טור, חושן משפט רכ״ד

מהדורה: חושן משפט, וילנה תרכ"ג

« טור Choshen Mishpat 223 טור Choshen Mishpat 225 »

1 בית יוסף פתח ↗

המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה וכו' בס"פ המדיר כתובות עו. אמר רב יהודה אמר שמואל המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת חמורו על בעל החמור להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת משיכת הפרה מיתיבי מחט שנמצא בעובי בית הכוסות מב' צדדין טריפה הוגלד פי המכה בידוע שג' ימים קודם שחיטה לא הוגלד פי המכה המוציא מחבירו עליו הראיה ואי יהיב טבח דמי בעי לאתויי ראיה ומפיק ואמאי בעל בהמה לייתי ראיה ונוקים בדלא יהיב טבח דמי מאי פסקא אלא כי אתא רמי בר יחזקאל אמר לא תצייתינהו להני כללי דכייל יהודה אחי משמיה דשמואל הכי אמר שמואל כל שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה מיתיבי מחט שנמצאת בעובי בית הכוסות וכו' ואי דלא קא יהיב טבח דמי בעל בהמה בעי לאתויי ראייה ומפיק ואמאי ספיקא ברשות טבח אתייליד דיהיב טבח דמי ומאי פסקא סתמא דמילתא כמה דלא יהיב אינש זוזי לא יהבי ליה חיותא ופי' רש"י ומשך בעל החמור את הפרה. והחמור היה בבית בעליו ותנן בפרק קמא דקידושין כל הנעשה דמים באחר כיון שזכה זה שמשך אחד מהם נתחייב חבירו באונסי חליפין בכ"מ שהם: עד שמת החמור. זה אומר עד שלא משכת את פרתי מת חמורך וזה אומר משמשכתי מת וכבר קנוי הוא לך: כל שנולד ספק ברשותו. על בעל הפרה להביא ראיה שמת החמור קודם משיכה הואיל וספק ברשותו נולד שלא נמצא החמור מת עד לאחר משיכת הפרה. וכתב הרא"ש על זה כך פירשו חכמי אשכנז וצרפת דכל מי שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה בין להוציא בין להחזיק ממון שבידו מדפריך לקמן והא ספיקא ברשות טבח אתייליד והיינו להחזיק ורב אלפס כתב שאף לדברי רמי בר יחזקאל על בעל החמור להביא ראיה וקרי נולד ספק ברשותו לפי שהחמור היה עומד ברשותו וכאן נמצאו וכאן היו ואית לן למימר שמא מת החמור קודם משיכת הפרה אבל אם היה החמור עומד בסימטא על בעל הפרה להביא ראיה ולרב יהודה על בעל החמור להביא ראיה אפילו עומד בסימטא ולא נהירא האי פירושא דמיד שמשך בעל החמור את הפרה נקנה החמור לבעל הפרה בכל מקום שהוא עומד וחזקת ממון וחזקת הגוף מסייע לבעל החמור ולמה נזקיק אותו להביא ראיה ולא שייך כאן נמצאו וכאן היו וכו' ועוד מאי קאמר רמי בר יחזקאל לא תצייתינהו להני מילי דכייל יהודה אחי כיון דלתרווייהו על בעל החמור להביא ראיה דילמא הא דקאמר רב יהודה על בעל החמור להביא ראיה היינו משום דמסתמא דמילתא כל זמן שלא משך בעל הפרה את החמור עדיין הוא עומד בבית בעל החמור אבל אם היה עומד בסימטא היה מודה דעל בעל הפרה להביא ראיה אלא ודאי מילתא דרב יהודה ורמי בר יחזקאל הם דבר והפכו ואני אומר דטעות סופר הוא במה שכתב בהלכות רב אלפס בעל החמור וטעה בין פרה לחמור עכ"ל הרא"ש וזה לשון הרי"ף אמר שמואל המחליף פרה בחמור משך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך החמור עד שמת חמורו על בעל החמור להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת משיכת הפרה מאי טעמא כל שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה וכתב דאיכא מאן דאמר דלית הלכתא כשמואל ואיכא מאן דאמר הלכתא כוותיה ונראה מדבריו דהלכתא כוותיה. וכתב הר"ן פירש הרז"ה דרב יהודה סבר שאותו שנולד הספק בממונו עליו הראיה וחמור ממונו של בעל החמור מיקרי וכי אתא רמי בר יחזקאל אמר הכי אמר שמואל כל שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה כלומר דלאו בממונו תליא מילתא אלא ברשותו תליא דכל שנמצא ספק בביתו עליו להביא ראיה משום טעמא דכאן נמצאו וכאן היו ונפקא לן בין כללא דרב יהודה לכללא דרמי דאילו לרב יהודא אפילו נמצא החמור מת ברשות בעל הפרה על בעל החמור להביא ראיה כיון שהיה בעליו תחלה ואילו לרמי כיון שלא נולד הספק ברשותו אלא ברשות בעל הפרה על בעל הפרה להביא ראיה משום דאמרינן כאן נמצא וכאן מת ומשום הכי אתי שפיר מאי דאמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה דהיינו טבח מסתמא כדמסקינן דסתמא דמילתא כמה דלא יהיב אינש זוזי לא יהבי ליה חיותא ואין הכי נמי דאפילו לא יהיב טבח דמי צריך טבח להביא ראיה להפטר מדמי פרעון סך הבהמה משום דאמרינן כאן נמצאו וכאן היו ועל זה הפירוש סמך הרי"ף ז"ל שהביא הלשון הראשון בגמרא ואע"ג דאידחי ליה משום דכיון שמת בבית בעל החמור כולהו מודו דעליו הראיה דלא פליגי אלא בטעמא ונפקא מינה היכא שמת בביתו של בעל הפרה וכמו שכתבתי ורב אלפס פסק כשמואל עכ"ל וזה לשון הרמב"ם בפ"כ מהלכות מכירה כל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה כיצד המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך זה החמור עד שמת החמור על בעל החמור להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת משיכת הפרה וכן כל כיוצא בזה וכתב הרב המגיד זה מימרא דשמואל בפרק המדיר בזה הלשון ממש ויש מי שלא פסקה בהלכה אלא על בעל הפרה להביא ראיה וכבר נכתב דעת זה בהלכות ויש מי שפסקה ולזה נוטה דעת המחבר ורב אלפסי ז"ל ומ"מ כתבו קצת מפרשים דלא אמרינן הכי אלא כשמת החמור ברשות בעל החמור ובעל החמור אינו טוען ברי שהיה חי בשעת משיכת הפרה הא אם היה בעל החמור טוען ברי או שהיה החמור באגם על בעל הפרה להביא ראיה וכתב הרשב"א בסוף דבריו וצ"ע על הרב אלפסי שלא חילק בזה כלל וכן כתב הרמב"ן ז"ל עכ"ל ומעתה זכינו לדינו של הרא"ש דבעומד חמור בסימטא על בעל הפרה להביא ראיה דאיפשר דגם הרי"ף והרמב"ם ז"ל יודו בזה:

1 דרישה פתח ↗

כתב רי"ף שאם היה עומד כו' אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב כו' עיקרא דהך מלתא בפרק המדיר כתובות דף ע"ז אר"י אמר שמואל המחליף פרה בחמור כו' על בעל החמור להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת משיכת פרה כו' עד מיתיבי מחט שנמצא בעובי בית הכוסות כו' עד לא הוגלד פי המכה המע"ה ואי יהיב טבח דמי בעי לאתויי ראיה ומפיק ואמאי בעל בהמה לייתי ראיה ונוקי בידיה בדלא יהיב טבח דמי ופרש"י ואמאי אי איתא לדשמואל הנ"ל דאמר דעל בעל החמור להביא ראיה כדי לאוקי הפרה שבידו לידו ה"נ הול"ל דבעל הפרה שנולד הספק בפרתו עליו הראיה ואז נוקים דוקא המעות שקיבל כבר בידו ואי לא לא ומאי פסקא אלא כי אתא רמי בר יחזקאל אמר לא תצייתינהו להני כללי דכייל יהודא אחי משמיה דשמואל הכי אמר שמואל כל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה מיתיבי מחט שנמצאת בעובי בית הכוסות כו' ואי דלא קא יהיב טבח דמי בעל בהמה בעי לאתויי ראיה ומפיק ואמאי ספיקא ברשות טבח אתייליד דיהיב טבח דמי ומאי פסקא סתמא דמלתא כל כמה דלא יהיב אינש זוזי לא יהיב ליה חיותא ופרש"י כל שנולד ספק ברשותו כו' על בעל הפרה להביא ראיה שמת החמור קודם שמשך הואיל והספק ברשותו נולד שלא נמצא החמור מת עד לאחר שמשך וכתב הרא"ש כך פירשו כל חכמי אשכנז וצרפת דכל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה בין להוציא בין להחזיק כו' עכ"ל ורי"ף כללינהו לישנא דר"י אמר שמואל ולישנא דרמי בר יחזקאל יחד שכתב ז"ל אמר שמואל המחליף פרה בחמור כו' על בעל החמור להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת משיכת הפרה מ"ט כל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה מיתיבי מחט שנמצא כו' עד ואי לא יהיב דמי בעל בהמה בעי לאתויי ראיה ומפיק ואמאי הא ספיקא ברשות טבח אתייליד ופריק דיהיב דמי דסתמא דמילתא כו' עכ"ל משמע שהוא מפרש דאף לרמי בר יחזקאל על בעל החמור להביא ראיה מטעם דכיון שנמצא החמור מת ברשותו ותמה עליו הרא"ש דאין סברא להזקיק בעל החמור להביא ראיה כיון שמיד שמשך את הפרה נקנה החמור לבעל הפרה בכ"מ שהוא וחזקת ממון וחזקת הגוף מסייע לבעל החמור ועוד מאי קאמר רמי לא תציתו להני כללא כו' דילמא הא דקאמר ר"י על בעל החמור להביא ראיה היינו משום דסתמא דמילתא כל זמן שלא משך בעל הפרה את החמור עדיין הוא עומד בבית בעל החמור אבל אם היה עומד בסימטא היה מודה שעל בעל הפרה להביא ראיה פי' ומשה"נ לא קשה מידי מלא הוגלד פי המכה ויהיב דמי דאין בעל הבהמה צריך להביא ראיה כיון דאין הבהמה עומדת עוד בביתו אלא ודאי מילתא דרב יהודא ורמי בר יחזקאל הם דבר והיפוכו ואני אומר דט"ס הוא במ"ש ברי"ף בעל החמור וטעה בין פרה לחמור ע"כ לשון הרא"ש ור"ל שכולו מילתא הו"ל להיפך והטעות בא מתיבה א' שנחלף להדפיס פרה בחמור אבל הרז"ה המליץ בעד הרי"ף וכתב דהרי"ף ס"ל דודאי בין לרב יהודא בין לרמי בר יחזקאל לתרווייהו על בעל החמור להביא ראיה אלא שמחולקים בטעמא שר"י סבירא ליה דטעמא משום דעל אותו שנולד הספק בממונו יש להביא ראיה שהוא בעל החמור והכי דייק לישנא שאמר על בעל חמור כו' שהיה חמורו קיים משמע שכיון שהיה חמורו והוא בעל הממון לכן עליו להביא ראיה ולרמי בר יחזקאל ס"ל דטעמא משום דעל אותו שנולד הספק ברשותו יש להביא ראיה שהוא ג"כ בעל החמור והכי דייק לישנא ודאי ואיכא בינייהו בין אלו הטעמים אם מת החמור באגם דלר"י על בעל החמור להביא ראיה ולרמי על בעל הפרה וכ"כ הר"ן שם פי' הרז"ה על דברי הרי"ף ע"ש ובזה מבואר במאי פליגי הרי"ף והרא"ש ודברי הר"ן הואיל ואתי לידן נימא בהו מלתא דכתב שם בסוף ענין זה וז"ל וע"ז הפי' פירוש של הרז"ה סמך הרי"ף ז"ל שהביא הל' הראשון שבגמרא ואע"ג דאידחי ליה משום שכיון שמת בבית בעל החמור כולהו מודו דעליו הראיה כו' והנה רבים תמהו על מ"ש הר"ן שהרי"ף הביא הל' הראשון ואמרו שז"א שהרי הביא הל' האחרון דבגמרא דאתמר אדברי רמי בר יחזקאל וכנ"ל גם מ"ש ואע"ג דאידחי ליה וידוע שלשון שני שהביא הרי"ף לא אידחי וכמ"ש הרי"ף בעצמו שם ז"ל ואע"ג דפריך כו' ע"ש ועוד דהרי הרי"ף התחיל וכתב אמר שמואל ולא כתב אר"י אמר שמואל כלישנא קמא וה"ט דלא הביא אלא ל' בתרא כל זה דברי המתמיהין וטעות בידם דמ"ש הר"ן שהביא הרי"ף ל' הראשון דל' ר"ל שהביא וכתב הדין דרמי בר יחזקאל בל' ודיבור שדיבר בו הל' הראשון שבגמרא דאילו רמי בר יחזקאל דיבר בקיצור כל שנולד הספק ברשותו עליו להביא הראיה והרי"ף האריך וכתב זה לשונו על בעל החמור להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת משיכת הפרה מאי טעמא דכל שנולד הספק ברשותו עליו הראי' עכ"ל והו"ל להרי"ף ג"כ לקצר ולא לכתוב על בעל החמור להביא ראיה דהוא כלשון הראשון דאמר הגמרא משמיה דרב יהודא והוא נדחה דמינה משמע קצת דלעולם על בעל החמור להביא הראיה וזה אינו שהרי כשמת בסימטא א"צ להביא ראיה וע"ז כתב הר"ן דמ"מ כתבו כיון דגם הרי"ף ס"ל דכשמת בבית בעל החמור דעליו להביא הראיה וזה ברור ודוק:

1 לחם משנה על משנה תורה, הלכות שאלה ופיקדון פתח ↗

השאילו שתי פרות וכו'. ה"ה תירץ לקושיא שהקשה דלא אמרינן מתוך שאינו יכול להשבע משלם היכא שעיקר השבועה באה על הספק אע"ג שהגילגול הוא וכו' וכתב שכן תירצו ז"ל משמע דהני מפרשים מוקמי מתניתין דהשואל באינו מאמינו שמתה כדרכה ומש"ה הוקשה להם ברישא דאמאי הוצרך לאוקמי ברישא בשיש עסק שבועה היכא דהשואל אומר איני יודע נימא דנשבע ע"י גילגול ומתוך שאינו יכול לישבע משלם והוצרכו לתרץ דלא אמרינן הכי היכא דעיקר השבועה באה על טענת שמא וא"כ קשה להו מציעתא דאמר השוכר שכורה מתה וזה אומר איני יודע פטור אמאי פטור ישבע ע"י גילגול מיגו דמשתבע דמתה כדרכה דהא ע"כ לדידהו מתניתין לא הוי במאמינו ואין לומר דהם סוברין דאין מגלגלין כשהתובע טוען שמא דהא ה"ה ורבינו משמע שהם סוברים כדעת אלו המפרשים שכתב הה"מ בפ"א מהלכות טוען ודע שמפורש בפ"ק דקידושין דמגלגלין בין בטוען התובע טענת ברי וכו' בין בטוען טענת שמא וכו' ויותר קשה קושיא כעין זו בדברי הרב נמוקי יוסף דמוקי מתניתין במאמינו ואח"כ כתב דמסיפא דמתניתין דאמר זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו משמע דכשהגלגול הוא טענת שמא דאין אומרים מתוך שאינו יכול להשבע משלם דאל"כ אמאי יחלוקו מיגו דמשתבע דמתה כדרכה לישתבע על הגילגול ומתוך שאינו יכול לישבע משלם ומאי קושיא והא איהו גופא מוקי מתניתין לעיל במאמינו וצ"ע לתרץ כל זה, ומה שתירץ הרב"י דלא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם בשבועה הבאה ע"י גילגול כ"כ הרא"ש וכתבו הטור ז"ל בהלכות טוען סימן ע"ה והרב הנמוקי דחה סברא זו מההיא דשני עבדים אחד גדול ואחד קטן ואמרינן בגמרא דזכה הלוקח בגדול היכא דהמוכר אומר איני יודע דמתוך שאינו יכול לישבע משלם ושבועה בעבדים ליתא אלא ע"י גילגול. וראיתי לטור בח"מ סימן רכ"ד שכתב בהא דשני עבדים ואם יש עסק שבועה ביניהם כגון שתובע שני עבדים בכסותם ומודה על האחד ונראה דיצא לו כן מהא דאמר ר"נ הכא שיש עסק שבועה ביניהם ומוקי מתניתין דהכא בשתי פרות מש"ה מוקי ההיא דהתם בשני עבדים וכ"כ שם הרב"י ותמיה לי טובא דבשלמא הכא צריך לאוקומי בשני פרות משום דאם היא פרה אחת כשזה אומר איני יודע אם שאולה אם שכורה דאם היא שכורה אינו חייב לו כלל אבל הכא כשהמוכר אומר איני יודע אם הגדול או הקטן בכסותו הא ע"כ מודה בכסותו של קטן וא"כ הרי הודה לו במקצת ויש עסק שבועה וחייב ולא צריך לאוקומי אלא כדמשמע פשטא דמתניתין שהלוקח תובע הגדול והמוכר אומר איני יודע אם הגדול או קטן והוא דבר ברור בעיני ודו"ק:

2 בית יוסף פתח ↗

ולא מיבעיא כאן שהוא בא להוציא וכו' דקיימא לן הוגלד פי המכה בידוע שנעשה שלשה ימים קודם השחיטה וכו' או יפרע אפילו הוא מוחזק וכו' ברייתא זו שכתבתי בסמוך איתא נמי בפרק אלו טרפות חולין דף נ: וכתבו התוס' והרא"ש המע"ה פי' על הלוקח להביא ראיה שברשות מוכר נטרפה אע"פ שלא נתן מעות עדיין כאן נמצאו וכאן היו כדאמרינן בסוף פ' המדיר והא דקרי ליה מוציא משום דמסתמא כל כמה דלא יהיב זוזי לא יהבי ליה חיותא וכך הם דברי הרמב"ם שכתב בפ"כ מהלכות מכירה לא הוגלד פי המכה הרי הדבר ספק ועל הטבח להביא ראיה שקודם לקיחתו נטרפה שהרי ברשותו נולד הספק ואם לא הביא ראיה ישלם הדמים למוכר וכתב ה"ה זה מבואר בסוגיא שם אליבא דשמואל דכי אמרינן בברייתא לא הוגלד פי המכה המוציא מחבירו עליו הראיה דוקא כשנתן הטבח מעות אבל לא נתן הטבח מעות אין על המוכר להביא ראיה אלא מוציאין מן הטבח בלא ראיה וכן נתבאר בהלכות ומ"מ כבר כתבתי שיש פוסקים דלא כשמואל וכאן אם לא נתן הטבח דמי על המוכר להביא ראיה ובלא ראיה אין מוציאין מן הטבח וכן הרשב"א ז"ל הקשה לדברי המחבר לומר דסוגיין דלא כהלכתא עכ"ל: ומה שאמר רבינו ושאר טריפות כגון מחמת סירכא יתבאר לקמן וכו' בסימן רל"ב: כתב המרדכי בפ' הזהב שמעון שמכר סוס לראובן ביין ומשך ראובן הסוס ועדיין היין בידו ואח"כ בא עכו"ם אחד ואמר שהסוס נגנב ממנו ולקח הסוס וראובן מעכב היין הדין עם שמעון שכיון שמשך הסוס נקנה היין לשמעון ומה שטוען שהוא מקח טעות כיון שאין שמעון מודה שהעכו"ם לקחו בדין שודאי נגנב ממנו סתם עכו"ם אנסים הם כדאמרינן בפרק חזקת הבתים בבא בתרא מה: ואין צריך שמעון לישבע שאינו יודע שהוא גנוב ומיהו אם יש עדות ששמעון היה יודע שגנב ובדין לקחו העכו"ם הוי מקח טעות וכן כתוב בתשובות מיימון דספר קנין סימן ו'. וכתב עוד המוכר סוס לחבירו ונמצא בו מום משביעין המוכר שלא ידע ולא הרגיש במום זה מעיקרא:

2 דרישה פתח ↗

כגון שלקח הבהמה כו' ומצא נקב בבית הכוסות ל' הברייתא נקט הרא"ש והביאה הגמרא שם דמיירי בבית הכוסות ומחלק בין ניקב לצד אחד לניקב לב' צדדים ושם נקט בית הכוסות לדקדוק א"נ לרבותא כמ"ש התוספות בפא"ט ע"ש דף נ' ע"ב ואגב נקטא ג"כ בסיפא אבל הרא"ש הומ"ל כאן בקיצור אם ניקב א' מאברים הפנימים שנטרפה בו ואין ידוע אם קודם המשיכה נעשה או אח"כ כו' וק"ל:

1 המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת ואין ידוע אם מת קודם משיכה או לאחר משיכה כתב רב אלפס שאם היה עומד בבית בעל החמור עליו להביא ראיה אבל אם היה עומד בסימטא אז צריך בעל הפרה להביא ראיה וכן כתב הרמב"ם ז"ל אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב שאפילו אם עומד בבית בעל החמור על בעל הפרה להביא ראיה דכיון שמשך בעל החמור את הפרה נקנה החמור לבעל הפרה בכל מקום שהוא וכיון שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה:

2 ולא מיבעיא כאן שהוא בא להוציא אלא אפילו להחזיק מה שבידו עליו להביא ראיה כגון שלקח בהמה מחבירו ושחטה ומצא נקב בבית הכוסות דקיימא לן הוגלד פי המכה בידוע שנעשה ג' ימים קודם שחיטה ואם שחטה בתוך ג' ימים שקנאה הוי מקח טעות לא שחטה תוך ג' ימים הוי ספק אם היה כן בשעה שקנאה או לא וכיון שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה שהיתה טרפה בשעה שקנאה או יפרע אפילו אם הוא מוחזק שעדיין לא פרע המעות ושאר טריפות כגון מחמת סירכא יתבאר לקמן בענין המומין אם מבטל המקח:

1 ב"ח פתח ↗

המחליף וכו'. בפ' המדיר אסיק רמי בר יחזקאל משמיה דשמואל כל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה ונחלקו בפירושו. האלפסי והרמב"ם והסמ"ג מפרשים דה"ק דעל בעל החמור שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה שהרי החמור עדיין ברשותו הוא כיון שלא משכו בעל הפרה מרשותו בעודו חי ואף ע"פ שלא נתבאר בדבריהם חילוק זה שכ' רבינו בין עומד בבית בעל החמור לעומד בסימטא מ"מ כבר פירש הרא"ש לדעתם דאין זה אלא כשמת החמור ברשות בעל החמור אבל בעומד בסימטא על בעל הפרה להביא ראיה והוא ז"ל חלק ע"ז ופירש דאפילו מת החמור ברשות בעל החמור על בעל הפרה להביא ראיה דכבר החמור עומד ברשות בעל הפרה מיד לאחר משיכת הפרה וא"כ הספק נולד ברשותו: ומ"ש רבינו ואין ידוע אם מת קודם משיכה וכו'. משמע מדבריו דה"ק דאין ידוע לנו אע"פ שכל אחד טוען ברי יודע אני אפ"ה על בעל החמור להביא ראיה וכן פרש"י זה אומר עד שלא משכתי את פרתי מת חמורך וזה אומר משמשכת מת ואצ"ל בששניהם טוענין שמא וכההיא דהוגלד פי המכה דהוה ספק לשניהם אם היה כן בשעה שקנאה אבל ה' המגיד כתב בשם קצת מפרשים דאם היה בעל החמור טוען ברי על בעל הפרה להביא ראיה וכבר האריך ב"י עיין עליו. ואין להקשות לפי דעת הרא"ש א"כ לעיל בסי' רכ"ג נמי נימא כה"ג דמשמשך בעל הפרה את החמור מיד הפרה עומדת ברשות בעל החמור ונימא דבספק על בעל הפרה להביא ראיה דהא פשיטא כיון דבע"כ צ"ל דלא קאמר ליה פרה מעוברת ולא פרה זו דא"כ אין כאן ספק דפשיטא דזכה בעל החמור בפרה ובולד א"כ אע"פ שהפרה עומדת מיד ברשות בעל החמור מ"מ הולד עומד ברשות בעל הפרה דהחליפין לא הוי אלא חמור בפרה סתם ובמשיכת החמור אין הולד עומד ברשות בעל החמור כיון שהחליפין לא היו רק על הפרה ולולד אית ליה חזקת מרא קמא:

1 פרישה פתח ↗

המחליף פרה בחמור כו' עד"ר שם כתבתי במאי פליגי הרי"ף והרא"ש: ומשך בעל החמור את הפרה ולעיל בסימן שלפני זה כ' ומשך בעל הפרה את החמור אידי ואידי ל' הגמרא נקט חדא מתני' בפ' השואל וכנ"ל חדא מימרא דשמואל בפ' המדיר וכנ"ל: שאם היה עומד בבית בעל החמור עליו להביא ראיה כו' משום דכאן נמצא כאן היה ואית לן למימר שמא קודם משיכה מת: אז צריך בעל הפרה להביא ראיה ואם לא הביא ראיה ישבע בעל החמור היסת שלא ידע אימת מת ופטור: וכיון שנולד הספק ברשותו כו' גם התוס' שם סוף דף ע"ו כתבו כמ"ש הרא"ש כאן וכתבו עוד ז"ל וא"ת בפ' השואל גבי המחליף פרה בחמור ומשך בעל הפרה את החמור וילדה הפרה פריך הגמרא וניחזי ברשותיה דמאן קיימי וליהוי אידך המע"ה וכמ"ש בדרישה בסימן שלפני זה משמע אי הוה ברשות בעל הפרה על בעל החמור להביא ראיה ואמאי והלא נולד הספק ברשותו דאחר שמשך בעל הפרה את החמור נודע שנולדה הפרה. וצריך לחלק בין ספק שנולד לטיבותיה לספק שנולד לגריעותיה עכ"ל התוס' ונראה דכוונתן בקושייתן הוא זה דנאמר גם שם מיד אחר שהומשך החמור עומדת הפרה ברשות בעל החמור ונוקמי הפרה אחזקת שלא ילדה בשעת משיכה כמו שאמרינן כאן שנוקים החמור אחזקתיה שהיה חי בשעת משיכה ומשני דוקא בספיקא לריעותיה אזלינן בתר הרשות שנולד הספק ומוקמינן אחזקה קמא אבל בספיקא לטיבותיה כי הך דמחליף פרה בחמור וילדה לא אמרינן דנוקי אחזקה דלא ילדה בשעת משיכה אלא אמרינן המע"ה ולכאורה היה נראה לחלק דלעולם אמרינן דלאחר המשיכה הרי כל א' יזכה בה כמות שהיא נמצאת עתה לפנינו ומש"ה הכא בחמור שנמצא שמת ובפרה שנמצא נקב בבית הכוסות כל א' צריך ליקחנה כמות שהיא אם אין לו ראיה ומה"ט נמי אמרינן בפרה שהולידה ואינו ידוע אימת דבעל החמור צריך לקבל הפרה כמות שהיא נמצאת עתה לפנינו והרי היא עתה בלא ולד ועוד נראה לחלק בע"א דדוקא הכא דהחליף הפרה בחמור ידוע ובמשיכת הפרה זכה הלה בחמור מש"ה מיקרי עומד ברשותו משא"כ במחליף פרה בחמור ומשך החמור וילדה הפרה ומחולקים בולד דלעולם לא נתברר אי הוה הולד בכלל הקנין או לא דיכול להיות שלא נתעברה או שלא תלד ולד קיים ונתקיים הקנין זולת הולד ודוק:

2 ב"ח פתח ↗

ול"מ וכו'. ג"ז שם בברייתא וכמו שפי' התוס' והרא"ש דעל הלוקח להביא ראיה אף על פי שלא נתן עדיין מעות וכן פסק הרמב"ם בספ"ב מה"מ:

2 פרישה פתח ↗

ול"מ כאן כצ"ל והאי ל' ל"מ שכ"ר אליבא דהרא"ש כתבו דאילו לרי"ף לא שייך ל' ל"מ דאדרבה כ"ש הוא התם דכיון שהפרה עומדת ברשות הלוקח וברשותו נולד הספק אמרינן כאן נמצא וכאן היה ועליו להביא ראיה וק"ל: ומצא נקב בבית הכוסות עבד"ר: וכיון שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה ע"ל ס"ס ר"ל ורל"ב מ"ש ואע"ג דל' הברייתא בזה הוא המע"ה היינו משום דמסתמא אינו מוסר המוכר הפרה ללוקח בלא דמים אבל אם מסרו להלוקח בלא דמים ג"כ על הלוקח להביא ראיה אע"ג דהוא המחזיק וכן איתא שם בגמרא אלא דהרי"ף ס"ל דהיינו דוקא כשהנקב נמצא והבהמה עומדת ברשות הלוקח ולא כשנמצא והיתה עדיין בבית המוכר ע"ש:

« טור Choshen Mishpat 223 טור Choshen Mishpat 225 »