משנת ארץ ישראל על משנה כתובות ט׳:ג׳

3 היניח פירות תלושין מן הקרקע כל הקודם בהן זכה – פרות תלושים אינם כקרקע, כפי שראינו לעיל פ"ח מ"ג; מ"ז. המשנה מהלכת בשיטת בית הלל שיעמדו "נכסים כחזקתן" לעיל פ"ח מ"ו ושפרות תלושים אינם כקרקע פ"ח שם. בניגוד למשנה הקודמת שבה דנו בנכס שאינו בר תפיסה שכן הוא מוחזק בידי גוף שלישי, כאן מדובר בנכס שניתן לתפסו ולהפעיל בו את דין המוציא מחברו עליו הראיה.

4 זכת האשה יותר על כתובתה ובעל חוב יותר על חובו – אם אחד מהם בעל החוב או האישה תפסו יותר מהמגיע להם, והמותר – מה ייעשה במותר, הרי ברור שהמותר אינו שלהם, ואף ברור שאין כאן אפשרות לתפיסה נוספת. אבל היורשים אינם יכולים לתפוס מעבר למגיע להם, שהרי הכל שלהם, רבי טרפון אומר ינתנו לכושל שבהן ורבי עקיבה אומר אין רחמים בדין אלא ינתנו ליורשין שכולם צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה – הכול כבמשנה הקודמת. כפי שכבר הערנו, משנתנו חוזרת באריכות על הדין של המשנה הקודמת אלא שיש הבדל קטן במעשה שהמשנה עוסקת בו. ודאי שניתן היה לכלול את שתי המשניות במשנה אחת, בניסוח כוללני כמו בתוספתא, אך העורך העדיף לפרק את שתי המשניות, וחזרה על הלכה היא מהדברים התדירים במשנה.

5 מבחינת מבנה המשפט ניתן היה לכאורה לפרש שרבי עקיבא חולק לא על דברי רבי טרפון העוסקים במותר אלא על הרישא. הבבלי מייחס לרבי עקיבא גם את העמדה שתפיסה אינה מועילה, ואף שאין רחמים בדין. הסבר זה מסביר היטב את החידוש במשנה ג, אך מקרב את דברי רבי עקיבא לשיטת בית שמאי. להערכתנו הילך הבבלי בדרך זו מתוך שהתקשה לקבל את ההסבר שהמשניות חוזרות זו על דברי זו. להערכתנו חזרות מסוג זה שכיחות, ואין קושי בפירושנו.

6 הירושלמי מדגיש שמדובר במקרה שהפרות היו בו במקום ניטרלי, אבל אם היו אצל אחד הטוענים הרי שהוא נחשב תפוס.

7 כאמור משנתנו היא כבית הלל, ואילו בית שמאי עשויים היו לומר במקרה כזה כמו גם במשנה הקודמת "יחלוקו". גם רבי טרפון, המקורב לבית שמאי, איננו אומר "יחלוקו". אפשר שהוא מהלך כאן בשיטת בית הלל, או שמא זו גם דרכם המקורית של בית שמאי, שלא אמרו "יחלוקו" בכל המקרים. עוד מובאים בבבלי דברי אמימר בשם רב חמא שאם יש די לתשלום של אחד החובות בלבד נותנים לבעל החוב ולא לאישה. הנימוק הוא ש"יותר ממה שהאיש רוצה לישא אשה רוצה להנשא" פו ע"א. בפסיקה זו יש קיפוח ניכר של האישה. במשנה ובתחילת הסוגיה הבבלית הוצעה מסגרת שוויונית, או אפילו העדפה של האישה "משום חינא", ועתה נסוג התלמוד מתפיסה זו. הנימוק המוצע מבוסס על מעין חזקה המשמשת את התלמוד הבבלי להציע פרטים הלכתיים שונים שהמשותף להם הוא פגיעה בזכויות האישה. האישה כל כך רוצה להתחתן עד שאינה עומדת על זכויותיה הכספיות. במבוא עסקנו בבחינתו של משפט זה ובמשמעותו החברתית.

8 במדרש משלי פרשה כב מובאים דברי רבי עקיבא כהיגד כללי ועקרוני ולא כהתייחסות לדין ספציפי כבמשנתנו. העיקרון של "מרחמין בדין" הוא אחד מאבני היסוד בהבנת מערכת היחסים שבין המשפט, הצדק והדין. במערכות משפט אזרחיות המשפט נתפס כחוק ובאופן טבעי גם כ"צדק", לפחות כ"צדק" הכללי, גם אם לא בכל מקרה החוק הוא הצודק. לכאורה אין מקום לרחמים בעצם הדין, ואלת הצדק מתוארת כשעיניה קשורות שכן אינה מפלה בין חלש לחזק. אבל במוסר ובחוק הדתי החותר למוסר, הרחמים הם טיעון בסיסי ביותר.

9 הרחמים והמשפט במקרה זה ובמקרים אחרים הם שני ערכים מתנגשים, וההתנגשות העסיקה חכמי משפט וחכמי מוסר בכל העמים. אצל חז"ל בדרך כלל אין התחבטות ולדידם המשפט, שהוא מעשה אלוה, הוא גם הצדק. בחשיבה דתית קלסית, המאמין סבור שהצדק האידֵאולוגי שלו הוא הצדק היחיד האפשרי. אין הוא מותיר מקום לספק, או לערכים ניגודיים, לזעזע את עולמו. הצדק שלו נתפס אצלו כטוטלי ותובעני באופן מלא. בתקופות היסטוריות שונות הובילה תפיסה זו למדיניות ציבורית טוטלית וטוטליטרית שרדפה בחוסר צדק את כל המציעים סוגים אחרים של צדק. האינקוויזיציה הנוצרית, המואחדין המוסלמיים והמאמין הקומוניסטי הם דוגמאות להתנהגות כזאת, שהיא כמעט מתבקשת מעצמה. סכנה זאת ניצבת לפתחם של בעלי אמונות נוספות החל מהמאמינים בזכויות האדם, בזכויות החיות, בפמיניזם, בקפיטליזם או באמונות ואידֵאלים אחרים בני זמננו כערכים אבסולוטיים. השאלה היא האם בתקופת המשנה והתלמוד ידעו חכמים להציב מגבלות ושאלות שיגבילו את תחושת שביעות הרצון מכלי הצדק שבידיהם. האם שימרו את תחושת העירנות המוסרית המסוגלת לחרוג מהכתוב בספרי החוק והמחשבה. ברוב המקורות נתפסים שני צמדי המושגים כמשלימים ומותנים זה בזה. במסגרת זו נסתפק במדרש אחד: "תמן תנינן רבן שמעון בן גמליאל אומר על שלשה דברים העולם עומד על הדין ועל האמת והשלום, ושלשתן דבר אחד הן. נעשה הדין נעשה אמת, נעשה אמת נעשה שלום. אמר רבי מנא ושלשתן בפסוק אחד, 'אמת ומשפט שלום שפטו בשעריכם' ". דומה שמגמה זו היא הרווחת בעולמם של חכמים.

10 עצם ההכרה ש"הצדק והמשפט" או "האמת והשלום" עשויים להתנגש ולא תמיד הם משלימים זה את זה היא בבחינת תפיסה מהפכנית, כמעט הטחה כלפי שמים. היא מבטאת התבוננות רֵאלית בעולם המציאותי שאיננו מושלם, וגם תסכול מתוצאותיו של הצו האלוהי. אין בכך קריאת תגר כלפי ההלכה אלא הכרה במוגבלותה. משנתנו היא אחת הדוגמאות הבודדות להכרה שגם מערכת המשפט צריכה להתחשב ב"כושל", וכאמור רבי עקיבא חולק על כך בתוקף.

11 ההכרה בדילמה יש בה צעד גדול מצדם של אנשי החוק, שכן הם מכירים במוגבלות כלי הפסיקה שבידיהם. כפי שכבר אמרנו, צמד המונחים "צדקה" ו"משפט" מוצגים בתנ"ך כמונחים משלימים. אין במקרא ביטוי לאותו הרהור שמא הצדק עלול לסתור את המשפט. לתורה תשובה ברורה: "ודל לא תהדר בריבו" שמות כג ג, והמדרשים מדגישים היבט זה שהדיין איננו רשאי לכלול את הדלות כטיעון להכרעת הדין. רחמים אינם חלק ממערכת המשפט, ואין התורה מפרשת האם החלש אינו ראוי לרחמי החוק או שמא לתביעות החוק עליונות מכרעת הדוחקת את צורכי הדל, או אולי החוק מוגבל ופגום ואינו יכול להחיל בתוכו את הרחמים. בדברי חכמים כיווני פרשנות המייצגים דעות שונות בנושא.

12 א. משפט הוא ההלכה, והצדק הוא החסד הנעשה מחוץ לבית הדין במישור האישי, במסגרת דיני צדקה ומתנות עניים. גישה זו מתעלמת מהאפשרות לערבוב בין הרחמים לחוק. "לא תטה משפט אביונך בריבו. למה נאמר, לפי שהוא אומר ודל לא תהדר בריבו, אין לי אלא דל, עני תאב מנין, תלמוד לומר לא תטה משפט אביונך בריבו. – אבא חנן אומר משום רבי אליעזר, בלקט שכחה ופאה הכתוב מדבר. – רשע וכשר עומדין לפניך בדין, שלא תאמר הואיל ורשע הוא, אטה עליו את הדין, לכך נאמר 'לא תטה משפט אביונך בריבו', אביון הוא במצות". העוני או העושר, וכן צדקות או רשעות, אינם סיבה להטיית הדין.

13 ב. "וכן הוא אומר בדוד 'ויהי דוד עושה משפט וצדקה לכל עמו', והלא כל מקום שיש משפט אין צדקה וכל מקום שיש צדקה אין משפט, אלא איזהו משפט שיש בו צדקה, הוי אומר זה הביצוע" תוס', סנהדרין פ"א ה"ג, עמ' 415, ומקבילות. צדקה אכן סותרת את המשפט. המקום היחיד שניתן להגשים בו את שניהם הוא מחוץ למערכת החוק, בפשרה. בניגוד גמור לכך אומרת התוספתא: "רבי אלעזר בנו של רבי יוסי הגלילי אומר כל המבצע הרי זה חוטא, והמברך את המבצע הרי זה מנאץ לפני המקום, על זה נאמר 'ובוצע ברך נאץ ה'. אלא יקוב הדין את ההר, שכן משה היה אומר יקוב הדין את ההר. אבל אהרן היה עושה שלום בין אדם לחבירו, שנאמר בשלום ובמישור הלך וגו' ". אם כן במשפט אין צדק, ואי אפשר לכפר על אי הצדק אחר המשפט. אבל פשרה וגישור "ביצוע" הם הדרך האידֵאלית המשלבת את השניים.

14 ג. הבבלי מזכיר את התוספתא, אבל בהסבר שני הוא מסביר את הפסוק בצורה הפוכה: "...אתאן לתנא קמא. דן את הדין, זיכה את הזכאי וחייב את החייב, וראה שנתחייב עני ממון ושלם לו מתוך ביתו – זה משפט וצדקה, משפט – לזה, וצדקה – לזה. משפט לזה – שהחזיר לו ממון, וצדקה לזה – ששילם לו מתוך ביתו וכן בדוד הוא אומר: ויהי דוד עושה משפט" סנהדרין ו ע"ב. אכן, צדקה ומשפט סותרים זה את זה. הפתרון הוא לקיים את המשפט כמות שהוא, ואחר כך יפצה הדיין את המפסיד העני באופן אישי. מבחינה מעשית הפתרון המוצע דומה לפתרון הראשון, אלא ששם לא הייתה הכרה בעצם הסתירה שבין הצדק למשפט ועתה הסתירה ברורה. יתר על כן, יש כאן חובה מוסרית המוטלת על הדיין ולא על כלל האוכלוסייה.

15 ד. אכן המשפט נדחה מפני חובת העזרה לזולת העני. ביטוי לכך מצינו רק בסוגיית האמוראים בבבלי. הדין נדחה מפני העיקרון של עשיית הישר והטוב בבלי, בבא מציעא כד ע"א; ל ע"א, או בניסוח אחר המבטא אותו רעיון: "למען תלך בדרך טובים" ירו', בבא מציעא פ"ו ה"ח, יא ע"א; בבלי, פג ע"א. אותו מעשה מופיע בשני התלמודים. ברם, בבבלי הוא מוצג כנורמה משפטית של עשיית לפנים משורת הדין, ובירושלמי כהנחיה מוסרית. גישה זו תובעת לשנות את הדין מפני לחצי הצורך בצדקה. היא עומדת בניגוד לפסוק "ודל לא תהדר בריבו" שמות כג ג ולדרשות הסובבות אותו.

16 הגישה האחרונה נדונה ארוכות בספרות הפרשנים. אלו עסקו בשאלה האם יש כאן נורמה משפטית או מעשה חסד וולונטרי ואישי, או אולי מעשה וולונטרי שחכמים נתבעים להפנימו כנורמה אישית. לא כאן המקום לחרוג מבירורנו לטובת דיון בספרות הראשונים. הגדרנו את אשר משתמע מהתלמוד עצמו. עם זאת, שומה עלינו להעמיד את הרעיון בהקשרו הרחב יותר. אמנם הבבלי מצטט את מדרש התנאים בנושא, אבל המדרש התנאי עצמו אינו מתייחס לרובד המשפטי בדווקא: "והודעת להם את הדרך ילכו בה, זה תלמוד תורה; ואת המעשה אשר יעשון, זה מעשה הטוב, דברי רבי יהושע; רבי אלעזר המודעי אומר, והודעת להם, הודע להם בית חייהם; את הדרך, זה בקור חולים; ילכו, זו קבורת מתים; בה, זו גמילות חסדים; ואת המעשה, זו שורת הדין; אשר יעשון, זה לפנים משורת הדין". במדרש "לפנים משורת הדין" עשוי להתפרש כחומרה וכהקפדה על מצוות מעבר לנדרש, ואכן במשמעות זו המונח מופיע בסדרת מדרשים בבלי, ברכות מה ע"ב; דברים רבה, ד א; ד ג, ועוד. ברם, במקורות התנאיים "שורת הדין" היא מונח חיובי לדין עצמו משנה, גיטין פ"ד מ"ד. כך מדובר על עדות מסוימת שמשורת הדין אין העד נאמן בה, אך משום ש"לא נחשדו ישראל" העד זוכה לנאמנות תוס', תרומות פ"א ה"א-ה"ב. במדרש אחר "שורת הדין" מקבילה ל"מידת הדין" ובאה בניגוד לרחמים. האל דן את עמו לא בשורת הדין אלא ברחמים בבלי, ברכות ז ע"א ועוד. השימוש במונח כנורמה משפטית הוא משני, ומצרף את כל המשמעויות הללו.

17 עוד מן הראוי להעיר כי גישה זו אינה נפוצה בספרות חז"ל. לא זו בלבד שמצינו במפורש פרשנויות אחרות, אלא ששיפוט לפי נורמות אלו מופיע רק במקרים בודדים.

18 חשוב לציין ש"לפנים משורת הדין" אינו בא בעקבות התנגשות בין נורמות פנימיות ההלכה המשפטית לנורמות חיצוניות. הרחמים הנתבעים הם מרכיב מהותי בעולמה של יהדות בכלל, ובעולם בית המדרש בפרט. זו התנגשות ערכים פנימית בין שני סוגי צדק ששניהם נתבעים על ידי חכמים. בתיאור ההתנגשות יש הכרה שלא תמיד ההלכה צודקת, אך אין זו התמודדות עם ערכים שמחוץ לעולמה של יהדות.