טור, חושן משפט קס״ז

מהדורה: חושן משפט, וילנה תרכ"ג

« טור Choshen Mishpat 166 טור Choshen Mishpat 168 »

1 בית יוסף פתח ↗

שתי גנות זו אצל זו משנה שם בסוף מציעא דף קיח: ב' גנות זו על גב זו וירק בנתים ר' מאיר אומר של עליון ר' יהודה אומר של תחתון ר' שמעון אומר כל שהעליון יכול לפשוט ידו וליטול הרי הוא שלו והשאר של תחתון. ופרש"י ב' גנות זו ע"ג זו סמוכות לזו האחת קרקעיתה גבוה ושאצלה קרקעיתה נמוך והירק בנתים בזקיפת גובה שזו גבוהה מזו כל שהעליון יכול לפשוט ידו וליטול הרי אלו שלו כדקא אמר רבי מאיר הואיל ומעפרו היא חיה והשאר של תחתון והעליון הוא גופיה אפקורי מפקר להו לגביה שגנאי הוא ליטול רשות ליכנס לתוך של חבירו וללקוט וכתבו הרי"ף והרא"ש אמר ר"ל הלכה כר"ש אמרי דבי ר' ינאי ובלבד שלא יאנס וכן הלכתא עכ"ל. ותו אמרינן בגמ' בעי רב ענן ואיתימא ר' ירמיה מגיע לנופו ואין מגיע לעיקרו מגיע לעיקרו ואין מגיע לנופו מאי תיקו. והרא"ש לא גריס אלא מגיע לנופו ואין מגיע לעיקרו מאי תיקו. ותמיהני למה עלתה בעיא זו בתיקו כיון דטעמא דר"ש כל שהעליון יכול ליטול בפשיטת יד אינו מתייאש ממנו ומן השאר הוא מתייאש כי הוא בוש לשאול רשות מחבירו לירד למטה ויקחנו א"כ מיפשטא שפיר הך בעיא שכל שהעיקר נתלה עם הנוף של העליון והשאר לתחתון ונ"ל דה"נ אפשר שהוא בוש מלתלוש העיקר ע"י הנוף כי חבירו יראה מקום העיקר בחלקו ויאמר בתוך גנתי נכנס שלא מדעתי הילכך מעיקרא מתייאש ממנו כדי שלא יאמר חבירו עליו גנאי הוא שנכנס לתוך גנתו שלא מדעתו וגירסת הרמב"ם בפרק ד' מהלכות שכנים כגירסת הרא"ש ולגירסתו משמע שאם מגיע לעיקרו ואין מגיע לנופו הרי הוא של עליון. ולפי גירסת ספרינו ג"ז בעיא וגם זה יתיישב משום דכיון שאינו מגיע לנוף אפשר שמתבייש מחבירו פן ילעוז עליו לומר שהוא נוטל מה שבתוך תחומו הילכך מתייאש ממנו וה"ה כתב בפרק הנזכר ויש גירסא מגיע לעיקרו ואין מגיע לנופו מהו ואפשר שכיון לגירסתנו א"נ היא גירסא אחרת דפשיט ליה במגיע לנופו ואין מגיע לעיקרו להאי גיסא או להאי גיסא ולא מיבעיא ליה אלא במגיע לעיקרו ואין מגיע לנופו והרי"ף לא הזכיר בעיא זו ולא ידעתי למה: והשאר של תחתון אפי' הוא גבוה וכו': ואם ידו של עליון מגעת וכו': ואם יד העליון מגיע לעיקר וכו' כבר נתבאר בסמוך ורבינו תפס כגירסתינו והתימה שלא תפס כגירסת הרא"ש: ומ"ש לפיכך לא יטול אלא חולקין כלומר כדין ממון המוטל בספק חולקין והרמב"ם כתב פ"ד מלכות שכנים לא יטול העליון ולא כ' חולקין ונ"ל טעמו משום דהתחתון הוי כמו מוחזק בו: ואם נטלו וכו' נ"ל להגיה אין מוציאין וכן מצאתי בספר מדוייק וכ"כ הרמב"ם בפרק הנזכר:

1 דרישה פתח ↗

כל שהעליון יכול לפשוט כו' שם בדף האחרון דב"מ תנן שתי גנות זו ע"ג זו והירק בנתים ר"מ אומר של עליון רבי יודא אומר של תחתון אמר רבי מאיר אם ירצה העליון ליקח את עפרו אין כאן ירק אמר רבי יודא אם ירצה התחתון למלאות את גינתו אין כאן ירק א"ר מאיר מאחר ששניהן יכולים למחות זה על זה רואין מהיכן ירק זה חי א"ר שמעון כל שהעליון יכול לפשוט את ידו וליטול הרי הוא שלו והשאר של תחתון עכ"ל המשנה ופירש"י כו' עב"ח שהביאו ופסקו בגמרא הלכתא כר"ש ובלבד שלא יאנס עוד שם בעי רב ענן ואיתימא רבי ירמיה מגיע לנופו ואין מגיע לעיקרו מגיע לעיקרו ואין מגיע לנופו מאי תיקו זו גירסת ספרינו אבל הרא"ש לא גרס אלא מגיע לנופו ואין מגיע לעיקרו מאי וכן גירסת הרמב"ם והרי"ף לא הביא איבעיא זו כלל וצריכים אנו למודעי מ"ט דהני רבוותא דזה גרס כך וזה גרס כך ומ"ט דרבינו דלא תפס גירסת הרא"ש והניחו הב"י בתימה ע"ש ועוד צריך טעם דבהגיע לנופו ולא לעיקר כתב הרמב"ם לא יטול ולא כתב חולקין ע"ש ועוד דרבינו כתב בעיא דהגיע לעיקר כו' תחילה ובגמרא איבעיא ליה בהגיע לנופו תחילה. וליישב כ"ז אקדים לך שתי הקדמות. הא' שאף שפירש"י שטעמו של ר"ש הוא משום דס"ל כר"מ וכנ"ל אין טעם זה מוכרע דנוכל לומר טעם אחרינא וכמ"ש בפרישה דמסתבר לר"ש טעם דתרווייהו ומש"ה ס"ל כיון דיש ביד כ"א לגרום שלא יגדל הירק זה נוטל עד שידו מגעת בו כו'. השנית דכתב המ"מ שם בפ"ד דשכנים על הא דכתב הרמב"ם שם היה מגיע לנופו כו' בעיא דלא איפשיטא שם וי"ג היה מגיע לעיקרו ואין מגיע לנופו מהו עכ"ל ועוד דע שהרא"ש כ' שם ז"ל בעי רבי ירמיה הגיע לנופו ואין מגיע לעיקרו מאי תיקו ותמיהני למה עלתה איבעיא זו בתיקו כיון דטעמא דר"ש משום דכל מה שהעליון יכול ליטול בפשיטת יד אינו מתייאש ממנו ומן השאר הוא מתייאש כו' אם כן מיפשטא שפיר הך האיבעיא דכל שהעיקר נתלש עם הנוף הוא של העליון והשאר הוא לתחתון עכ"ל והנה נראה דרבינו מפני זאת הקושיא שהיא לטעם של רש"י דוקא וכמ"ש הרא"ש כיון שהטעם כו' וגם מפני גירסת הספרים שמצא רבינו וכמ"ש ג"כ בספרים שלנו שאיבעיא ליה ג"כ הגיע לעיקרו ולא לנופו דלטעם של רש"י אין טעם לאיבעיא זו כלל ומ"ש ב"י דגם בכה"ג י"ל דמפקירו משום דחושש פן ילעוז עליו חבירו שנוטל מה שהוא בתוך תחומו הוא דוחק כיון שמגיע לעיקרו ויכול לתלוש בדרך התלישה אדרבה התחתון לא יטלנו ויפקירנו מהאי חששא וניחא לנו לומר כן מאחר שמן הדין הכל שלו בשלמא בהגיע לנופו ולא לעיקר יש טעם כיון דסדר התלישה הוא מן העיקר ואמר התחתון שהעליון נכנס לגינתו שלא מדעתו ותלשו והוא גנאי להעליון וכמ"ש הב"י וגם משום דשדינן הנוף בתר עיקר מכח זה ס"ל לרבינו דר"ש ס"ל אידך טעמא שכתבתי בפרישה והשתא שפיר קמיבעיא ליה בתרווייהו כיון דלכל אחד מה שגדל בתחומו הוא שלו מדינא ומשה"נ הקדים רבינו הך בעיא דהגיע לעיקר כו' משום דהיא הוכחה על נגד טעמו של רש"י וטעם של האיבעיות הללו הוא כמ"ש בפרישה וס"ל לרבינו דאף שהרא"ש תמה על ע"ז מ"מ לא איפשיטא האיבעיא ולא תמה כ"א על הטעם של רש"י וכמ"ש וכיון שיש טעם אחרינא שפיר גרסינן להן. והרי"ף ג"כ לא היה לפניו אלא בעיא דהגיע לנופו כו' וס"ל טעם של רש"י וכיון שיש לתמוה על האיבעיא לפי הטעם וכמו שכתב הרא"ש ל"ג לה כלל. והרמב"ם ג"כ לא היה לפניו אלא גי' הגיע לנופו כו' וכמ"ש ומכח קושיית הרא"ש ס"ל דהאיבעיא מיירי כשאין העיקר נתלש עם הנוף ואל תתמה ע"ז שהרי הרא"ש כתב והשאר הוא לתחתון ור"ל כשאינו נתלש העיקר עמו וקא מיבעיא ליה כיון שהעיקר אינו נתלש ונשאר להתחתון אמרינן דשדינן לנוף בתר העיקר וישאר ג"כ לתחתון או לא כיון דמ"מ הוא נתלש בהגעת יד העליון וכיון דעל העיקר לא קמיבעיא ובודאי היא של תחתון מש"ה כתב הרמב"ם דמאחר דלא איפשיטא לא יטול בנוף כיון דהתחתון מוחזק בהעיקר ואם נטלו אין מוציאין להנוף מידו אבל מהעיקר לא מיירי אבל רבינו שהיה לפניו ב' אבעיות ס"ל דקמיבעיא בנתלש העיקר עם נוף דומיא דאיבעיא אחרינא דהגיע לעיקר כו' דשם ודאי נתלש הנוף עמו וכיון דגם על העיקר קמיבעיא אין כאן שום מוחזק לחד מינהון מש"ה כתב חולקין נמצא דעולה הכל יפה בס"ד וחדא באידך תליא כפתור ופרח והב"י העלה כמעט כל הדברים הללו בצ"ע ואשר כתבתי הוא הנכון בעיני ודו"ק:

1 מלאכת שלמה על משנה בבא מציעא פתח ↗

שתי גנות וכו' פ' שני דגיטין דף כ"ב ותוס' פ' המקבל בבא מציעא דף ק"ז. וביד בהלכות שכנים פ"ד סימן ט'. ובטור ח"מ סימן קס"ז:

2 בית יוסף פתח ↗

אבל אילן העומד על המיצר וכו' בהמקבל קז. איתמר אילן העומד על המיצר אמר רב הנוטה לכאן לכאן והנוטה לכאן לכאן ושמואל אמר חולקין וכתבו הרי"ף והרא"ש דהלכתא כשמואל וכ"פ הרמב"ם בפ"ד מהלכות שכנים. וכתבו התוספות פרש"י אינו מיושב שפירש אילן שנטוע בקרקע סמוך למיצר השרשים נטועים בשל חבירו אלא נראה לפרש שהאילן עומד ממש על המיצר שהוא של שניהם ואין השרשים מתפשטים לקרקעו של זה יותר משל זה אך הענפים נוטים יותר לשל אחד מהם רב אמר הנוטה לכאן לכאן וכו' כיון שהשרשים שוים בשל זה כמו בשל זה אזלי' בתר הענפים מה שיש מן הענפים כנגד המיצר חולקין והשאר לרשות שנוטין הוי הכל שלו ושמואל אמר חולקין אזלינן בתר השרשים שהם שוים כמו כן יהיו שוים בענפים אבל אי נטוע כולו ברשות אחד והענפים נוטים ברשות חבירו בזה אמר רבי יוחנן בס"פ לא יחפור בבא בתרא כז: מביא וקורא שע"מ כן הנחיל יהושע את הארץ שיהו הענפים כולם לבעל השרשים ובהא מודו נמי רב ושמואל דשמעתין. ויש לדקדק בלשון רבינו שכתב בסמוך לפיכך לא יטול אלא חולקין וחזר וכתב אבל אילן העומד על המיצר חולקין ואע"ג דבתרווייהו קתני חולקין שייך למיתני אבל דבסמוך קתני דחולקין מספק אבל באילן העומד על המיצר חולקין מן הדין:

2 פרישה פתח ↗

אבל אילן כו' לשון ב"י אף ע"ג דבתרווייהו קתני חולקין שייך למיתני אבל דבסמוך קתני דחולקין מספק אבל באילן עומד על המיצר חולקין מן הדין עכ"ל ור"ל דנ"מ לענין תפיסה שבדינא קמא אם נטלו אין מוציאין מידו אבל באילן שעומד על המיצר כי נמי תפס מוציאין מידו וק"ל: אילן העומד על המיצר פלוגתא דרב ושמואל בב"מ דף ק"ז ופסק רבינו הילכתא כשמואל וע"פ התוס' דהתם ע"ש וע"ל סימן קנ"ה סמ"א שכתבתי בישוב דל"ת ממ"ש כאן למ"ש שם ודו"ק:

1 שתי גינות זו אצל זו וקרקעית האחת גבוה משל חברתה וירק גדל באותו הגובה כל שהעליון יכול לפשוט ידו וליטלו הוא שלו אע"פ שגם ידו של תחתון מגעת שם ובלבד שלא יאנס לפשוט ידו יותר מדאי והשאר הוא של תחתון אפילו אם הוא גבוה ממנו הרבה עד שצריך לעלות בסולם כדי ליטלו ואם ידו של עליון מגעת עד למטה כתב ה"ר אפרים ב"ר דוד ז"ל שהכל שלו חוץ מפחות מג' סמוך לקרקע שהוא ודאי של תחתון ואם יד העליון מגיע לעיקר ולא לנוף או לנוף ולא לעיקר מיבעיא ולא איפשיטא לפיכך לא יטול אלא חולקין ואם נטלו אין מוציאין אותו מידו:

2 אבל אילן העומד על המיצר חולקין פירותיו אפילו שהוא נוטה לתוך שדה של אחד מהם:

1 ב"ח פתח ↗

שתי גנות וכו'. משנה שם סוף מציעא פליגי בה ר"מ ור"י ור"ש ופסק ר"ל הלכה כר"ש דאמר כל שהעליון יכול לפשוט את ידו וליטול ה"ה שלו והשאר של תחתון ופי' רש"י דר"ש כר"מ ס"ל דמדינא הוא של עליון דהואיל ומעפרו הוא יונק וחי וגדל שלו הוא אלא דכל היכא שלא יכול העליון לפשוט את ידו וליטול צריך הוא ליכנס לרשותו של תחתון וללקוט וגנאי הוא לו ליטול רשות ממנו ליכנס שם א"כ עליון גופיה אפקורי מפקיר להו לגבי תחתון ולכן כתב רבינו כל שהעליון יכול לפשוט ידיו וליטול הוא שלו מדינא אע"פ שגם ידו של תחתון מגעת שם כיון דמעפרו של עליון הוא גדל אבל השאר הוא של תחתון דאפקורי מפקיר ליה ועל כן הוא של תחתון אפילו שצריך לעלות בסולם כדי ליטלו כיון דזכה בו מן ההפקר אלא שלא מצאתי כך מפורש לשום מחבר: ומ"ש רבינו ואם יד של העליון מגעת לעיקר וכו' מיבעיא ולא איפשיטא לפיכך לא יטול אלא חולקין ואם נטלו אין מוציאין אותו מידו. איכא למידק דמשמע דוקא נטלו עליון אבל נטלו תחתון מוציאין אותו מידו ומנ"ל לחלק בין נטלו עליון לנטלו תחתון ולהרמב"ם בפ"ד משכנים ניחא דכתב וז"ל היה מגיע לנופו ואינו מגיע לעיקרו לא יטול העליון ואם נטל אין מוציאין אותו מידו עכ"ל נראה דס"ל דתחתון הוי כמו מוחזק בו וכן פי' ב"י ולכן לא יטול העליון אלא הוא של תחתון אלא שאם נטלו אין מוציאין אותו מידו אבל רבינו דפסק דחולקים קשיא כדפי' ואפשר דכיון שראה שהרא"ש תמה למה עלתה בעיא זו בתיקו דנראה דכיון דיכול העליון לתלוש הנוף עם העיקר ה"ה של עליון א"כ מסתייה דנימא בהך תיקו דלכתחילה חולקין ואם נטל התחתון מוציאין מידו דשלא כדין נטל אבל אם נטל העליון אין מוציאין מידו כיון דמדינא הוא שלו:

1 פרישה פתח ↗

שתי גינות זו אצל זו שם דף קי"ח וכתבתי בדרישה ע"ש: כל שהעליון יכול לפשוט ידו וליטלו הוא שלו פי' מן הדין הכל של עליון הואיל ומעפרו היא חיה אלא שכל שאינו יכול להגיע בפשיטת ידו עליון גופא אפקורי הוא דאפקיר גבי תחתון שגנאי הוא ליטול רשות ליכנס לתוך של חבירו וללקוט כן פירש"י ואיכא למימר טעם אחר דכיון ששניהן יכולים זה על זה דאם ירצה העליון יקח עפרו ואין כאן ירק וכן אם ירצה התחתון ימלא גינתו עפר להשוות לקרקע עליונה ואין כאן ירק להכי מסתבר לן למימר שכל מה שיכול ליקח בפשיטת יד הוא שלו וכל השאר של התחתון שברשותו קאי ומ"מ אם העליון יכול להגיע עד למטה כמש"ר דלא פלוג חכמים: שהוא ודאי של התחתון שהוא כארעא סמיכתא: מגיע לעיקרו ולא לנוף נמי כו' פי' ויכול לתלוש שניהם בחדא תלישה: מיבעיא ולא איפשיטא שם בגמ' וכתבתי בדרישה וגם לשון הרא"ש וכתבתי שם שתמה למה לא נפשטה הא כל מה שהעליון יכול ליטול בפשיטת יד אינו מתייאש ממנו ושלפי הטעם שכתבתי שיש לו לרבינו ניחא דכיון דמכח שני הטענות דר"מ ור"י הנ"ל מסתבר ליה לר"ש לומר דתליא בפשיטת יד וכנ"ל משום הכי קא מיבעיא ליה אי אמרי' בכה"ג כיון שהכל נתלש כאחד עליון נוטל הכל א"ד אע"פ כן אינו נוטל אלא עד היכן שידו מגעת ולא איפשיטא לכן נוטל העליון עד שידו מגעת והשאר חולקין ועד"ר: ואם נטלו מוציאין אותו מידו ס"א אין מוציאין כו' וכן גרס ב"י וכן עיקר:

2 ב"ח פתח ↗

ומ"ש אבל אילן וכו'. כ"כ הרמב"ם ופוסק כשמואל בפ' המקבל בבא מציעא דף ק"ז וכן פסקו הרי"ף והרא"ש ודלא כגאון דפסק כרב וכדלעיל בסי' קנ"ה סעיף מ"ב וע"ש. ונראה דדעת הגאון דאע"ג דקיי"ל הלכה כשמואל בדיני מ"מ כיון דרב יהודה קאמר לר' אבין הני דילי דילך ודילך דילי ונהוג בני מצראה הנוטה לכאן לכאן והנוטה לכאן לכאן נפיק מהך כללא דהא חזינן דבהך ס"ל כרב וכדחזינן בפלוגתא דרב ושמואל בהניזקין בבני נהרא דרב אמר תתאי שתי מיא ושמואל אמר עילאי שתי מיא דנפק מכללא כמו שיתבאר בסימן ק"ע אבל דעת הפוסקים דהתם רב הונא בר תחליפא פסק בפירוש דלא כשמואל אלא כל דאלים גבר הילכך נפק מכללא אבל הכא לא קאמרינן אלא דנהוג בני מצראה כו' היכא דנהוג נהוג היכא דלא נהוג לא נפיק מכללא דהלכה כשמואל בדיני. אלא דאיכא למידק בלשון רבינו דתחלה כתב לפיכך לא יטול אלא חולקין וכו' וחזר וכתב אבל אילן וכו' חולקין פירותיו ובלשון הרמב"ם ל"ק דאיהו לא כתב תחלה חולקין אבל אלשון רבינו קשה וב"י כתב מה שכתב ונראה דהאי אבל אתחלת הסימן קאי דכתב דבירק בין ב' גנות דינא הוא דכל שהעליון יכול לפשוט וכו' אבל באילן העומד על המיצר לעולם חולקין וכו' ופשוט הוא:

« טור Choshen Mishpat 166 טור Choshen Mishpat 168 »