טור, חושן משפט קמ״ו

1 מחאה מבטלת החזקה אפילו מיחה המערער שלא בפני המחזיק ואפילו הוא במדינה אחרת אם השיירות מצויות ביניהם ובלבד שתהיה בפני עדים ודי בפני שנים ואפילו זקנים או חולים בענין שאין יכולים לילך ולהודיע למחזיק שהם יאמרו הדבר לאחרים ואחרים לאחרים עד שישמע למחזיק:

2 כתב הרמב"ן ז"ל שאין מחאה בפחות משנים אבל באחד לא אפילו מיחה בפני המחזיק ואפילו שמודה במחאה דמתוך שיכול לומר לא מחית בי נאמן לומר נמי לקוחה היא בידי ואע"פ שעד אחד מכחישו הכא טענת קרקע הוא ועד אחד בקרקע לאו כלום הוא:

3 ולא נהירא לא"א הרא"ש ז"ל דלא שייך הכא להזכיר מגו דהיה לו ליזהר בשטרו כיון שידע שזה מיחה:

4 ואפילו אם יאמרו העדים שמיחה בפניהם לא הגדנו לשום אדם אפ"ה הוי מחאה לבטל חזקה כיון שהוא מיחה כראוי וסמך עליהם שיאמרו אותו לאחרים ואחרים יאמרו לו:

5 ואפי' שאמר לעדים כשמיחה בפניהם אל תאמרו לו או שהם אמרו מעצמם לא נאמר לו הוי מחאה שהם יאמרו לאחרים ואחרים יאמרו לו ואפילו אם אמרו לא נוציא דבר זה מפינו הוי מחאה דמילתא דלא רמיא עליה דאינש אמר ולאו אדעתיה:

6 אבל אם הוא אומר לא יצא דבר זה מפיכם לא הוי מחאה:

7 וכיצד לשון מחאה שיאמר פלוני מחזיק בשלי בגזל או שיאמר משכונא או שכורה היא בידו ואפילו לא סיים לומר למחר אתבענו לדין וגם לא אמר פלוני גזלנא הוא אבל ר"ח כתב צריך שיסיים לומר אתבענו לדין וכ"כ הרמב"ם ז"ל וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה ואם לא אמר אלא פלוני גזלנא הוא לא הוי מחאה שאינו אלא כמוציא דבה:

8 מיחה בשנה ראשונה א"צ למחות בבל שנה ושנה אבל צריך למחות בסוף ג' שלא יהא בין מחאה למחאה ג' שנים ומתי שימחה ימנה ג' שנים מאותה מחאה שלא יעברו עליו ג' שנים בלא מחאה:

9 ודוקא מחאה ע"פ אבל אם מכרה המערער לאחר בשטר תוך ג' שנים א"צ למחות עוד וצריך המחזיק ליזהר בשטרו לעולם:

10 ואם כשמיחה בסוף ג' שנים אמר גזולה היא בידו וכשמיחה אח"כ בסוף שלש שנים אמר משכונא היא בידו אין כאן מחאה ופירש א"א הרא"ש הטעם שהרי הודה שמחאה ראשונה בסוף ג' שנים היתה שקר וא"כ חזקת ג' שנים הראשונים היתה בלא מחאה ויראה מדבריו דמסתמא כשמשנה דבריו נתבטלה המחאה הראשונה אבל הרמ"ה כתב שלא נתבטלה אלא כשמוכיח מתוך השניה שמבטל הראשונה כגון שטען בשניה שמעיקרא כשירד המחזיק בתוכה ירד בה בטענה שטוען עתה אבל אם אינו מוכיח שמבטל הראשונה אלא שעתה טוען שירד בה בטענה שטוען עתה כל חדא וחדא הוי מחאה מעלייתא דמי לא עביד אינש דמחית אריסא לארעיה ג' שנים ובתר הכי ממשכן ליה גביה ג' שנים אחריני ובתר דאכיל לשני משכנתא אפשר דכביש לשטרא ובעי למיגזליה ולמטען לקוח הוא בידי מאי אית ליה למעבד אלא למחויי בכל ג' שנים מחמת ההוא אנפא דמחתיה למחזיק בההוא ג' שנים לגו ארעא ואפילו אמחי מעיקרא בתורת גזלנות ובתר הכי מחי בתורת אריסותא או משכנתא מחאתו מחאה ולא אמרינן עד השתא חשדת ליה בגזלנותא והשתא מחית ליה באריסותא ע"כ:

11 וכתב הרשב"ם ה"ה אם מיחה בתוך ג' שנים ב' מחאות המכחישות זו את זו לא הויא מחאה לא ראשונה ולא אחרונה והויא חזקה בסוף ג' שנים שהרי במחאה שניה הודה שראשונה היתה שקר ובטלה וכ"ש זו השניה שהרי הוחזק כפרן וכמי שלא מיחה כלל דמי וכתב א"א הרא"ש ולא נ"ל שאין אדם מוחזק כפרן אלא ע"פ עדים:

12 אבל אם אדם טוען בפני ב"ד ב' טענות המכחישות זו את זו לא נתבטלו אותם טענות אלא בוחר איזו מהם שירצה ויכול הוא לומר טעיתי במחאה ראשונה ע"כ:

13 מיחה בפני שנים כותבין אותה אע"פ שלא א"ל לכתבה:

14 כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה כיצד אמר לו המערער מה אתה עושה בתוך שלי והשיב המחזיק ירדתי לתוכה מפני שלא אמר לי אדם דבר אינה חזקה לפיכך אם יש עדים למערער שהיתה שלו נשבע ונוטל את הקרקע מיד המחזיק ודין הפירות שאכל פירשתי למעלה מתי צריך להחזירם אלא צריך שיטעון אתה מכרת לי או אתה נתת לי במתנה ואבד שטרי:

15 אבל אנו לא נפתח לטעון לו שמא קנית אותו ושטר היה לך ואבד:

16 ומיהו אם הוא מעצמו יחזור ויטעון מכרת לי או נתת לי ושטר היה לי ואבד שומעין לו ואין זה חוזר וטוען:

17 ואם בא מחמת ירושה שטוען אני ירשתי ממורישי א"צ טענה אחרת ובלבד שיביא עדים שדר בה המוריש אפילו יום אחד והוא ג' שנים או שדר בה המוריש ג' שנים והוא יום אחד:

18 טען המחזיק קניתיה ממך ביום פלוני והשיב המערער היאך תאמר שקנית הימני ביום פלוני והלא לא הייתי בעיר באותו היום שאתה אומר שקנית בו כתב הרמב"ם שצריך המחזיק להביא ראיה שהמערער היה במדינה בזמן זה שטען שמכרה לו אפילו יום אחד כדי שיהיה אפשר שימכור וכ"כ רב אלפס וכתב ה"ר יהודה ברצלוני דוקא כשמזכיר היום שמכר לו אבל אם אינו מזכיר היום א"צ להביא ראיה שהיה כאן ביום שקנאה לפי שאינו נזכר על היום:

19 ואפילו אם יאמר המערער אמור באיזה יום קנית אותה אין מזקיקין אותו לכך וכ"כ הרמ"ה שצריך המחזיק להביא ראיה ודוקא בשעת חירום אבל שלא בשעת חירום אע"ג דא"ל זבנתי ממך ביום פלוני לא בעי לאתויי ראיה דההוא יומא הוה בהדיה דמגו דאי בעי אמר ביומא אחרינא הואי בהדך או מילי מסרת לי כי אמר נמי בההוא יומא הוינא בהדך וזבינית ממך נאמן וכן כתב א"א הרא"ש שאם הוא במקום שהשיירות מצויות הוי חזקה ואין צריך להביא ראיה שהיה המערער כאן שאפשר שמכרה לו על ידי אחר שמעשים בכל יום שאדם מוכר נכסיו על ידי שליח שבא בהרשאתו:

20 טען המחזיק מפלוני קניתיה והוא קנאה ממך בפני או אפילו לא אמר בפני ויש לו עדים שדר בה המוכר אפילו יום אחד או שעה אחת בתורת דירה הוי חזקה שטוענין ללוקח זה שהחזיק בה שאותו שמכר לו קנאה מהמערער אע"פ שיש למערער עדים שהיתה שלו ומיהו דוקא שיש עדים שדר בה בתורת דירה אבל אם אינם מעידין על הדירה אלא שראוהו שנכנס בו למדדה לא מהני דשמא היה דעתו לקנות ולא קנאה:

21 ואם לא טען קנאה ממך בפני וגם אין לו עדים שראוהו שדר בה לא הוי חזקה אפי' אם יאמר הוא שדר בה בפניו ואפילו אם אין עדים למערער שהיתה שלו יחזירנה לו וישאל מעותיו מהמוכר שמכרה לו:

22 ואם לאחר שטען קניתיה מפלוני שאמר שקנאה ממך חזר וטען קנאה ממך בפני אין שומעין לו:

23 אבל אם אמר מתחילה מפלוני קניתי סתם ושוב הוסיף לומר שקנאה ממך בפני שומעין לו:

24 וכתב רבינו יצחק כיון שאין למערער עדים שהיתה שלו אם יטעון המחזיק קניתיה מפלוני שקנאה ממך בפני אין מוציאין אותה מידו אפי' שלא החזיק בה ג' שנים במגו שהיה אומר לא היתה שלך מעולם והרמב"ם כתב ג"כ אם יש לו עדים שדר בה המוכר יום אחד אפילו אינו טוען שקנאה ממך בפני וגם לא החזיק בה ג' שנים אין מוציאין אותה מידו כיון שאין עדים למערער שהיתה שלו ע"כ אבל רשב"ם פי' שאפי' אם אין עדים למערער שהיתה שלו מוציאין אותה מיד המחזיק אא"כ החזיק בה ג' שנים וטוען קנאה ממך בפני או שיש לו עדים שדר בה יום אחד אבל לא החזיק בה ג' שנים אפילו שטוען קנאה ממך בפני או החזיק בה ואינו טוען קנאה ממך בפני וגם אין לו עדים שדר בה יום אחד מוציאים אותה מידו ופי' ה"ר יונה דבריו דמה שמוציאין מידו אפילו שאין למערער עדים דוקא כשהודה המחזיק שידע שהוא של המערער אפילו שלא על פי המוכרה לו אבל לא הודה לו בזה ולא ידע שהיא של המערער אלא ע"פ המוכר אין מוציאין אותה מידו וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאפי' שלא ידע שהיתה שלו אלא ע"פ המוכר צריך להחזירה:

25 ולענין המעות שנתן למוכר בשבילה כתב הרשב"ם שחוזר וגובה ממנו מה שנתן לו וה"ר יונה כתב שאין חוזר עליו כיון שבפשיעתו הפסיד שאם היה אומר קניתיה מפ' ולא יותר לא היה המערער יכול להוציאה מידו אפילו אם לא החזיק בה עדיין כיון שאין לו עדים שהיתה שלו וגם הוא לא הודה לו שהיתה שלו לפיכך יאמר לו המוכר אף על פי שיצאה מתחת ידך אין לך לחזור עלי שפיך הכשילך להודות לו ששלו היתה ואילו בא לדון עמי הייתי פוטר עצמי בטענה שלך היתה ולקחתיה ממך במגו שלא היתה שלך מעולם אע"פ שאתה אינך יכול לפטור עצמך בטענה שטענת עמו כיון שהיה לך טענה לפטור עצמך וברוב דבריך נתחייבת לו אין לי להפסיד בזה:

26 ואם עמד המוכר בדין עם המערער קודם שמכרה למחזיק ונפטר ממנו כיון שלא היה לו עדים שהיתה שלו אע"פ שאחר שמכרה לזה המחזיק ערער עליו המערער והודה לו שהיתה שלו ע"פ המוכר שא"ל שהיתה שלו וקנאה הוא ממנו לא הפסיד בזה כיון שכבר יצא זכאי מב"ד המוכר שמכרה לו:

27 כתב הרמ"ה הא דטענינן ליורש וללוקח כי אית ליה סהדי דדר ביה אידך חד יומא דוקא כשמברר בעדים שירשה או לקחה מפלוני אבל אם אין לו עדים אלא על פיו אינו נאמן לשווייה נפשיה לוקח ויורש אבל כשטוען פלוני זבנה ממך קמי דידי אז א"צ עדים שהוא לוקח והרמב"ן כתב שלעולם א"צ עדים שהוא יורש ולוקח כיון שהחזיק בה ג' שנים וכן דעת א"א ז"ל:

28 הביא המחזיק עדים שדר בה המוכר יום אחד ואח"כ הביא המערער עדים שהמחזיק רצה לקנותה ממנו וטוען אילו קניתה מפלוני כמו שאתה טוען למה רצית לקנותה ממני אינה טענה שאומר רציתי לפייסך במעט מעות כדי לסלק תרעומתך:

29 ואם לא הביא המחזיק עדים שדר בה המוכר יום אחד וטוען המערער שהמוכר גזלה או אפילו יש לו עדים שדר בה המוכר יום אחד אלא שיש עדים למערער שהוחזק המוכר גזלן על שדה זו וגזלן אין לו חזקה והביא המחזיק עדים שנתייעץ עם המערער אם יקחנה ויעץ לו לקנותה וטוען זה אילו היתה גזולה ממך למה יעצת לי לקנותה אינה טענה שיאמר המערער אתה נוח לי להוציאה מידך יותר ממה שאוציאה מיד הגזלן אבל אם כופר ואומר מעולם לא יעצתי לך לקנותה וזה מביא עדים שיעצו כתב ה"ר יונה מחייבין ליה למערער שראיה גדולה היא זו שאינה שלו:

30 ואפי' יביא המחזיק עדים שאמר לו המערער ליקחנה לו מיד המוכר אינה טענה לומר לו אם היא שלך למה רצית לקנותה דעביד אינש דזבין דיניה:

31 טען המחזיק מפלוני קניתיה והחזקתי בה שני חזקה ויש לי עדים שהמוכר דר בה יום אחד והשיב לו המערער יש לי שטר שאותו פ' מכרת לי מהיום ד' שנים וקדמה קנייתי לקנייתך וחזר המחזיק וטען שני חזקה שאמרתי לא בשביל ג' שנים אלא שנים רבות וקדמה קנייתי לקנייתך שומעין לו:

32 וכתב ה"ר יונה דוקא שאמר תחילה שני חזקה סתם אבל אם פירש ג' שנים ואח"כ הוציא זה השטר של ד' שנים אפילו הביא עדים שהחזיק בה ז' שנים אינו כלום דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי ובהודאתו ראשונה שהודה שלא היתה בידו אלא ג' שנים פסל העדים המעידים על ז' שנים ואין טוען וחוזר וטוען אע"פ שמביא עדים להכחיש דבריו הראשונים ע"כ לפיכך אם אמר שני חזקה סתם ויש לו עדים שהחזיק בו ז' שנים שקדמה חזקתו לקניית המערער מחזיקין אותה בידו אבל אם לא הביא עדים אלא על ו' נ"א ג' שנים נמצא שמכר המוכר לאחר קודם שעמד בה הוא ג' שנים מוציאין אותה מידו שאין לך מחאה גדולה מזו מה שמכרה לאחר קודם שנגמרה החזקה והיה לו ליזהר בשטרו לעולם וכתב א"א הרא"ש ז"ל דוקא שמכרה המוכר למערער בשטר דאית ליה קלא אבל לא עשה לו שטר אלא מכרה לו בעדים אין לו קול ולא חשיב כמחאה ודי לו בחזקת ג' שנים ומה שאינו נאמן לומר קנייתי קדמה לקנייתך במיגו שהיה יכול לומר לקחתיה ממך אחר שקנית אותה והחזקתי בה ג' שנים לפי שאין זה מיגו טוב שהיה ירא לומר שלקחה ממנו שלא היה יודע שיש לו שטר מהמוכר שמכרה לו ואם יאמר שלקחה ממנו יתבענו המוכר לדין ע"כ:

33 כתב ה"ר ישעיה אם היו הטענות בענין שנודע לו שיש לו שטר עליה קודם שטוען טענתו כגון שיאמר לו מאי בעית בההיא ארעא והשיב לו המחזיק ואת מאי בעית דתבעית לי ארעא דהויא לפ' ואפיק ליה המערער שטרא דזבנה הא ד' שנין וטען המחזיק השתא מקמי דזבנה לך זבנה לי חד יומא נאמן במיגו דאי בעי אמר מינך זבינתה:

34 טען המחזיק של אבותי היא והמערער ג"כ טען של אבותי היא ואין לאחד מהם ראיה יותר מלחבירו כגון שאין לשום אחד מהם עדים או שיש לכל אחד ואחד עדים לדבריו או שטען כל א' שהחזיק בה והביא המחזיק עדים לדבריו והביא המערער עדים והכחישום ואומר אותן ג' שנים שאתם אומרים שאכל המחזיק היתה ביד המערער הוי דינא כל דאלים גבר ותשאר ביד המחזיק ואם לא היתה ביד שום אחד מהם עד עתה כל דאלים גבר:

35 הביא אחד עידי אבות והם בעצמם העידו לו על החזקה והביא השני עידי חזקה והכחישו עידי חזקה של כנגדו עדיין נשאר עדותן שהעידו בעדות האבות קיים ומעמידים אותה בידו בשביל עדי האבות:

36 חזר השני והביא גם הוא עדי אבות נמצא שלכל אחד מהם עדי אבות ועדי חזקה מחזירין אותה לכמו שהיתה תחלה אם זה שהביא עדי אבות באחרונה היה מוחזק בה והוציאה מידו כשלא היה לו עדי אבות עתה שהביאם מחזירין אותה לידו ואם האחר היה מוחזק בה לא יצאה מתחת ידו לעולם:

37 ואם מתחלה לא היתה ביד שום אחד מהם ונתנוה לאחד ע"י עדי האבות כשיביא זה גם כן עדי אבות יוציאוה מיד מי שהחזיק בה ותהיה בין שניהם וכל דאלים גבר ור"ח כ' דוקא שהיתה תחלה ביד מי שיביא עדיו באחרונה או שלקחוה ממנו כשהיה לשכנגדו עדים והוא לא היה לו הלכך כשחזר להביא עדים מחזירין אותה לו כבתחילה אבל אם לא היתה תחילה ביד שום אחד מהם והורידו לאחד מהם כשהביא עדיו אע"פ שעתה מביא השני ג"כ עדים אין מסלקין אותה מיד הראשון לדון כל דאלים גבר אלא תשאר ביד מי שהיא וכ"כ הרמב"ן ז"ל וא"א הרא"ש ז"ל לא חילק בזה:

38 טען כל אחד מהם שהיא של אבותיו והביא המערער עדים שהיתה של אבותיו מעולם ולא מכרוה והמחזיק מביא עדי חזקה מוציאין אותה מידו ומחזיר ג"כ כל הפירות שאכל אפילו אם אין עדים שאכלם אלא על פיו שאין כאן מיגו לומר אין אכלית ודידי אכלית שהרי עדים מכחישין אותו בין גוף הקרקע בין על הפירות:

39 אבל אם מעידין סתם שהיתה של אבותיו ואין מעידין שלא מכרוה אילו טוען המחזיק ירשתיה מאבותי לשון שאינו משמע ממנו שהיתה של אבותיו מעולם ודאי היינו שומעין לו והיינו מפרשים דבריו שאבותיו לקחוה מזה או מאבותיו שאין העדים מכחישין אותו בזה שאפשר שאבותיו של זה שהעדים מעידים לו שהיתה שלהם מכרוה לאבותיו של זה והורישוה לו אבל עתה שטען של אבותיו שמשמע שר"ל שמעולם היתה של אבותיו שהרי בא להשיב על טענתו של כנגדו ולומר לא כי אלא של אבותי ולא של אבותיך והודה שלא לקחוה מאבותיו של זה לפיכך אין מפרשים דבריו לומר שאבותיו לקחוה מאבותיו של זה אלא אם כן יפרש הוא בעצמו ומיהו דוקא שאין לו עדים שאבותיו היו דרים בה יום אחד אבל אם היו לו עדים שהיו דרין בה יום אחד כתב הרמ"ה אף על גב דלא טען אנן טענינן ליה לפרש דבריו:

40 חזר המחזיק וטען אמת שהיתה של אבותיך אבל קניתיה ממך ומה שטענתי של אבותי רציתי לומר שאני סומך עליה כאילו היתה של אבותי שומעין לו

41 דקי"ל חוזר וטוען בכי האי גוונא שאינו סותר דבריו אלא מפרש דבריו הראשונים וכ"ש אם יאמר של אבותי וקנאוה מאבותיך ששומעין לו והוא שחוזר וטוען כן בעודן בפני בית דין אבל אם יצא מב"ד וחוזר וטוען אין שומעין לו דחיישינן שמא למדוהו לטעון שקר וכן אם מתחילה אמר של אבותי ולא של אבותיך אינו יכול לחזור ולטעון של אבותי וקנאוה מאבותיך אפילו בעודו בפני ב"ד בד"א שאינו חוזר וטוען בשטוען תחילה בפני בית דין אבל מה שאמר חוץ לבית דין יכול לחזור ולטעון בב"ד אפילו בסותר דבריו הראשונים ופרשב"ם אפילו אמר חוץ לב"ד של אבותי ולא של אבותיך יכול לומר בב"ד של אבותי ולקחוה מאבותיך וה"ר יונה כתב שאינו יכול לחזור ולטעון של אבותי ולקחוה מאבותיך שכל האומר של אבותי ולא של אבותיך כאילו אומר לא לקחוה אבותי מאבותיך דמי נמצא שהודה חוץ לבית דין שלא לקחוה אבותיו מאבותיו של תובע

42 והודאת בעל דין אפילו חוץ לבית דין על חובתו במאה עדים דמי:

43 אף על פי שהמודה לחבירו שחייב לחבירו מנה כל זמן שלא אמר אתם עדי יכול לומר משטה אני בך אבל זה שטען של אבותי ולא של אבותיך אינו יכול לטעון ולומר משטה הייתי בך שהרי לזכות עצמו הוא בא והרי הודה בחובתו מכלל טענה שבא לזכות בה את עצמו:

44 בא המחזיק מכח שטרו שיש לו שטר שקנאה מהמערער והמערער טען שהוא מזויף והודה לו המחזיק אלא שאמר שטר כשר היה לי ואבד ואמרתי אקח בידי זה כדי לאיים עליך אם הוא בענין שיכול לקיימו שהעדים שחתמוהו לו לשקר יקיימוהו או שהוא בעצמו זייף אותו עד שהעדים סבורים שהוא חתימת ידיהם ויקיימוהו אז נשבע שהוא כדבריו ומעמידים הקרקע בידו ופירשו רבינו חננאל ורב אלפס לא שיטעון מזויף ממש שא"כ ודאי היו מוציאין מידו כיון שמודה לו אלא שטוען שטר אמנה היה ורשב"ם פירש אפילו טוען מזויף ממש כיון שהמחזיק יכול לקיימו אין מוציאין מידו ולזה הסכים א"א הרא"ש ז"ל וה"ר יהודה ברצלוני כתב בשם הגאונים דמשום שטרא לחוד לא היו מחזיקים בידו אלא מיירי שהחזיק בו ג' שנים כראוי ולא נהירא דא"כ מה צריך שטרא: