזה כשעת הגזיזה אלא דאפשר דהתוספות לא ס"ל כהרא"ש בזה אלא כמ"ש הרא"ש בתחילת דבריו דמשלם כמו שהיה שוה רגע א' קודם שגזזה או שילדה כיון דבהאי שעתא הוא דקני לה ועי"ל דכיון דזימנין דשעת שליחות יד ושעת הגזיזה חדא הוא כגון שלא שלח בה יד אלא בזו הגזיזה ומש"ה לא פסיקא להו להקשות אלא דלישלם מיהא כשעת הגזיזה וע"ז כתבו עוד דאי קסבר שינוי אינו קונה וא"כ א"ש דמשלם דמי הרחל וכן הגיזה שגזז כבר משלם הכל כשעת התביעה כיון דהכל גזילה בידו שעדיין לא קנאם כלל ע"ז מקשו שפיר דא"כ מה שגזז אחר התביעה נמי ישלם ובאמת לישנא דר"ע משמע להו דפסיקא ליה דלעולם אינו משלם יותר אלא כשעת התביעה דאל"כ ה"ל למימר כשעת התשלומין אע"כ דבשעת התביעה קונה לגמרי וקשיא להו במאי יקנה כנ"ל לפ' דברי התוספות ועד"ז יתפרשו שארי הקושיות שהקשו התוספות אי ס"ל שינוי אינו קונה ומתבארין כפשוטן בלי פקפוק. ואין להקשות דבין אם נאמר דס"ל שינוי קונה או דאינו קונה מאי קשיא להו בהא דקאמר ר"ע דמשלם לגמרי כשעת התביעה לא פחות ולא יותר ומקשו ממ"נ מאי קושיא דלמא גזירת הכתוב הוא דיליף לה מקרא דאשר הוא לו כדאמרינן בשמעתין הא ליתא דאם כן בכל דוכתין נמי נילף מהכא ואם כן הא דילפינן מקרא דשינוי קונה בפרק הגוזל והיכי משכחת לה כיון דאמרת דאפ"ה צריך לשלם כשעת התביעה וכ"נ מפי' בעל תוי"ט ול"ל דהא דס"ל בעלמא שינוי קונה היינו נמי שינוי דלאחר שעת התביעה הא נמי ליתא דהא מקרא דאשר גזל ילפינן לה משמע דבעינן דוקא כעין שגזל ממש אבל כל שנשתנית משעת הגזילה קונה ולא תליא כלל בשעת התביעה אלא בשינוי שאחר שעת הגזילה מאן דאית ליה שינוי קונה ולא מצינו דרשא אחרת לענין שינוי קונה אלא מקרא דאשר גזל ולמאן דס"ל שינוי אין קונה ולית ליה היאך דרשא לא שייך נמי לומר שיקנה במעשה התביעה לחוד בלא שום שינוי דמהיכא תיתי לומר כך דא"כ אפילו לא נשתנית לא יחזיר בעין משעת התביעה ואילך וא"כ בטלת דברי הכתוב והשיב את הגזילה או את הפקדון דמשמע דאדרבא הב"ד מחייבין אותו להחזיר בעין כנ"ל נכון ודוק היטב:

10 בא"ד ור"ע פליג אזול ויוקר כו' בין הוזל בין הוקר עכ"ל. וקשה דהא לעיל מקשינן בפשיטות אי בחסר מי איכא למ"ד והתנן כל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה משמע דכ"ע מודו בהא דביוקר בשעת הגזילה והוזלה משלם כשעת הגזילה והיאך אמרינן הכא דר"ע פליג בהא ויש ליישב ואכתבנו בסמוך בלשון רש"י ומה שלא כתבו התוספות באמת דר"ע אנתייקרה לחוד הוא דפליג יש לומר משום דר"ע סתמא קתני כשעת התביעה משמע דכללא הוא דלעולם משלם כך לא פחות ולא יותר והא דדייקינן לעיל אליבא דב"ה אי בחסר אי ביתיר אף על גב דסתמא קתני מ"מ בלא"ה פריך שפיר עד דאסקיה מהא מלתא וק"ל:

11 בפרש"י ורבא אמר הלכה כב"ה כו' ואנן כרבא עבדינן דה"ל בתראה עכ"ל. ויש לתמוה דאין דרך רש"י בזו המסכתא לבאר פסק הלכה ולמה פי' כאן יותר ואפשר דרש"י מפ' ג"כ דברי ר"ע לענין זול ויוקר כמ"ש התוס' וא"כ קשיא ליה מה שהקשיתי בסמוך דלעיל פריך בפשיטות אי בחסר מי איכא למ"ד והתנן כל הגזלנים ומאי קושיא הא ר"ע לית ליה האי כללא לכך פרש"י ואנן כרבא עבדינן כו' וא"כ י"ל דלעיל סתמא דתלמודא הוא דמקשה הכי דכיון דקי"ל כרבא דס"ל הלכה כב"ה תו לית לן לאוקמי דברי ב"ה בחסר דהא מעשים בכל יום דעבדינן כרבא דמשלם כשעת הגזילה והא דקמייתי לעיל ממתני' דכל הגזלנים י"ל משום דמה"ט רבא גופא פסיק כב"ה לגבי דר"ע דקי"ל הלכה כר"ע מחביריו ואי משום דהלכה כב"ה היה אפשר לפ' דר"ע ה"ק לא נחלקו ב"ש וב"ה בדבר זה כדאשכחן בש"ס בכמה דוכתי היכא דאיירי ר"ע בפלוגתא דב"ש וב"ה. מיהו י"ל דהא דאשכחן בש"ס דלא נחלקו ב"ש וב"ה היינו היכא דפסק שום תנא כב"ש לגבי ב"ה משא"כ היכא דפליג אתרוויהו לא שייך לומר כן ועיין מה שכתבתי בזה בברכות פרק מי שמתו דף כ"ג בפלוגתא דב"ש וב"ה ור"ע לענין תפילין בבה"כ ועיין עוד מ"ש בפ"ק דפסחים במשנת ר"ח סגן הכהנים ועדיין צ"ע אע"כ דשאני הכא משום דסתם מתני' דכל הגזלנים לא מיתוקמא כר"ע מש"ה פסק רבא הכי כנ"ל ליישב ל' רש"י:

12 בד"ה ונשברה לאחר זמן עכ"ל. עיין מ"ש בזה לעיל דף מ"א בל' התוספות בד"ה הא לא משכה:

« פני יהושע על בבא מציעא מ״ב ע״ב פני יהושע על בבא מציעא מ״ד ע״א »