36
שם בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר כו' תוס' הוי מ"ל אמתני' דתנן נ"מ אם פחתו כו' לה אלא דעדיפא פריך א"נ איכא לאוקמי בקרקע כו'. ותמוה לי דבריהם ז"ל שלא הוזכר שם נ"מ רק עבדי מלוג. ותני מתו לה כו' לא הוזכר פחתו במשנה. ופשיט דקי"ל עבדי כקרקע ולא צ"ל בקרקע. גם מתו י"ל פשוט מחמת מלאכה דפטור מטעם שואל ואלו היה כנכסי צאן ברזל חייב בכל אחריות:
37
עוד נראה דהא בהוזל לא מחייב שואל רק כשויו דשעת אונסין אף ללישנא קמא דר"פ בכתובות דחיוביה משעת שאלה היינו דחיוביה מיד על שויו כשיאנס כמבואר בהה"מ ושאר פוסקים דלא עדיף ממזיק בידים. וא"כ כיון דבפ"ק דמכות מבואר בע"ז דמשלמים לה רק הטובת הנאה שלא היה לה רק שויו זה למכור הספק. ולדידן אחר תקנת אושא גם בנ"מ כן כדאמר פ' החובל. וא"כ בעי' דרב"ח לשלם בתורת שואל או שוכר א"צ לשלם רק טובת הנאה שויו דספק השוה למכור בשעת אונסין כי אין לה יותר שיוי בהפרה בשעת אונסין. אמנם ז"א דכמו שאינו יכול הבעל לחלוק וליתן לה טובת הנאה ויקח השאר רק בלי חלוקה שיהיה גוף ופירות והיא יהיה לה טובת הנאה הספק כן גם כשנאנס או הזיק נכסי מלוג שלה אינו רשאי לחלוק וליתן לה טובת הנאה לבד רק שיקח פרה אחרת ויהיה לה ספק הזה דטובת הנאה והפירות יהיה שלו כנ"ל. וזה מוכח גם מבעי' דלעיל בשאל מאשה ונשאל בעלה. דאי כנ"ל א"כ חלקם מיוחד לכל א' שהשואל מהם ונאנס ישלם לה זכות ספיקה ולו זכות ספיקו כמו פ"ק דמכות ע"ש. וכה"ג שניכר חלק כל א' משמע דלכ"ע פטור מחלק שהוא בבעלים ולא מהב'. וע"כ כנ"ל דכיון דאין יכולין לחלוק ממילא מחויב לשלם פרה שיהיה ביחד לשניהם זכות פסקו של כל א'. וכן בבעל עצמו כנ"ל דכה"ג שמחזיר פרה ישלם ממש כמו שהזיק. אמנם שם במשנה דיבמות דמיירי מהחילוק שבין נכסי מלוג לנכסי צאן ברזל כשגרשה או מת אחר שנאנס. וא"כ בזה אף דשאל או שוכר או הזיק שיחזיר וישלם פרה שלימה דזה יותר ממה שהזיק שלא היה לה רק טובת הנאה דספיקא ואיך ישלם לה כל הפרה א"כ לא יצטרך לשלם רק טובת הנאה כשיוי דבשעת אונסין כיון שכבר חלקו. משא"כ נכסי צאן ברזל דנתחייב מיד בכל דמי הפרה כנ"ל כלוה ולוקח כנ"ל ולא קשה:
38
אך לכאורה עדיין קשה ניהו דאין הבעל יכול לחלוק וליתן לה דמי הספק טובת הנאה היינו משום דא"י לכופה למכור זכות ספיקה אף שאינו שוה יותר. משא"כ מזיק ואונסין דאין חיוב לשלם רק דמי ההיזק כמו ששוה למכור כדמוכח פ' החובל פ"ט דדייק אביי דטובת הנאה לאשה דאי דבעל לימא לה מה אפסדך אי מזבנת דבעל הוי ע"ש. והא יכולה לומר לא הייתי מוכר ומ"מ היה לו ספק זה השוה לי וע"כ דלא משלמי רק מה ששוה למכור. א"כ גם בהפסיד בעלה נכסי מלוג יתחייב רק שויה דספיקה כעדים זוממין דג"כ בכלל כ"ד נזיקין. אמנם ליתא מב' טעמים א' כמו דמשני התם משום רווח ביתא מחויבים לשלם אף שהוא דבעל כדי שיהיה לה הרוחא וזה בכלל דמשלם ממיטב. ממילא גם מחויב לשלם כל הפרה אף שיאכל פירות כדי שיהיה לה הרווח ביתא מכל הפרה משא"כ בט"ה לחוד:
39
ולטעם זה י"ל כמ"ש דדוקא כל שהיא תחתיו מחויב לשלם כל הפרה כדי שיהיה לה הרוח ביתא כנ"ל. משא"כ כשגרשה או מת אחר שהפסיד או נאנס לא מיחייב רק כשויו בשעת ההפסד טובת הנאה והספק דעכשיו לא יהיה לה רווח ביתא וממילא אינו חייב רק גוף השיוי דכשעת אונס כנ"ל. וא"ש במשנה הנ"ל אמנם נראה עוד טעם ועיקר. דאף לדידן דאפשר דמשום רוחא ביתא א"צ לשלם כיון דקי"ל טובת הנאה לאשה ע"ש מ"מ חייב לשלם הכל. דע"כ לא אמר בע"ז דמשלמין רק שיוי הספק ומה דשוה למכור רק בכתובה ונכסי צאן ברזל דשלו רק לה חוב עליו וקי"ל גורם לממון לאו כממון רק שורף שטרות כ' תוס' ב"ק ע"א ע"ב ד"ה וסבר כו' דחייב משום ששוה החוב למכור לכל העולם ע"ש. מה"ט מה שאינו שוה למכור שוב הוי רק גורם לממון ולא מיחייבי רק זכות הספק השוה למכור כנ"ל. אבל נכסי מלוג דשלה הם אף שאינו שוה למכור מ"מ גוף הפרה שלה ואף שהוא ספק מ"מ המזיק או מפסיד אף בעלה מחויב לשלם כל הפרה ושיהיה ספיקה קיים על כל הפרה. דהא דינא דנזקין במיטב וכמה שהזיק רק דמטלטלין כ"מ מיטב דיכולין לקנות בעד הדמים והטורח על הניזק משא"כ בתשלומין טובת הנאה לא חשיב מיטב לענין הספק שרצונה שיהיה לה ספק זה בכל הפרה וא"י לקנות כנ"ל. ושפיר מחויב הכל כנ"ל. ולטעם זה כשמתה או גרשה אח"כ שלה לגמרי דהספק על התשלומין כמו על הפרה ואיגלאי דשלה כנ"ל:
40
ובזה נתישב לי לשון הגמרא דאמר רבא לפום חורפא כו' ממ"נ אי שואל כו' אי שוכר שב"כ כו' מה צורך לאריכות הזה דממ"נ הוי ליה למימר הא שמירה בבעלים הוא. ולמ"ש י"ל דהא לכאורה יש ליישב דברי רב"ח דהא בעי לעיל שאל משותפין ונשאל א' כו' כיון דלא הוי כולא בעליו גם מפלגא דידיה לא פטר וא"כ גם בעל ששאל נכסי מלוג ממנה לא הוי איהי כולא בעליו ולא חשיב בבעלים כלל. ושפיר בעי אי שואל כו':
41
אך ז"א דא"כ הא דאמר בבבא בתרא פ' חזקת הבתים השותפין ש"ש כו' דהוי בבעלים והא לא הוי כולא בעליו. וע"כ החילוק דוקא אחר ששאל כל הפרה ונשאל א' אינו כולי' בעליו על מה ששאל. משא"כ בשואל רק מחצה של שותף א' ונשאל דעל כל מה ששאל וכל החיוב הוי בעליו חשיב כוליה בעליו וממילא שותפין שאינו שואל מהב' רק מחצה שלו ועל זה חיוב תשלומין שלו ועל אותו חלק הוי כולא בעליו כנ"ל:
42
אמנם לטעם א' הנ"ל בבעל מאשתו דבאמת אין לה רק טובת הנאה זכות שוי' ספיקה רק מ"מ מחויב לשלם הכל משום שיהיה לה רווח ביתא גם ממה שהוא שלו. שוב י"ל שפיר דלא חשיב בבעלים כלל דלא הוי כולא בעליו נגד חיוב התשלומין שלו דצריך לשלם גם חלק שלו שאינה נקראת בעליו ושוב חייב הכל כיון דליכא כוליה בעליו כנ"ל. ושפיר בעי' דרב"ח לצד בעי' דלעיל דנשאל א' חייב כנ"ל:
43
אמנם ספיקא דרב"ח אי שוכר הוי פירש"י ז"ל לקמן דפרקונה תחת פירות. ולכאורה מה הסברא שיהיה שואל וע"כ הטעם פשוט כיון דכבר תיקנו פרקונה תחת פירות ואף שאין לה ג"כ חיוב פרקונה משום לא פלוג שוב בפרה זו חשיב שואל דאין לה הנאה משמוש זה שמשתמש בפרה דגם אי לא היה לה היה חייב כנ"ל וא"כ אי נימא כנ"ל דרווח ביתא חשיב ממון שיש לה מהפירות שהם שלו שוב פשיטא דאינו שואל רק שוכר דהא הנאה זו דרווח ביתא יש לה מהפירות שמשתמש בה. והא אף שואל ספר מבואר בש"ע דחשיב שוכר משום פרוטה דר"י כנ"ל וע"כ מדויק שפיר לשון רבא דקושיא דשמירה בבעלים לא היה יכול להקשות די"ל כנ"ל. והקשה ממ"נ אי שואל כו' היינו כיון דמבעי' ליה אי שואל אי שוכר ע"כ דלא חשיב ליה ממון משום רווח ביתא וע"כ הטעם דמשלם באמת רק טובת הנאה שלא יוקשה ממתני' דיבמות כנ"ל. ושוב ממ"נ בבעלים הוא דנגד חלקה שהוא טובת הנאה לחוד הוי כולא בעליו כנ"ל וא"ש:
44
ויש להסתפק בדין הנ"ל. דאפשר דניהו דאם הוזל מצ"ע קודם שנאנס לא מחייב רק כשויו דשעת אונסין מ"מ במה שנפחת והוזל על ידי השאלה כמו בבעל דעל ידי השאלה שלו לעולם הוזל שאין לה רק טובת הנאה אפשר דזה אינו מנכה והוי כקיבל שויו דאונסין כמו ששוה בלא הפחת שנעשה על ידי שאלה שלו. ונפקא מינה בשאר שואל לשנה ויותר ונאנסה מיד דודאי הוזל על ידי השאלה שאם היה המשאיל מוכרה היה לוקח פוחת מדמי' בשביל שמושאלת לשנה. ממילא גם השואל אינו משלם יותר. או כנ"ל:
45
שוב מצאתי בנימוקי יוסף לקמן סוף פ' גבי שואל בטובו לעולם בשם הר"ן שכתב ונפקא מינה לענין תשלומי אונסין כו' אם נאנס אין צריך לשלם אלא דמי שברים לבד שהרי אין למשאיל זכות בו בעודו שלם עיין שם. ונפשט הנ"ל דאף שמה שהוזל ע"י השאלה מ"מ אינו משלם זה הפחת כנ"ל. וכן בכחשה מחמת מלאכה ונאנסה אחר כך גם כן משלם רק כשוי' אחר הכחש כנ"ל. ומ"מ אינו מוכרח די"ל דוקא שם דלעולם אין צריך להחזיר כשקיים. מה שאין כן בכחשה דהדר או הפחת מחמת הזמן דהוי כחשה דהדר דעל כל פנים כשיחזיר הוא מחזיר כולה כשוי'. גם כשנאנס דכלתה שאלתו י"ל ג"כ דחייב כל שוי':
