1מכלל שנאמר. כתב ה"ה ודע שאין לתמוה כו' ממ"ש אין מזהירין מן הדין שאלו כבר נאסרה בלאו הבא מכלל עשה כו' הנה כפי דברי ה"ה הללו היה נראה ליישב מה שהקשה מוהר"ש אלגאזי ז"ל בספר גו"ה בכלל זה דאין ממ"ה מהא דגרסינן פ"ק דביצה ד"ט מ"ט דב"ש א"כ ליכתוב רחמנא חמץ ולא בעי שאור ואנא אמינא ומה חמץ שאין חמוצו קשה מוזהר עליו שאור שחמוצו קשה לא כל שכן אלא לומר לך שיעורו של זה לא כשיעורו של זה וקשה דהא אין ממ"ה ואין לומר דב"ש פליגי אהך כללא וסברו דממ"ה דהא במכות די"ד אמרינן אפי' למ"ד עונשין אין ממ"ה ותו דב"ה אמאי אצטריכו לצריכותא אחרינ' יע"ש מה שתירץ ולפי דברי ה"ה ז"ל נראה דמעיקר' קושיא ליתא דכיון דאיכ' עשה דאך ביום הראשון תשביתו שאור לכ"ע ממ"ה ומאי דקאמר בגמר' ליכתוב רחמנא חמץ ולא בעי שאור היינו קרא דלא יראה שאור אמנם קרא דאך ביום הראשון ודאי דאצטריך לעבור עליו בעשה זה היה נראה ליישב לכאורה אמנם הא ודאי נראה שהרב נמוקו עמו ולשיטתי' אזיל שכתב בכלל ד' דע"כ לא כתב ה"ה אלא דוקא גבי בהמה טמאה בב' סימנין דבכלל מאתים מנה דבכלל הגמל שמוזהר עליו אע"פ שיש בו סי' אחד כולל הוא בהמה טמאה בשני סימנין ועוד חילק וכתב דע"כ לא כתב ה"ה אלא דוקא הכא דמלבד דאיכא לאו הבא מכלל עשה יש יתור בעשה דסגי דלכתוב בהמה תאכלו ומדכתיב אותה משמע אותה ולא אחרת והכריח הדבר מההיא דגרסינן בפרק כ"ש דכ"ד אלא אמר ר"פ ק"ו הוא ומה מעשר הקל אמרה תורה ולא ביערתי ממנו בטמא כו' וכ"ת אין ממ"ה הקישא הוא כו' וכפי מ"ש ה"ה היכי קאמר וכ"ת אין ממ"ה הא הכא נמי הוי לאו הבא מכלל עשה דבאש תשרף כי היכי דאמרי' לעיל אם אינו ענין לגופו דהא כתיב באש תשרף כו' יע"ש: ולעיקר ראייתו שמעתי ממורי הרב הי"ו שדחה לזה עם מ"ש התוספות שם בד"ה היקשא הוא תימא אמאי קרי ליה היקשא ת"ל דקדש כתיב כו' וי"ל דצריך היקשא משום איסור הנאה דלא אתי קרא דוהבשר לאיסור הנאה דבפ"ב דשבת לא ילפינן איסור הנאה בשמן קדש שנטמא אלא ממעשר עכ"ד ואם כן כפי דברי התוספות ז"ל הא דקאמר בגמרא שאין ת"ל לא יאכל ומה ת"ל לא יאכל אם א"ע לגופו דהא נפ"ל מק"ו דמעשר היינו לומר דאפילו לאיסור הנאה לא אצטריך קרא דנפ"ל מק"ו דמעשר לאסור הנאה בלאו ואהא פריך וכ"ת אין ממה"ד כלומר דאכתי נימא דקרא אצטריך לאסור הנאה בלאו ולא נפיק מק"ו משום דאין ממה"ד דהשתא ליכא למימר דכיון דאיכא לאו הבא מכלל עשה מזהירין דמקרא דבאש תשרף ליכ' למשמע מינה איסור הנאה דאיכ' למימר דקרא אתא לומר דמצותו בשרפה ויסיקנו תחת תבשילו כדין תרומה טמאה ותדע שכן הוא מדגרסי' בפ"ב דשבת ואבע"א מדרבי אבהו דאמר רבי אבהו ולא בערתי ממנו בטמא ממנו אי אתה מבעיר אבל אתה מבעיר שמן של קדש שנטמא לאו קושי' היא כו' הרי משמע בהדיא דמקרא באש תשרף ליכא למשמע מינה איסור הנאה ולעיל כי משני בגמ' ר"י רבך מהאי קרא קאמר לה כו' אם אינו ענין לגופא דהא כתב ושרפת ה"ה דהו"מ למיפרך דמדאצטריך לא יאכל לאיסור הנאה אלא דעדיפ' מינה קא פריך ז"ת תי' ושפתים ישק וא"כ מעתה מצינן למימר שדברי ה"ה כפשוטן ולאו משום טעמיה דבכלל ק"ק מנה או משום דאיכא יתור בעשה כמ"ש הרב וכן מוכח בהדיא ממ"ש מרן הכ"מ בפ"ג מהל' ח"מ דין ז' שדעת רבינו שכתב דהמקטיר אברי בהמה דלוקה ואע"ג דאיסור הקרבת' לאו הבא מכלל עשה משום דכיון דבהמה טמאה גריעא מב"מ כשהזהירה תורה על הקרבתו בלאו יש לנו להביא בהמה טמאה לאסור הקרבתו בלאו מק"ו ע"ש וע"כ דהיינו משום דאף ע"ג דאין מזהירין מן הדין כיון דאיכא לאו הבא מכלל עשה מדכתיב מן הבקר מזהירין מה"ד וכן כתב הרב ל"מ שם יע"ש הרי דהתם ליכא טעמא דבכלל מאתים מנה ואפ"ה כתב מרן דכיון דאיכא לאו הבא מכלל עשה מזהירין וא"כ מתרצתא שפיר ההיא דפ"ק די"ט כמ"ש האמנם נראה לע"ד שדברי ה"ה הן בדוקא היכא דעיקר קרא אתא ליתן לאו הבא מכלל עשה כההיא דאותה תאכלו ואף ע"ג דלא מקרי לאו לענין מלקות מ"מ להך מילתא חשיבא שפיר כלאו ומזהירין מה"ד וכן נמי בהא דהמקטיר אברי בהמה טמאה דנפ"ל מקרא דמן הבקר דעיקר קרא אתא ללאו הבא מכלל עשה אמנם היכא דעיקר קרא אתא ליתן בו עשה על הדבר כההיא דאך ביום הראשון תשביתו שאור וכההיא דבאש תשרף בהא ודאי מודה ה"ה דאין מזהירין מה"ד וכן ראיתי להרב מוצל מאש סי' ך' שכתב כן מסברא דידיה ולע"ד יש להביא סמוכות לזה מההיא דגרסינן בפ' יה"כ דף פ"א אבל אזהרה לענוי של יום עצמו לא למדנו מנין לא יאמר עונש כו' אלא לא יאמר עונש בעינוי דגמר ממלאכה מה מלאכה שהותרה מכללה ענוש כרת עינוי לא כ"ש למה נאמר מופנה כו' מה מלאכה ענש והזהיר כו' ואיכא למידק דלפי צד זה דעינוי חמור מאזהרה אמאי אצטריך אזהרה בעינוי ממה שלא יאמר עונש בעינוי והלא אזהרה גופ' נילף בק"ו דמלאכה וכבר הוקשה לו כן למוהרש"א ז"ל סמוך ונראה ותירץ דבאזהרה כ"ע מודי דאין מזהירין מה"ד ומש"ה הוצרך התנא למילף אזהרה בעינוי ממה שלא יאמר עונש במלאכה ע"ש והשתא אם נאמר שלדעת ה"ה אפילו בעשה מזהירין קשה דהכא כיון דאיכא עשה דועניתם דכ"ע מזהירין אמאי לא יליף אזהרה גופא מק"ו ותו דלפי האמת תיקש' ליה דלא יאמר עונש בעינוי ונילף עונש ואזהרה מק"ו דמלאכה כיון דאיכא עשה דועניתם והאי תנא ס"ל דעונשין מה"ד אלא ודאי דע"כ לא כתב ה"ה אלא דוקא בלאו הבא מכלל עשה אבל לא בעשה כמ"ש אכן מדברי הרב מש"ל נראה דהבין בדעת ה"ה דאפילו בעשה גרידא מזהירין שכתב וז"ל ובהא ניחא לי הא דאמרינן בפ"ו דמציעא דפ"ט ויהא אדם מצוה על חסימתו מק"ו משור כו' וכ"ת דאינו אלא לאיסור' בעלמא וכי אתא מיעוטא דכנפשך הוא לומר דאפי' איסור' ליכא הא ליתא דפשיטא דבלאו ק"ו נמי איסור' איכא מקרא דכי תבא בכרם רעך ופסוק זה לאו לנתינת רשות בלבד הוא דאתא אלא עשה זה לבע"ה הוא דאזהר קרא ואם לא הניחו ביטל מ"ע וכמ"ש הרב החינוך אך לפי דברי ה"ה ניחא כיון דבלאו ק"ו איכא עשה שפיר מייתינן מק"ו יע"ש ולפי דעתו קשה מההיא דפרק יה"כ ולעיקר קו' נראה דאיכא למימר דהך ק"ו אינו אלא לאיסור בעלמ' ואע"ג דאיכא עשה מ"מ ק"ו אצטריך לאיסור לאו ואתא קרא דכנפשך ומיעטיה מאיסור לאו אמנם איסור עשה בדוכתיה קאי וכ"כ הרא"ם בפרשת שמיני בד"ה מבשרם דאיסור עשה לחוד ואיסור לאו לחוד יע"ש ועיין בס' מוצל מאש מה שתירץ לזה לדעת הרמ"ה שדבריו סתומים וחתומים כמו שיראה המעיין ודע דמסוגיא זו דפרק יה"כ ק"ל ג"כ לסברת רבינו שכתב בשרשיו שורש י"ד בהא דאמרינן לא ענש הכתוב אלא א"כ הזהיר דכשהעונש מפורש בתורה יכולין להוציא אזהרה מה"ד ואין זה סותר אמרם אין מזהירין מה"ד כיון שהעונש מפורש בתורה והרמב"ן בשורש הב' סתר דבריו מסוגיא דפ"ק דמכות גבי אחותו מאביו ואמו והרב מגלת אסתר יישב דבריו דשאני התם כיון שאין העונש מפורש בתורה אלא מכח יתורא דערות אחותו גלה משום הכי אצטריכו פסוק לאזהרה יע"ש אכן מסוגיא זו קשה שהרי הכא עונש עינוי מפורש בתורה וא"כ אמאי אצטריכו למילף אזהרה בעינוי ממה שלא יאמר עונש באזהרה אזהרה גופא תיתי בק"ו כיון שהעונש מפורש בתורה וי"ל ודו"ק. ודע עוד שאף לדעת ה"ה כתב הרב מוצל מאש סימן הנז' שלא כ"כ אלא לענין מזהירין אבל לא לענין עונשין מה"ד אע"ג דאיכא איסור עשה ואיסור לאו והראיה לדבר מעדים זוממין שאמרו כאשר זמם ולא כאשר עשה ואמרינן בגמרא בפ"ק דמכות שהיה בדין עשה מק"ו דזמם אלא דאין עונשין מה"ד אף ע"ג דיש בו לאו מפורש בתורה דלא תענה יע"ש ומדברי הרא"ם מפורש יוצא דס"ל דאף לענין עונשין כל שיש בו איסור מבואר מן התורה עונשין כמו שיראה המעיין ולפי דעתו צ"ע מה יענה לההיא דכאשר זמם: ועוד אני מוסיף להקשות לפי דעתו ז"ל מההיא דפ"ק דמכות דתנא איש אשר יקח אחותו כו' אין לי אלא בת אביו שלא בת אמו כו' בת אביו ובת אמו מנין ת"ל ערות אחותו גלה עד שלא יאמר יש לי בדין אם ענש על של בת אביו כו' הא למדת שאין עונשין מה"ד כו' ולפי דברי הרב תקשי דלמאי אצטריך יתורא דערות אחותו גלה הא כיון דאיסור' מבואר מן התורה מדכתיב ערות בת אשת אביך מולדת אביך לכ"ע עונשין מה"ד ולהא ודאי י"ל דכיון דאזהרה לא נפ"ל אלא מיתור' דאחותך היא כדאיתא ביבמות דכ"ד לא מקרי איסורו מבואר מן התורה מיהו ההיא דכאשר זמם קשה וצ"ע כעת: תו ק"ל בדברי הרא"ם דבפרק שמיני הסכימה דעתו לדעת ה"ה דכל שאיסורו מבואר מן התורה ואין הק"ו בא אלא להורות על אזהרתן מזהירין מה"ד ואלו בפ' ראה בד"ה ותרומת ידך כתב וז"ל אזהרה לאוכל בכורים חוץ לחומה ואע"פ שזה בא מק"ו ממעשר ומה מעשר מעשר שמותר לזרים כו' אצטריך קרא לחייב עליו מלקות דאי מק"ו לא למדנו אלא איסור' אבל מלקות לא כו' ואלו בד"ה לא תוכל כתב וז"ל גם יתכן לומר שפי' בא הכתוב ליתן ל"ת על הדבר שאף ע"פ שאמרו למעלה והבאתם שמה עולותיכם ולא חוץ לחומה חזר ואמר לא תוכל כדי ליתן ל"ת על הדבר ע"כ וכיון שכן קשה דאיך כתב אע"פ שזה בא בק"ו אין ממה"ד הא כיון שאיסורו מבואר מן התורה מזהירין שהרי כתיב והבאתם שמה עולותיכם ותרומת ידכם ואכלתם שם לפני ה' אלהיכם וצ"ל ודו"ק שוב ראיתי שדברי הרא"ם הללו הם תלמוד ערוך פרק אלו הן הלוקין די"ז ע"ב דפרכינן התם וכי מזהירין מן הדין כו' איסור' בעלמא וכיון שכן קשה טובא לדעת ה"ה מסוגיא הלזו וצ"ע: תו ק"ל לדעת רבינו דס"ל דכל שהעונש מפורש בתו' מזהירין מה"ד מהא דגרסינן בזבחים דק"ו בשלמא העלאה כתיב עונש וכתיב אזהרה אלא שחיטה בעלמא עונש כתיבה אלא אזהרה מנ"ל כו' אלא אמר רבי אבין ק"ו מה במקום שלא ענש הזהיר מקום שענש אין דין שהזהיר דפריך וכי מזהירין מה"ד אפילו למ"ד עונשין כו' יע"ש הרי בהדיא דאף ע"ג דהעונש מפורש בתורה אפי"ה אין מזהירין מה"ד וכן מסוגיא זו קשה לדעת ה"ה שכתב דכל דאיכא לאו הבא מכלל עשה מזהירין מה"ד שהרי התם נמי איכא עשה דשם תעלה עולותיך ושם תעשה דבכלל עשיה היא שחיטה וכמ"ש רבי' בפרק י"ח מה' מע"הק ואפי"ה קאמר דאין מזהירין מה"ד וצ"ע כעת: מעשה חושב שכ ולשיטתי' אזיל כו'. דבכלל מאתים מנה כו'. לכאורה לא הועיל בזה כלל דגם בשאור י"ל בכלל מאתים מנה דהא הי' חמץ קודם שנעשה שאור וכיון דב"ש לא ס"ל דבזה דשאור אינו ראוי לאכילה הוא גרע מחמץ א"כ ניחא שפיר. וקושייתו מעיקרא לק"מ משום דלא שייך בזה אין מזהירין מן הדין דכיון דבתחלה הי' חמץ א"כ חימוצו להיכן הלך והאוכל שאור הרי חייב אפי' אליבא דב"ה כדאמרינן בסוגיין דלענין אכילה כ"ע לא פליגי דחייב וא"כ הא גם שאור לא נפסל מאכילת אדם והא דמצרכי ב"ה למיכתב שאור גבי ביעור וקאמרי דלא הוה ילפינן אותו מחמץ משום דחמץ ראוי לאכילה היינו טעמייהו משום דבביעור חמץ הוה אמינא דהתורה חייבתו בביעור משום דראוי לאכילה ומש"ה כדי שלא יבוא לאוכלו חייבתו בבל יראה משא"כ שאור דאינו ראוי כ"כ לאכילה אי לא הוה כתיב בהדיא לא יראה גבי שאור הוה אמינא דכיון דבדילי אינשי מלאכלו לא חייבתו תורה בביעורו לענין הלאו דבל יראה ובל ימצא והוה אמינא דסגי לי' בעשה דתשביתו לחוד ועיין מ"ש לעיל בהלכות חמץ ומצה ודוק: שכא ומדברי הרא"ם מפורש יוצא דס"ל דאף לענין עונשין כו'. ולפי דעתו צ"ע מה יענה לההוא דכאשר זמם כו'. תמהני דהא באמת הרמב"ם ז"ל אינו פוסק כסוגיא זו שהרי כתב בריש פ' כ' מהלכות עדות דעדים שהעידו בפלוני שחייב מלקות ולקה ואח"כ הוזמו דלוקין ועכ"ר היינו מק"ו זה ואע"ג דאין עונשין מן הדין עכ"ר צ"ל כמ"ש הרא"ם דכיון דהאיסור מפורש בתורה שפיר עונשין כו' וה"נ הרי מפורש הל"ת. והא דס"ל להרמב"ם ז"ל דהרגו אינן נהרגין מיישב זה הכ"מ דכיון שד' אנה לידינו שיומת בב"ד מסתמא היה חייב מיתה: וצ"ל לפ"ז דעונש קטן כמלקות שאינו אלא צער בעלמא ס"ל להכ"מ ז"ל דאע"פ שבאמת אינו חייב מלקות י"ל דנענש מן השמים בצער הזה כדי למרק עוונותיו כשאר יסורים וחלאים ר"ל ובחנם תמה התומים על הכ"מ בסי' ל"ח אבל מה שהעדים אינם נפטרים ממלקות ה"ט משום דשאני במיתה דחשיב הנידון כגברא קטילא א"נ כמו שמיישב שם התומים דה"ט דהרגו אינן נהרגין משום דאמרינן דאילו היה הנידון חי לא היה מניח להמיתן שהיה מודה שהעידו אמת להצילן ממיתה ובילדותי פלפלתי הרבה בדברי התומים אלו דלדידי' בעדים שהעידו באחד שחייב מלקות דאמרינן בזה שאם לקה לוקין א"כ אם מת הנידון אחר שלקה ואח"כ הוזמו העדים נימא נמי דתו אינן לוקין משום דדילמא אי היה הנידון חי היה מודה דאמת העידו והמזימים שקר ענו בם גם יישבתי דברי הרמב"ם באורח אחר ואכ"מ. ועכ"פ יהיה איך שיהיה מדפסק הרמב"ם בפ"כ מהלכות עדות הנ"ל דאם לקה לוקין הרי יש ראיה עוד לדברי הרא"ם ז"ל ולא תיובתא עליו כמ"ש כאן הגאון המחבר ז"ל: ועוד י"ל לכאורה דכיון דס"ל לחכמים דר"מ בעדים שהעידו באחד דחייב מלקות שאינן לוקין אלא ארבעים כשהוזמו ודלא כדס"ל לר"מ שם דלוקין שמונים ארבעים מלא תענה וארבעים משום כאשר זמם וע"ש והיינו עכ"ר משום דס"ל לחכמים דלא תענה מוסב על ועשיתם לו גו' דהיינו העונש ולא לאו בפ"ע ומש"ה אינן לוקין אלא ארבעים דהזמה וא"כ לפ"ז י"ל דכיון דקרא דועשיתם לו גו' שהוא העונש של הזמה מיירי דוקא עד שלא נתקיים העונש והיינו קודם שהרגו א"כ תו הלאו דלא תענה שהוא האזהרה על העונש של הזמה לא נאמר ג"כ אלא על מי שחייבתו התורה כעונש של הזמה שהרי לא ענש אא"כ הזהיר אבל במי שאי אפשר לקיים בו העונש ממילא לא הזהיר בו דבשלמא לר"מ דס"ל דלא תענה קאי ללאו בפ"ע אעדות שקר שפיר כתב המחבר שאיסורו מפורש כו' אבל לחכמים הרי לא קאי לא תענה אלא על מי דקאי הזמה ודוק: שכב ולהא ודאי י"ל דכיון דאזהרה לא נפ"ל אלא מיתורא דאחותך היא כו'. מיהו ההוא דכאשר זמם קשה וצ"ע כו'. ולענ"ד י"ל דלק"מ משום דשאני ההוא דפ"ק דמכות דהתם לא מהני מאי דאיסורו מבואר בתורה מלא תענה למילף תו העונש בק"ו כיון דחייבי גלות ובכה"ג הא ליכא להעונש דכאשר זמם אע"פ שגם בעדיות אלו איכא איסור מלאו דלא תענה וא"כ כיון דמצינו עדיות כאלו שאע"פ שיש בהן האזהרה דלא תענה ואפ"ה אינן בעונש דכאשר זמם א"כ אית לן למימר נמי הכי לענין אם הרגו אינן נהרגין דאע"ג דישנן באזהרה מ"מ אינן בעונש והרא"ם ז"ל לא קאמר דכל היכא דאיסורו מפורש בתורה עונשין כו' אלא היכא דלא מצינו בו גוונא להיפך דאינו נענש אע"ג דאיסורו מפורש דאז עונשין כו' ודוק: