שפתי כהן על שולחן ערוך חושן משפט ל״ד

1 רשע פסול לעדות. ע' מדיני' שבסי' זה בתשובות משאת בנימין סי' נ"א:

2 ואפי' עד כשר. ע' בחדושי אגדות ר"פ שבועות הדייני' וע' באגודות אזוב דף ט"ו ע"ד:

3 אע"פ שהוא עדות אמת צע"ג בדין זה שהוא רחוק מסברא שיודע שהענין אמת ולא יעיד בשביל שהשני פסול ואי לאו רש"י ורמב"ם וט"ו הייתי מפרש הגמרא דלענין להצטרף לכתחלה לראות העדות ואפשר דרש"י ורמב"ם וט"ו מיירי שאין העדות מועיל רק כשהם שנים אף על פי שהענין הוא אמת כגון עידי קידושין שהמקדש בפני ע"א אין חוששין לקדושיו אפי' שניהם מודי' בדבר וכגון המוכר שדהו בעדי' דאינו גובה ממשעבדי אלא דוקא כשמכרו לו בפני שני עדים אבל בפני עד אחד לא אעפ"י שהענין הוא אמת וכה"ג או אפשר דמיירי כפשוטו ויש לקרב הדין אל הסברא דכיון דקי"ל דשלש' עדי' שהעידו ונמצא א' מהן קרוב או פסול בטלהכל העדות כולה וכדלעיל סי' ל"ו א"כ אף שנשארו שני עדי' כשרי' מ"מ גזירת הכתוב הוא כשישעד א' פסול בטלה כל העדות א"כ ה"נ ואע"פ שהענין אמת גזירת הכתוב הוא כיון שיש עד פסול העדות בטלה ואסור להעיד עמו ודו"ק:

4 ואפילו עבר על החרם שהחרימו הקהל ע' בתשובת מהר"מ מלובלין סי' נ"ח:

5 אבל בשבועה דלהבא ע' סמ"ע עד והריב"ש הכריע דבשבועה דלהבא אינו נפסל ע' בתשובת משאת בנימין סי' נ"א שכתב דברי ריב"ש נ"ל להלכה שבכל מקום הלכה כדברי המכריע:

6 כגון שלא אוכל. ע' בתשובת ר"ש כהן השייכי' לס"ב סי' כ"ה ובס"ג סי' ל"ד:

7 אינו נאמן לומר שוגג. זה קאי לסברא הראשונה ודוק:

8 או אנוס. לא ידעתי אנה מצא דלא יוכל לומר אנוס הייתי וראיתי בד"מ לא הוזכר מזה דבר ומה שכ' הב"י בי"ד סי' רכ"ח בשם תשובת הרשב"א דלאחר שעבר על שבועתו אינו נאמן לומר אנוס הייתי וכתבו הר"ב שם סי' רל"ב סי"ב אין ראיה דהתם טוען אנוס הייתי על השבועה גם ברשב"א שם מבואר שהתרו בו בשעת מעשה ולא אמר אנוס אני על השבועה והלכך כיון שלא אמר כן בשעת מעשה אינו נאמן ומצאתי במהרש"ל פרק הגוזל קמא סי' מ"ז שכ' וז"ל ומ"מ דוקא כשנשבע על דבר לשקרא אבל כשנשבע על החוב לשלם על זמן קצוב שהי' יכול למכור אינו פסול לעדות ולשבועה אף שעבר על שבועתו וכן נמצא בשם הרשב"א בתשוב' וכן אם טוען שכחתי ואין כאן עדי' שהזהיר המלוה על הזמן אין להוציאו מחזקתו עכ"ל וגם מהריב"ש סי' תקט"ו ומביאו ב"י סעיף ה' במחודשי' משמע ג"כ דיכול לטעון אנוס הייתי וכתב שם שכ"כ הרשב"א בתשובת וכן הוא בתשובת הרשב"א להדיא שהביא ב"י לקמן מחו' ל"ב במי שנשבע לפרוע לחברו לזמן פלוני ועבר הזמן ולא פרעו דאינו נפסל די"ל אנוס הי' ולא אתרמי ליה זוזי אך מ"ש מהרש"ל וכן אם טוען שכחתי אין כן דעת הרשב"א בתשוב' שהביא ב"י סעיף ז' וד"מ וסמ"ע ס"ק "ג ונרא' דהרשב"א לטעמיה אזיל כמו שכתב הר"ן בשמו פ' כל הנשבעין גבי ושכנגדו חשוד על השבועה א' שבועת העדות כו' דאינו יכול לטעון שכחתי גם בעל התרומות שער מ"ב בסופו כתב דא"י לטעון שכחתי ע"ש אבל לפי מ"ש הר"ן שם דמיירי שהי' העדות קרוב כ"כ דאי אפשר נתלות בו שכחה כו' אם כן משמע דהיכא דאינו קרוב כל כך יכול לטעון שכחתי ונראה דבכה"ג מיירי מהרש"ל ולפ"ז אפשר דאף שוגג הייתי מצי למימר דהא הרשב"א יליף לה משכחתי ואפשר דשוגג הייתי גרע טפי והרשב"א יליף לה מכח כ"ש ודוק ועמש"ל סי' נ"ב ס"ק ב' וע"ל סעיף כ"ד:

9 שיצאתה נבלה. עי בי"ד בש"ך ס"ק ל' ול"ב:

10 גנב וכן גזלן. ע' מ"ש לקמן סי' שנ"ט סעיף ו' מדין גזלן:

11 הכופר בפקדון כו'. ע' בתשובת רמ"א ס"ס כ"ב:

12 עד שיאמרו בב"ד. וה"ה אם כתבו כן בשטר שבזמנו כתבוהו וכן הוא בהר"ן ספ"ב דכתובות:

13 שאפשר שכתבוהו ואחרוהו. וע' בש"ס ר"פ אד"מ וע' בב"ח שכ' דדעת הרז"ה הוא דבשטר לא מחייבינן לעדים זוממי' רק לפסול הגוף ולא ממון וע' בר"ן ולכאורה מוכח כהב"ח בהרז"ה וכן מוכח מלשון הרז"ה בס' המאור וחעפ"י שבר"ן לא משמע כן בהרז"ה מ"מ נרא' כן דאל"כ יהי' הרז"ה נגד הש"ס ר"פ אד"מ וע' בתורת חיים ובראב"ן ר"פ אד"מ ולפ"ז נראה דגם הרי"ף יכול לסבור כהרז"ה בזה ודלא כמו שכתב הר"ן שם שזה שלא כדעת הרי"ף ולפ"ז דינו של הרז"ה אמת ואין חולק עליו ודוק:

14 עדי' שחתמו עצמן ע' מ"ש לקמן סי' מ"ג:

15 ואחד הלוה. משמע דערב ועדים כשרי' וכן משמע בב"י ודלא כסמ"ע לקמן ר"ס נ"ב ע"ש:

16 הרי זה בחזקת שאוכל מהקוביא כו'. ע' בסמ"ע וע' בתשוב' מבי"ט ח"ב סי' ע"ב:

17 על פי רשעים ע' בתשובת רמ"א סי' י"ב דף כ"ח:

18 אבל במי שאינו מחויב להעיד ע' בא"ע סי' ק"ל סכ"א ודו"ק:

19 השונ' לחבירו כו'. בשונא חששו שמחמת שנאתו יעשה כן ולא באחרי' עכ"ל סמ"ע וע' ב"י וד"מ וע' בס' א"א דף ע"ז ע"א:

20 המוסרי' ע"ל סי' שפ"ח ס"ח בהגה"ה די"א דהאומר אלך ואמסור פסול לעדות וע"ל ס"ך וע' בתשובת ר"ש כהן ס"ג סי' ט"ו:

21 מומר שחזר בתשובה. בת"ה סי' קצ"ח מפרש טעמו כיון שהמומר הי' מעורב בין עכו"ם שיש להם כל התאוות וזה בא להבדיל מכולן ולקבל תשוב' לא החמירו עליו ומחזקינן שודאי יעשה תשובה שלימה ע"ש עכ"ל הסמ"ע בשמו לפ"ז משמע דוקא במומר לעכו"ם דינא הכי אבל באמת זה אינו אלא טעמא דמיד שקבל סגי דמסתמא יקיים שהרי דין זה למד מהרי"ק מכהן שנשא נשים בעביר' דנודר ועובד ויורד ומגרש ואם כן בכל מומר דינא הכי:

22 עדותו בטלה. ע' בתשובת ן' לב ספר ד' דף י"ד וט"ו:

23 קודם שהכריזו עליו. וכתב בנ"י פ' ז"ב דלאותו עדות שנפסל בשבילו אפי' בלא הכרזה פסול עכ"ל סמ"ע וקשה דבנ"י לא כ"כ אלא להמקשה דהוי ס"ל דפסול לעדות ע"פ עצמו א"כ כשמעיד לדידי אוזיף בריביתא אינו נאמן דה"ל פסול אבל למאי דמשני דאין אדם משים עצמו רשע ופלגינן דיבוריה לא משכחת לה להאי דינא דאי מעידי' עליו שהוא לוה ברבית ה"ל עדות אחרת וא"כ לאיזה צורך כתבו הב"י והד"מ והסמ"ע דין זה וצ"ע:

24 שהרי אינו לוקה פסול. ע"ל ס"ב בהג"ה וצ"ע הגה ר"ל דכ' שם עבר עבירה שאין בה מלקות פסול מדרבנן וכאן משמע דפסול דאורייתא ויש לישב דכאן כיון שחייב מלקות על אותו עבירה רק שלא התרו בו פסול דאורייתא וק"ל:

25 שמא שוכח הוא. ע' מ"ש לעיל ס"ק ה':

26 וכן כל כיוצא בזה ע' בתשובת ר"ש כהן ס"ב סי' קמ"ט:

27 עד לכתחלה. כלומר שאין מוסרין לו עדות לכתחלה וע' ב"ח סעיף ח' וע' בתשו' משאת בנימין סי' נ"א:

28 שהלוה לו ברבית כו' וכן הוא ברמב"ם פי"ב דעדות ודכתב וז"ל אמר הלוה לי ברבית כו' אפי' הכי נאמן על המלוה לפוסלו ולאפוקי מרדכי פ' ז"ב דכתב דנ"ל אוזיף ברבית ולא שקיל מידי עכ"ל סמ"ע ודבריו תמוהין דהרי לשון הרמב"ם ממש כל' הש"ס וכמו שמפרש המרדכי לשון הש"ס לדידי אוזיף כו' ולא שקיל מידי כך יש לפרש לשון הרמב"ם והמחבר הלוה לי ברביתא כו' ולא שקיל מידי ועוד תימא על הסמ"ע שהרי הר"ב כ' בסמוך וה"ה שהנגזל יכול להעיד על הגזלן וכמו הלוה על המלוה ובלבד שלא יהא להם הנאה מעדותן ע"כ והיינו דברי המרדכי פ' ז"ב וראיתי בריב"ש סי' של"ט השיג על המרדכי ולפי שהי' רב מובהק פוסק מפורסם ולא ישרו דבריו בעיני בזה מוכרח אני להאריך קצת הנה ז"ל שם אין דינו של המרדכי מחוור דהא ע"כ בההיא דבר בינתוס כיון שמשים עצמו רשע פלגי' דבוריה כו' דמה שמעיד על עצמו הוי כאלו לא העיד כלל ואין כאן עדות כו' וכמ"ש הראב"ד ז"ל כו' וא"כ אין לומר בכאן שהוא נוגע בעדות דהוה כאלו לא העיד רק על בר בינתוס שהלוה ברבית ולא הזכיר למי ועוד שאפילו לא הי' משים עצמו רשע בעדותו כגון שהי' מעיד לדידי גנב או גזל מצטרף לפוסלו ופלגינן דבורי' משום דאדם קרוב אצל עצמו ולא שייך ביה עדות כלל והיינו מאי דמקשינן בפ' חזקת גבי תנו מנה לבני עירי אין דנין אותו בעדות העיר ופריך ולסלקי בי תרי וקשיא להו לרבנן ז"ל והיכי מהני סילוק והא בעינן תחלתו וסופו בכשרות וניחא להו כיון דאינהו גופייהו בעלי דבר לאו עדים פסולים מיקרי דהא אינן בתורת עדות כלל כו' אלמא כל שהוא נוגע בעדות אפילו בהנאת ממון לא שייך למיקרייה עדות כלל ואפילו עדות פסולה וא"כ פלגינ' דבור' גם הרשב"א ז"ל כ' כן בתשובה דאפילו מי שמעיד שפלוני גוזלו מצטרף עם אחר לפוסלו ואפילו הי' האחר ג"כ מעיד לדידי גזל אלא שחילק ואמר דדוקא קודם שתבעו בדין על הגזלה אבל אם תבעו על הגזילה ונשבע ונפטר אינו נאמן עוד לפוסלו שהרי כבר האמינתו תורה ויצא מב"ד זכאי כו' והוא הפך ממ"ש בחשן משפט בשם הר' יקר שאם כבר תבעו ונפטר מצטרף לפוסלו שמעתה אינו נוגע בעדות כיון שכבר נפטר כו' ונראה מדברי הר' יקר שקודם שנפטר הוי נוגע בעדות אבל אינו נ"ל עיקר אלא כמ"ש עכ"ל ואין דבריו נכונים דנהי דפלגינ' דבוריה היינו אם אין אנו חושדים אותו לנוגע דאז אמרינן דהוי כאילו לא העיד על עצמו כלל אבל היכא שיש לחוש שנונע חיישינן דלמא בשביל עצמו מעיד כן והגע עצמך אריס דאמרי' פ' חזקת הבתים דאינו מעיד כי איכא פירי בארעא נימא כיון שהוא בע"ד עצמו פלגינן דבוריה אלא ודאי חיישינן בשביל הנאתו הוא שמעיד כן וה"ה הכא ומה שהביא מהא דכתבו דבוותא בפ' חזקת כיון דאינהו גופייהו בע"ד מהני סילוק כו' ג"כ אינו ראיה דהא ס"ס סילוק מיהו בעינן ואי לאו הכי נהי דלא הוי עד כלל מ"מ נוגע הוי מיקרי ועוד דהא כבר בלא"ה כתב הרמב"ן בחידושיו פ' חזקת שיש לדקדק על תירוץ דרבוותא ותירץ שם בענין אחר ע"ש וכן כל הפוסקים תירצו בענין אחר גם יש לדקדק על הנך רבוותא דנהי דבעל דבר גופיה לאו' עד מקרי וכמ"ש הראב"ד דמהאי טעמאלא אמרי' עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה מ"מ מתחלתו בפסלות קרינא ביה דאל"כ לשטת הראב"ד דרבא ס"ל אשתו כגופו דמיא לענין דהוי נמי כבעל דבר עצמו דלא אמרי' ביה עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה גבי פלוני בא על אשתי הגע עצמך מי שראה עדות לאשתו וגירשה יהא כשר לעדות וזה לא שמענו מעולם א"ו אמרי' כיון שראה העדות בשעה שהיתה אשתו ה"ל תחלתו בפסלות אע"ג דה"ל כבע"ד עצמו גם מה שהביא ראיה מתשובת רשב"א אינה ראיה דהרשב"א התם לא בא אלא לומר דשני נגזלים יכולים לפוסלו ומיירי בשאין להם הנאה מעדותן כגון שמוחלי' לו הגזילה וכה"ג דאל"כ נוגע בעדות וכדברי ה"ר יקר וכן עיקר:

29 ובלבד שלא יהא לו הנאה בש"ע שנדפסו בשס"ז בדפוס הענוואה איתא ובלבד שלא יהא הנאה כו' ובעיר שושן איתא ובלבד שלא יהא להם הנאה כו' וכן עיקר. וע' לקמן סימן ל"ז סעיף ט"ז בהגה"ה:

30 העד ואותו שנשבע מצטרפין וכן מוכח בתוספות פרק ח"ה דף ל"ד ע"א גבי נסכא דרבי אבא ובמרדכי שם ועיין בתשובת רמ"א סימן ל"ט ובתשובת מהרשד"ם סימן קצ"ה:

31 וי"א. וכ"פ מהרש"ל ביש"ש פ"ט דב"ק סימן מ"ו:

32 אין מצטרפין. וכן פסק הב"ח ומהרש"ל שם פסק דהעדים מצטרפים לפסול לשבועה אבל לא להוציא ממון שתובע בעד ראשון ושני אבל מכאן ולהבא נעשה חשוד גמור ושכנגדו נשבע ונוטל כדלקמן סימן נ"ב צ"ב נ"ל וק"ל דהא כל אחד אינו יודע מממון של חבירו רק יודע שלשקר נשבע וע"ש וכ' עוד שם דבכל זה אין חילוק בין נשבע לפטור עצמו בין נשבע ונוטל גם אין חילוק בין ש"ד לשבועה דרבנן ופשוט הוא:

33 כיון שלקה בב"ד כו'. נראה דכל הפסולים מחמת עבירה כשרים כשחזרו בתשובה הראוי' להם אפי' בעדות שראו בשעה שהם פסולים לעבירה ולא בעינן בזה תחילתו וסופו בכשרות:

34 עד שיודע שחזרו בהם. וכ' הר"ן פ"ב דכתובות דלדעת ר"ח ורי"ף גזלן לא מתכשר אלא משעה שהעידו עליו בב"ד שעשה תשובה וכל שטרות שחתם בינתיים פסולים וכתב הר"ן על זה ודבריו תמוהין דכיון שהעידו דכשר היה בשעה שחתמו איגלאי מלתא שראוי הי' להעיד עכ"ל ומביאו ג"כ בסמ"ע וכתב וצ"ע דהמחבר סתם בזה ולק"מ דלא סתם מידי דמדבריו לקמן סי' מ"ו סעיף כ"ו וכמו שכתב סמ"ע גופיה שם ס"ק ס"ג מבואר כדברי ר"ח והרי"ף וכן דקדק בכסף משנ' ספ"ו מהלכות עדו' מדברי הרמב"ם שם דס"ל כר"ח והרי"ף והוא ברור מיהו לענין דינא כתבתי בסימן מ"ו דהעיקר כהר"ן ע"ש ואפשר דגם הרי"ף והרמב"ם מודים ליה לדינא אלא דס"ל כמו שהבאתי שם בשם הריטב"א ע"ש ודו"ק:

35 דינו כטבח. עיין בא"א דף ע"ו ע"ב:

36 ועיין בי"ד. עיין בתשו' בן ל"ב ס"ג סי' ל"ט: