טור, חושן משפט פ״ב

1 מלוה שהוציא שטר שאינו מקויים ואינו מוצא עדים לקיימו והלוה מודה שכתבו אלא שטוען פרעתי נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואפי' אם כתבו בו נאמנות אינו מועיל לו כלום וה"ה נמי לכל מה שיטעון בו דבר שמבטל השטר כגון אמנה או כתבתי ללוות ולא לויתי או על תנאי נעשה ולא נתקיים נאמן דהאי שטרא חספא בעלמא הוא אמאי קא סמכת אלוה ואיהו מבטל ליה כתב הרמב"ם ואם אח"כ מצא המלוה עדים לקיים השטר בב"ד הרי הוא כשאר השטרות וגובה בו:

2 ואם השטר מקויים וטוען הלוה פרעתי כולו או קצתו והמלוה אומר לא נתפרעתי כלום אם יש נאמנות אינו נאמן ואפילו אם אמר השבע לי אין שומעין לו וגובה בלא שבועה ומיהו אם יש בעל חוב המאוחר ממנו לא יגבה אלא בשבועה שצריך לישבע לבעל חוב המאוחר שלא נפרע מחובו כלום ואין המוקדם יכול לומר למאוחר לא אשבע עד שתשבע שלא נפרעת מחובך אבל מחרים סתם על מי שיודע שהוא פרוע ומשביעו בחנם וכתב בעל התרומות שאם יש בו נאמנות מפורש לראשון שא"צ לישבע ע"כ ונראה כמו שאין מועיל נאמנות גבי לקוחות ה"נ אינו מועיל לבעל חוב מאוחר:

3 אין בו נאמנות כל זמן שלא יטעון השבע לי שלא פרעתיך אין משביעין למלוה אלא אומרים ללוה שלם ואם טען השבע לי שלא פרעתיך משביעין אותו בנקיטת חפץ ויטול לא רצה לישבע ותפש מנכסי הלוה לא מפקינן מיניה שהשטר עומד בחזקת שאינו פרוע אע"פ שלא נשבע המלוה אבל אם לא טען לא טענינן ליה וזה החילוק יש בין פוגם שטרו למי שאינו פוגם:

4 כתב הראב"ד ואם הוחזק הלוה כפרן באותו השטר כגון שאמר להד"ם ובאו עדים שנתקיים השטר וחייבוהו בית דין לפרוע שוב אינו יכול לומר השבע לי שלא פרעתיך אע"פ שאין בו נאמנות שכבר הודה שלא פרעו שכל האומר לא לויתי כאילו אמר לא פרעתי דמי אבל אם יחרים סתם על מי שנטל ממנו ממון שלא כדין אין מוחים בידו:

5 שאלה לרב אלפס אם לא טען השבע לי וגם לא פתחו לו לישבע אם ישאל מב"ד מה חייב לו תובע זה אם יש להם לומר חייב לך שבועה אם לא. תשובה אין אומרים למלוה כלום אלא אומרים ללוה פרע לו ואם שאל דעת ב"ד מה חייב לי אין אומרים לו לכתחלה חייב לך שבועה אלא אומרים לו מה אתה רוצה שיתחייב לך אם אמר רוצה אני שישבע לי משביעין אותו ואם לאו אין פותחין לו היה המלוה ת"ח אין משביעין אותו שאין אנו חושדים אותו שמוציא שטר פרוע מ"מ לא מגבינן ליה אלא אי תפיש משל לוה לא מפקינן מיניה ואם הוא מעצמו רוצה לישבע כדי לגבות שלו שומעין לו ואם המלוה והלוה שניהם תלמידי חכמים מסתברא חזר הדין לכמו שהיה:

6 והא דמשבעינן ליה דווקא כשבא הלוה בטענת ברי שהוא פרוע אבל אם בא בטענת שמא לא משבעינן ליה כלל אפילו אם גם המלוה משיב איני יודע אם פרוע הוא אם לאו:

7 ואם מת המלוה ויורשיו מוציאין השטר והלוה טוען שהוא פרוע י"א כיון ששבועה זו קילא שהרי אין פותחין בה אם לא שישאל הלוה לפיכך נוטלין היורשין בלא שבועה ורב שר שלום כתב כיון שאין המלוה כאן שיוכל לישבע נשבע הלוה ונפטר ורב אלפס כתב שהיורשין נשבעין שבועה שלא פקדנו אבא ושלא מצאנו בין שטרותיו ששטר זה הוא פרוע ונוטלין וכ"כ הרמב"ם וכן עיקר:

8 טען המלוה כיון שיש לי לישבע תאמרו ללוה שיביא ממונו לפניכם קודם שאשבע כדי שיהא מוכן לכשאשבע הדין עמו:

9 ואם לאחר שבאו ב"ד להשביע למלוה שאין שטרו פרוע טען הלוה שאין לו לפרוע וצריך לישבע על זה כפי תקנת הגאונים צריך עיון מי ישבע תחלה שכל אחד יש לו טענה הלוה יאמר למה אשבע שמא לא ישבע המלוה אח"כ שאינו פרוע והמלוה יאמר למה אשבע שמא ישבע הלוה שאין לו במה לפרוע ונמצא שנשבעתי לבטלה:

10 וכתב הרמב"ם שהלוה ישבע מיד כתקנת הגאונים וכשתשיג ידו ויתן לב"ח ישבע המלוה שאין שטרו פרוע ואח"כ יתן והגאונים כתבו שאין אחד מהם נשבע שהנתבע אינו חייב כלום עד שישבע התובע והתובע אינו חייב עד שיהא ממונו מזומן ואם רצה התובע ישבע אם נתן לו מוטב ואם לאו ישבע שאין לו במה לפרוע:

11 היה המלוה חשוד כתב הרמב"ם כל הנשבעין מדבריהם ונוטלין אם היו חשודים הנתבע נשבע היסת ונפטר והרמ"ה כתב שנוטל בלא שבועה כיון ששטר מקוים בידו אלא שרבנן הטילו שבועה עליו לא יפסיד בשביל שאינו יכול לישבע והכי מסתברא:

12 לא היה חשוד ורוצה להפך השבועה על הלוה אין שומעין לו כיון ששבועה חמורה היא כעין דאורייתא אין שומעין לו להפכה אלא אומרים לו השבע וטול או לך בלא שבועה:

13 ואם יאמר המלוה אי אפשי לישבע שאיני רוצה בתקנה זו שתקנו חכמים להנאתי אלא תהא תביעתי כמלוה ע"פ וישבע הלוה היסת ונפטר ואמר הלוה איני רוצה לישבע אלא אחר שאתה מטיל עלי שבועת היסת לפי דבריך שהחזרת אותה שבועת היסת הריני מהפכה עליך דהא בדרבנן מהפכינן הדין עמו ומחייבין התובע לישבע היסת ויטול:

14 ואם אמר התובע איני נשבע ואיני נוטל אלא אחרים סתם הרשות בידו ואין הלוה יכול לומר או השבע וטול או הוציאני מכלל החרם:

15 ואם יצא הלוה מב"ה ולא רצה לשמוע החרם אין מנדין אותו בכך שהרי אין בחרם לא הזכרה ולא אמן ומחרימין שלא בפניו וכוללו בכלל החרם:

16 ואם אין הלוה טוען פרוע אבל טוען טענות אחרות כגון אמנה או רבית על זה כתב הרמב"ם הוציא עליו שטר מקוים והלה אומר שטר מזויף הוא או מרבית או שטר אמנה או כתבתי ללוות ולא לויתי כללו של דבר אם טוען טענה שאם הודה בה בעל השטר היה בטל והמלוה עומד בשטרו ואומר שזה טוען שקר והלוה אומר ישבע ויטול בזה יש חילוק בין הגאונים יש מי שהורה שחייב בעל השטר לישבע כעין של תורה כמו שנשבע כשטוען עליו שפרעו ורבותינו הורו שלא ישבע המלוה אלא כשטוען הלוה שהוא פרוע בלבד שהרי הודה בשטר ולפרעון הוא עומד אבל כל אלו הטענות לאו כל הימנו לבטל שטר מקוים אלא ישלם אפי' אם אין בו נאמנות ואח"כ יטעון על המלוה במה שירצה אם יודה יחזיר לו ואם כופר ישבע היסת ויפטר ולזה דעתי נוטה ע"כ ואם טוען הלוה מחלת לי השטר כתב בעל העיטור שהוא כמו טענת אמנה ורבית אבל הרמב"ן כתב דלא חשיב כמו אמנה ורבית דהנך באין לעקור את השטר לפיכך אין שומעין לו אפי' אם אין בו נאמנות אבל מחילה אין עוקר השטר וחשוב כמו פרעון:

17 לפיכך אם טוען שמחל לו שומעין לו אפילו אם יש בו נאמנות שהנאמנות אינו מועיל אלא כנגד הפרעון והמדקדקין כותבין והאמנתיו לומר לא נפרעתי ובכל ענייני חוב זה ועדיין יש לפקפק:

18 טען הלוה השטר נעשה על תנאי שאם אקיימנו אפטר וקיימתיו כבר והמלוה אומר שלא היה שום תנאי בדבר אם כתוב בו שנעשה בלא שום תנאי ובלא שום שיור בעולם אין הלוה נאמן לומר בתנאי נעשה ואם אינו מפורש בו שבלא שום תנאי היה והלוה אומר בתנאי היה וקיימתיו ואין המלוה מודה לו שהיה שום תנאי ביניהם ואין העדים לפנינו נשבע המלוה כעין של תורה ונוטל חובו שהרי אינו עוקר בטענה זו גוף השטר והרי היא כטענת פרעון ואפילו אם יש בו נאמנות אינו מועיל שהרי אין הנאמנות רק כנגד הפרעון:

19 ואם הודה המלוה שנעשה על תנאי אלא שאומר שעדיין לא קיימו הלוה הואיל ומודה לדברי הלוה ובא להוציא מן הלוה על המלוה להביא ראיה ואינו נאמן במיגו שאין אומרים מגו להוציא ממון ואם אין לו ראיה נשבע הלוה היסת ונפטר:

20 ואם יש ללוה עדים שבתנאי נעשה ואין המלוה מודה לו מקבלין עדותן שאפי' עדי השטר עצמן נאמנין לומר תנאי היו דבריהם אפי' אם כתב ידם יוצא ממקום אחר ונפטר הלוה אפילו בלא שבועה:

21 ואם אחד מעדי השטר אומר תנאי היה ואחד אומר לא היה תנאי בטל השטר ונשבע הלוה היסת ונפטר אבל אינו נשבע שבועת התורה להכחיש העד האומר אינו תנאי כיון שהעדים מכחישין זה את זה:

22 וכל אלו הטענות שאמרנו שאין הלוה נאמן להשביעו כגון אמנה או רבית או לא לויתי וצריך לפרעו אחר הפרעון יכול לתבעו בטענות הללו אם יודה יחזיר לו ואם לא ישבע היסת ויפטר:

23 טען הלוה על שטר מקוים שחציו פרוע והמלוה אמר שלא נפרע ממנו כלום ועדים מעידים שכולו פרוע נשבע וגובה מחצה שהרי הודה בחציו ולא חשוב כמשיב אבידה שלא הודה אלא מפני השטר שעליו ואין המלוה גובה אותו החצי אלא מבני חרי שיאמרו הלקוחות נסמוך על העדים והם אומרים שנפרעת מפלוני בד"א שאין בו נאמנות או שהאמינו על עצמו ולא כב' עדים אבל אם האמינו כשני עדים גובה כל חובו מבני חרי בלא שבועה ואם אין לו בני חרי לדברי המפרשים שאין הנאמנות מועיל לגבי לקוחות אינו גובה בהם ולדברי המפרשים שאם קדם הנאמנות ללקוחות מועיל הנאמנות אף לגבי לקוחות גובה נמי ממשעבדי דהא הימניה ופסלינהו לסהדי: