טור, חושן משפט ר״ז

1 הלכות מוכר על תנאי ודיני אסמכתא המקנה לחבירו בין קרקע בין מטלטלין על תנאי שאפשר לקיימו אם יתקיים התנאי נתקיים המקח שהוקנה לא נתקיים התנאי לא נתקיים המקח וכתב הרמב"ם בין שהתנה מקנה או הקונה ע"כ:

2 וצריך לחלק בדבר שאם התנה המוכר בתנאי שהוא לטובת הלוקח אין זה תנאי כההוא דזבין ארעא לחבריה שלא באחריות ובתר הכי א"ל מוכר ללוקח אם יטרפוה מינך מגבינא לך שופרא שבחא ופירי דאסיקנא דלא הוי תנאה שהלוקח היה צריך שיתנה זה התנאי ומיהו כתב א"א הרא"ש דווקא שבתחילת הקנין פסקו שלא באחריות ועדיין לא נגמר המקח כגון שנתן המעות ולא כתבו השטר ובאתרא דקנו בשטרא וכיוצא באלו בכי האי גוונא כיון שנתרצה הלוקח בתחילת המקח ליקח שלא באחריות אף ע"פ שאמר לו המוכר אח"כ קודם שנגמר המקח שמקבל עליו אחריות אינו תנאי כיון שלא התנה הלוקח תנאו אמרינן שלא חשש עליו אבל אם בתחילת המכר אמר המוכר ללוקח קני לך שדי ואי טרפי לה מינך מגבינא לך שופרא וכו' הוי תנאי גמור אע"פ שהלוקח צריך לתנאי ומוכר התנה אותו כי בודאי לא נתכוון לוקח לקנות אלא כפי מה שפירש לו המוכר:

3 ואין התנאי מבטל המקח אא"כ התנה בכל דיני התנאי בתנאי כפול ככל משפטיו כאשר פירשתי בספר אבן העזר:

4 ומיהו יש דבר שאין צריך אפילו להתנות אלא כיון שאומר שלדעת כן מוכר הוה ליה כאילו התנה כההוא דזבין לנכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל ולא אמר כלום בשעת המכר ולא עלה ואסיקנא שם שהמקח קיים משום דהויא דברים שבלב כיון שלא אמר בשעת המכר כלום אבל אי אמר בשעת המכר שלדעת כן הוא מוכר ולא עלה לא נתקיים המקח אע"פ שלא התנה בפירוש:

5 ופירש רש"י דדוקא במוכר קרקעותיו לפי שאין דרך בני אדם למכור קרקעות שהוא מתפרנס מהם אם לא שהיה דעתו לעקור דירתו מכאן אבל מכר כל מטלטליו אפילו אי אמר בשעת המכר על דעת לילך לא"י ולא הלך המקח קיים אם לא שהתנה לפי שפעמים אדם מוכר מטלטלין אפי' אם דעתו לישאר כאן:

6 ואם פירש בשעת המכר על דעת לדור במקום פלוני והלך לשם וצר לו המקום מלדור שם המקח קיים כיון שעלה ואם יארע לו סכנה בדרך שאינו רשאי לילך שם אלא בחבורה המכר בטל שלא היה בדעתו אלא על תנאי שיוכל לילך שם בלא שום אונס וכיון שאינו יכול לילך בלא חבורה הוי אונס:

7 וכן הדין נמי במוכר חפץ לקנות בדמיו דבר ידוע ולא איצטריכו ליה זוזי אם אמר בשעת מכר שלדעת כן הוא מוכר המכר בטל אע"פ שלא התנה ואם לא אמר הוי דברים שבלב והמקח קיים וכתב ר"ח דוקא במוכר קרקע הוא דהוי האי דינא אבל לא במטלטלין אלא כיון שמשך קנה ושוב אין המוכר יכול לבטלו ודוקא דלא אצטריכו ליה זוזי משום דבר שנתחדש אח"כ כההיא בצורתא דהוה בנהרדעא זבינהו לאפדנייהו למיזבן חטי ולבסוף אתו וזלו חטי או שמכר נכסים לקנות דבר ידוע ואח"כ חזר בו המוכר ולא רצה למוכרה לו אבל אם הוא בעצמו חזר בו ולא רצה לקנות אותו הדבר שמכר נכסיו בשבילו כדי לקנותו המקח קיים:

8 כתב הרמב"ם מי שהקנה לחבירו והתנה עליו על מנת שתתן מקח זה או תמכרנו לפלוני אם מכרו אם נתנו לאותו פלוני קנה ואם לא קיים התנאי אלא מכרו לאחר או שלא מכרו או נתנו בזמן שקבע לו לא קנה:

9 מכר קרקע והתנה המוכר שיחזירנו לו כשיהיה לו המעות צריך להחזירו לו כשיביא לו מעותיו לפיכך אסור לו ללוקח לאכול הפירות דהוי להו הנך זוזי כהלואה גביה:

10 אבל אם אמר הלוקח מעצמו אחזירנו לך כשתרצה או לאחר שהתנה עליו המוכר השיב הלוקח כן אעשה אם לא תשתנה דעתי אבל אם תשתנה דעתי ולא ארצה להחזירה איני מתחייב להחזירה אין כאן תנאי לפיכך יכול הלוקח לאכול פירות שאף אם יחזירנו לו אח"כ הוי כמוכרו לו מעתה:

11 לשון הרמב"ם ז"ל מכר לו סתם ואמר לו הלוקח מדעתו כשיהיה לך מעות תביאם ואני אחזיר לך הקרקע הרי זה תנאו קיים והלוקח אוכל פירות ואין זה אבק רבית שהרי מדעתו חייב את עצמו לתנאי זה ע"כ ואיני מבין דבריו כיון שמחשיב אותו תנאי וצריך הלוקח לקיימו א"כ היאך יאכל הפירות אלא ודאי אין כאן תנאי כלל:

12 בספר יורה דעה בהלכות רבית כתבתי מכר לו שדה ונתן לו קצת מהדמים ואמר לו כשתביא יתר המעות טול את שלך:

13 הלוהו על שדהו מאה זהובים והוא שוה יותר וא"ל אם לא תפרעני עד ג' שנים תהא שלי הוי אסמכתא ולא קני ואם אמר לו אם לא תפרעני עד ג' שנים תהא שלי מעכשיו קנה ואם בתחילה כשלוה ממנו הקפיד שלא למשכן אלא שדה זו דווקא קנה אפילו בלא מעכשיו ואם אמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו אפילו לא אמר מעכשיו מהני שאינו יכול להגבותו ממקום אחר ולא זה יכול לתבוע ממנו שיפרע לו ממקום אחר ומיהו אם ירצה יכול לסלקו במעות וכל היכא שלא קנה השדה משום דהוי אסמכתא הפירות שאכל תוך ג' שנים א"צ להחזיר דהוי אבק רבית ואם אכלן אחר ג' שנים מפני שהלוה היה סבור שנחלטה לו והניח לו לאכול ושוב נודע לו שלא נחלטה לו צריך להחזיר לו הפירות שאכל ׃

14 כתב הרמב״ם ז״ל בד"א שקנה כשמקיים התנאי שקנו ממנו באחד מן הדרכים שקונין בהם אלא שהתנה שיהיה על תנאי לפיכך אם נתקיים התנאי נתקיים המקח אבל אם לא קנו ממנו עתה והתנה שאם לא יתקיים לא יקנה אע"פ שנתקיים לא יקנה כיצד מכר או נתן לו בית על תנאי שילך ביום פלוני למקום פלוני והחזיק בו עתה אם קיים תנאו והלך ביום פלוני למקום פלוני קנה ואם לאו לא קנה אבל אם התנה ואמר אם תלך למקום פלוני ביום פלוני או תביא לי דבר פלוני אמכור לך בית זה או אתננו לך וקיים תנאו והלך ביום פלוני למקום פלוני ואח"כ החזיק בבית לא קנאו שזו אסמכתא היא שסמך קנייתו לעשות כך וכך וכל אסמכתא לא קניא שהרי לא גמר להקנות:

15 לפיכך הנותן ערבון לחבירו על המקח ואומר אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך ואמר המוכר אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך אם חוזר הלוקח קנה המוכר הערבון שהרי הוא תחת ידו ואם חזר המוכר אין מחייבין אותו לכפול הערבון שזו היא אסמכתא:

16 וכן כל תנאים שמתנין בני אדם ביניהם אע"פ שהן בעדים ובשטר אם יהיה כך או אם תעשה כך אתן לך כך וכך או אקנה לך בית זה ואם לא יהיה כך או אם לא תעשה כך לא אקנה לך ולא אתן לך אף על פי שעשה לא קנה שכל האומר אם יהיה אם לא יהיה לא גמר והקנה שהרי אין דעתו סומכת שמא יהיה או לא יהיה ע"כ והראב"ד השיג עליו במ"ש שהמוכר קונה את הערבון מפני שהוא בידו וכן פי' רש"י שאף הלוקח אינו מוחל אם חוזר בו ובמה שכתב אם יהיה ואם לא יהיה ולא חילק בין היכא שהוא בידו אם לאו זה תימה דבגמרא מחלק בזה ור"י חילק בו ופירש דבר שאינו בידו והוא תלוי ביד אחרים כגון האומר קנה לי יין ממקום פלוני או כיוצא בזה ואם לאו תתחייב לי בכך וכך אסמכתא היא דלא גמר ומקנה דשמא לא ירצו המוכרים למכור לו היין שהיה לו לקנות לפיכך לא גמר ומקנה אפילו אי לא גזים:

17 ודבר שאין בידו כלל ואין דבר לתלות בו לומר דאדעתא דהכי התנה שהוא סבור שמא יבא לידי כך כגון שחק בקוביא וכיוצא בו שאינו יודע אם ינצח אם לאו ואפ"ה התנה ודאי מספק גמר ומקני בד"א כששוחקין במעות מוכנין אבל אם שוחקין באמנה אין מוציאין הימנו מה שהפסיד:

18 והמתנה על דבר שבידו לעשות אי לא גזים כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטב לא הוי אסמכתא ואם גזים שאמר אשלם אלפא זוזי הוי אסמכתא דלא גמר ומקנה ולא משלם אלא מה שהפסיד לפיכך כשהמוכר מקנה ללוקח על תנאי אם תעשה לי דבר פלוני תקנה הוי אסמכתא כיון שקיום התנאי אינו תלוי ביד המוכר אלא ביד הלוקח:

19 כתב הרמב"ם ז"ל כל האומר מעכשיו אין כאן אסמכתא כיצד אם לא באתי מכאן ועד ל' יום קנה בית זה מעכשיו וקנו מידו על זה ה"ז קנה אם לא בא בתוך הזמן שאילו לא גמר לו להקנותו לא הקנהו מעכשיו ואם קנו מידו בב"ד חשוב קנה והוא שיתפיס זכיותיו בב"ד והוא שלא יהיה אנוס כיצד התפיס שטרו או שוברו בב"ד וקנו מידו שאם לא יבא לזמן פלוני שיתננו לו לבעל דינו והגיע הזמן ולא בא הרי אלו נותנין ואם עכבו חולי או נהר ולא בא אין נותנין ע"כ וכ"כ א"א ז"ל שאם קנו מיניה בב"ד חשוב או מעכשיו קונה ונקרא ב"ד חשוב שלשה שבקיאין בדיני אסמכתא והחילוק שיש בין היכא דגזים או לא גזים ובין היכא שיש בידו לעשות מה שקיים עליו או אין בידו לעשות דכיון דבקיאין בדיני אסמכתא והקנה דלא כאסמכתא הפקר ב"ד הפקר ואם קנו מידו בב"ד חשוב קונה אפילו אם לא התפיס שטרו בב"ד:

20 כתב הרמב"ם ז"ל כשהיו רוצין חכמי ספרד להקנות באסמכתא היו עושין כך קונין מזה שהיה חייב לו מאה זהובים ואחר שחייב עצמו קונין מבעל חוב שכל זמן שיהיה כך או יעשה כך הרי החוב הזה מחול לו מעכשיו ואם לא יהיה כך או לא יעשה כך הריני תובעו בממון שחייב עצמו ועל דרך זה היו עושין כל התנאים ושידוכין וכל הענינים הדומה להן:

21 וא"א הרא"ש ז"ל כתב שקנס שעושין בשידוכין לקנוס החוזר בו אע"פ שגזים לא הוי אסמכתא דלית כאן מילתא יתירתא כי כדי הוא שיתחייב החוזר בו בקנס לדמי הבושת שבייש את חבירו והוא כמו אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא:

22 ושנים שהתנו ביניהן לקיים דבר אחד ונתנו ערבונות לקנס שמי שיחזור בו שיזכה חבירו בערבון לא יאמר אם אני חוזר בי אתן לך כך וכך והרי זה משכון על ממון שאתחייב לך אם אחזור בי דכי האי גוונא לא זכה במשכון כל זמן שאינו חייב לו כלום אלא צריך להקנות לו בסודר דלא כאסמכתא ובב"ד חשוב כדי שיתחייב לו מן הדין אם יחזור בו ואז יתן לו החפץ במשכון ואז יחול השיעבוד על המשכון כיון שנתחייב לו בקנס אם יחזור בו או יאמר אם אחזור בי תזכה בכך וכך ממון בגוף חפץ זה:

23 וששאלת שטר שכתוב בו אם לא יפרע לזמן פלוני שיתחייב בכך וכך ממון וכתוב בסוף השטר דלא כאסמכתא אם אותו הקנס נגבה בב"ד תשובה דע כי אסמכתא היא הא דגזים שקבל עליו אם לא יפרע בזמנו שיתחייב בדבר שלא היה חייב בו ואסמכתא לא קניא אלא בקנין מעכשיו ובב"ד חשוב אע"ג דכתיב בשטר דלא כאסמכתא לא מהני מידי דהא חזינן דאסמכתא היא ומאי אהני דכתב דלא כאסמכתא:

24 שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן היה לו פרה והיה ירא לשוחטה שמא תמצא טריפה א"ל שמעון שחוט אותה ואם תמצא טריפה אתן לך בשביל בשרה כך וכך ואם תמצא כשרה תן לי כך וכך ונתן שמעון משכון ביד שליש ושחט ראובן את הפרה ונטרפה והתחילו למכור הבשר וגבה שמעון המעות עד כדי חציה וראה שמעון שהיה מפסיד בה וחזר בו וא"ל טול מעותיך והשיב לו ראובן כבר קניתי המשכון ואינך יכול לחזור בך ואמר שמעון כי לא קנאו כי אסמכתא היתה אם תמצא טריפה או כשרה ילמדנו רבינו עם מי הדין וא"ת לנו שהדין עם ראובן המשכון שבידו אינו שוה כנגד כל המעות ואי מתחייב שמעון להשלים על המשכון או נאמר שלא קנה אלא כנגד המשכון תשובה יראה לי שמקח זה נעשה בלא קנין כי לא היה כאן אלא דברים בעלמא ויכול שמעון לחזור בו אע"פ שנתן משכון ביד שליש בשביל זה לא נגמר המקח חדא דמעות אינן קונות ועוד אפילו אי הוו מעות קונות נתינת המשכון אינו קונה דאילו משך שמעון הפרה מחיים לקנותה אפילו אם תהיה הפרה טריפה או אם הגביה הבשר אחר שנשחטה אז ודאי קנאה ולא מצי למיהדר ביה ולא הוי אסמכתא דלא דמי לאם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי דהתם גזים והכא לא גזים:

25 ואפילו א"ת דהכא נמי גזים דשמא קנה בשר טריפה יותר מכדי שויה כדי שישחטנה מ"מ כיון שהתנה שמעון תן לי כך וכך אדעתא דבעי למיקני גמר ומקני כדאמרינן גבי ב' בני אדם שהמרו זה את זה ופי' ר"ת ז"ל דלא הוי אסמכתא דאגב דבעי למיקני גמר ומקני:

26 כתב הרמב"ם ז"ל המחייב עצמו לאחד ממון בלא תנאי כלל אף על פי שלא היה חייב לו כלום ה"ז חייב שדבר זה מתנה הוא ואינה אסמכתא:

27 חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון הריני חייב לזון אותך או לכסות אותך ה' שנים אע"פ שקנו מידו לא משתעבד שזה כמו מתנה היא ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה וכן הורו רבותי:

28 ומפני מה הפוסק לזון בת אשתו חמש שנים חייב לזונה מפני שפוסק בשעת נישואין ודומה לדברים הנקנין באמירה והראב"ד השיג עליו:

29 וכן נראה מתשובות א"א ז"ל ששאלוהו על ראובן שנתחייב לשמעון בשטר בקנין גמור על נכסיו כל מה שיצטרך שמעון במאכל ובמשתה ובכסות עד יום פטירתו והכל לפי כבודו ועתה אומר לשמעון אני אשלח לך משולחני מה שאוכל ואשתה בכל יום כפי צרכך ושמעון אומר איני רוצה לצפות לשלחנך אלא תן לי מעות ואקנה ואוכל כשארצה ועוד שואל מראובן שיתן לו שמש לשמשו ולקנות לו מה שצריך כי חייב עצמו הכל לפי כבודו ואין כבודו להיות בלי שמש ואם יראה לו ששואל יותר מן הראוי ישומו ב"ד כמה צריך ויתן לו תשובה אחרי שראובן חייב עצמו ליתן לשמעון מאכל ומשתה וכסות לפי כבודו ולפי הראוי לו רואין אם שמעון היה מתפרנס כל ימיו בתוך ביתו ולא סמך על שלחן אחרים גם עתה נמי מחוייב ראובן ליתן לו מעות שיקנה צרכי אכילה ושתיה כפי מה שישומו ב"ד כמה ראוי ליתנו לצורך אכילה ושתיה לפי כבודו וגם אם היה רגיל שמעון שמלאכתו נעשית על ידי שליח לקנות לו צרכי אכילה ושתיה ולא היה הולך מעצמו לשוק לקנות גם עתה צריך ראובן להמציא לו שליח להנהיגו לפי כבודו הראוי לו כאשר הורגל מימי קדם דאדעתא דהכי שעבד לו כל נכסיו: