ספר המצוות לרס"ג, מצות לא תעשה קל״ז

« ספר המצוות לרס"ג Positive Commandments ספר המצוות לרס"ג Laws of the Courts, Introduction »

137 ביאור על ספר המצוות לרס"ג פתח ↗

רק לא תקח האם. בפרשת תצא כתיב לא תקח האם על הבנים ויש בה ג"כ עשה דכתיב שלח תשלח את האם וגו'. וצ"ע לכאורה דאע"ג דשיטת רבינו הגאון ז"ל בכל מצוה שיש בה ל"ת ועשה שלא למנות אלא הלאו או העשה לבד. מ"מ היינו דוקא היכא דאין מקום ללאו בלא העשה וגם לעשה בלא הלאו. אבל היכא דיש מקום לשניהם זה בלא זה ודאי נמנין שניהם גם לרבינו הגאון ז"ל כמו שביארנו בכמה דוכתי. וא"כ כאן במצות שלוח הקן. דמשכחת לה שפיר דליתא ללאו אלא עשה לחודה וכמבואר בפרק בתרא דחולין קמ"א ע"א דהיכא דעבר ושקלה תו ליתא ללאו אלא עשה לחוד הוא דאיכא עיי"ש. וא"כ ודאי יש למנות גם העשה. מיהו אי מהא לא תקשה. דהרי מבואר שם דהיינו דוקא למ"ד קיימו ולא קיימו. אבל למ"ד בטלו ולא בטלו אפי' עבר ושקלה אכתי איתא נמי ללאו עיי"ש. אלא דקשה דהרי מבואר שם דהיכא דלקחה ע"מ לשלחה לכ"ע ליכא אלא עשה גרידא. וא"כ אכתי קשה דהו"ל נמי למנות העשה במנין העשין. כיון דזימנין דמשכחת לה דלא מיחייב במצוה זו אלא משום העשה בלבד וליתא ללאו. איברא דבלא"ה קשה ג"כ על הרמב"ם ז"ל. אמאי השמיט דין זה ולא הביאו בהלכותיו להלכה דהיכא דנטלה ע"מ לשלתה תו לא רמיא עלי' אלא עשה גרידא. ואפי' עבר ושחטה שביטל העשה בידים תו לא לקי. משום דלית בה עבירת לאו אלא בעשה לחוד הוא דקעבר וזה תימא וצ"ע טובא לכאורה. ויותר מזה כבר השיג הראב"ד ז"ל על רבינו יוסף אבן פלט ז"ל. והובא באבודרהם שער שלישי שכתב דמה שאין מברכין על מצות שלוח הקן. משום דהו"ל מצוה הבאה בעבירה דכתיב לא תקח האם על הבנים ואם לקחת שלח תשלח. והשיג על זה הראב"ד ז"ל וכתב וז"ל אמר אברהם הא לא מחוורא שאם נטלה ע"מ לשלחה מאי עבירה איכא עכ"ל עיי"ש. והוא תימא גדולה לכאורה על הר"י אבן פלט ז"ל איך החליט בפשיטות דליכא שלות הקן בלא עבירה. כיון דגמרא ערוכה היא דבנטלה ע"מ לשלחה ולא שלחה לית בה אלא עבירת עשה. וא"כ כ"ש דכששלחה דלית בה אלא קיום מצות עשה בלא שום עבירה כלל. וסתם מקיים מצות שלוח הקן ודאי בכה"ג הוא בלא עבירה. דרשיעי מסתמא לאו בני מיעביד מצוה נינהו. ואמנם נראה לענ"ד בדעת הרמב"ם והר"י בן פלט ז"ל. ע"פ מאי דלכאורה עיקר הך מילתא קשה טובא במאי דקאמר התם בפשיטות כ"כ דבלקחה ע"מ לשלחה לאו ליכא עשה הוא דאיכא. ומהיכן פשיטא לי' הך סברא. אטו כל הלאוין שניתקו לעשה רשאי לכתחילה לעבור עליהן ע"מ לקיים אח"כ העשה. והרי פשיטא דלאו דגזילה ועושק ורבית אע"פ שניתקו לעשה מ"מ לכתחילה עובר בלאו אע"פ שעובר ע"מ להשיב אח"כ ולקיים העשה. ולא מהני לי' קיום העשה אלא כדי לפטרו ממלקות. אבל ודאי עבירת לאו בידו. והכא נמי כשלקחה ע"מ לשלחה אית לן למימר דבלאו קעבר. ולא מהני לי' קיום העשה אלא כדי לפטרו ממלקות בלבד. ואיסורא דעבד עבד. וכבר הרגיש בזה בש"א סי' פ"א ולא תירץ כלום עיי"ש. ואמנם נראה בזה. דהנה סוגיא דגמרא שם הכי איתא דאמרינן התם תשלח אין לי אלא לדבר הרשות לדבר מצוה מנין ת"ל תשלח מ"מ. ופרכינן עלה טעמא דכתב רחמנא תשלח הא לא"ה ה"א לדבר מצוה לא. עשה ול"ת הוא ואין עשה דוחה ל"ת ועשה. ומשני לא צריכא דעבר ושקלה לאם דלאו עברי' עשה הוא דאיכא וכו'. ופריך תו הניחא למ"ד קיימו ולא קיימו וכו'. ותו לרבי יהודה דאמר שלח מעיקרא אפי' עשה נמי ליכא. אלא אמר מר בר"א כגון שנטלה ע"מ לשלחה דלאו ליכא עשה הוא דאיכא וכו' עיי"ש. והנה לכאורה הי' נראה בפשיטות דהיינו טעמא דפשיטא לי' לתלמודא דהכא בשלוח הקן רשאי לכתחילה ליטלה ע"מ לשלחה ולית בה לאו דלא תקח. משום דמיד שראה לפניו קן צפור והאם רובצת על הבצים חיובא רמיא עלי' לשלוח את האם. ואסור לעבור מעליו מבלי שיקיים מ"ע דשלוח. וא"כ פשיטא דלא תקח דאמר רחמנא ע"כ היינו דוקא שלא ליקח על דעת שלא לשלחה. אבל ליקחה ע"מ לשלחה הרי מצותה בכך. ואי לא עביד הכי עובר בעשה. ולא דמיא כלל לשאר לאוין הניתקין לעשה. דהתם לא באה העשה אלא כדי לתקן עבירת הלאו וכל כמה דלא עברי' ללאו לא שייכא העשה גבי' כלל. אבל זה אינו לפי המבואר בתשובות הרשב"א ח"א סי' י"ח ובמיוחסות להרמב"ן ז"ל סי' קפ"ט ובתשובות הרשב"א ח"ג סי' רפ"ג ובארחות חיים הלכות ברכות סי' ע"ב ובדברי הר"י בן פלט והראב"ד ז"ל שבאבודרהם שער שלישי דגם בשלוח הקן אין העשה אלא תקון עבירת הלאו שאם עבר ולקח נתקו הכתוב לעשה דשלח תשלח כמו בעשה דהשבת גזלה ועושק עיי"ש. וכן הוא באהל מועד בשער הברכות דרך ראשון נתיב ב' עיי"ש. וכן מבואר בפי' רבינו יהונתן ז"ל על הרי"ף חולין קמ"א ע"א דבשלוח הקן לרבנן דקיי"ל כוותייהו לא באה העשה אלא לתקון עבירת הלאו עיי"ש. וכן מתבאר מדברי התוס' בפרק שלוח הקן ק"מ ע"ב בד"ה שני סדרי. דליכא חיובא לשלח. ואי פגע בקן רשאי לילך לדרכו. ולא רמיא עלי' מצות שלוח אלא כשרוצה ליטול את הבנים עיי"ש. וכן כתב הר"ן ז"ל בחי' שם קל"ט ע"א בהדיא עיי"ש וכן מבואר מלשון הרמב"ם ריש הלכות שחיטה שכתב וז"ל לשלח האם אם לקחה על הבנים עיי"ש. וא"כ מאי שנא משאר לאוין הניתקין לעשה דלא מהני מה שעושה ע"מ לקיים העשה לענין שלא יהא כעובר בלאו. דהרי הכא נמי לא רמיא עלי' חיובא לשלחה אלא כשרוצה ליטול את הבנים. דאז ע"כ מיחייב לשלח את האם כדי שלא יעבור בל"ת ועשה. וא"כ כשעבר ולקחה אפי' ע"מ לשלחה עובר בלאו אע"פ שיקיים העשה אח"כ. וביותר קשה לפמש"כ הרשב"א ז"ל בתשובותיו ח"ג שם וז"ל ומ"מ מה שנסתפק לך אם מברכין על העשה דהיינו על השלוח. או על הלאו דהיינו לא תקח האם על הבנים. והיה נראה יותר שהי' לו לברך על הלאו מפני שהוא עיקר המצוה. משום דשלח תשלח אינו אלא ניתוק הלאו. שאם עבר ולקח נתקו הכתוב לעשה דשלח תשלח. ומ"מ אינו מברך אלא שצונו לשלח. שהנחה היינו השלוח. ואם מברכין אין מברכין אלא על העשה. שאין מברכין לעולם על לאו וכו' עכ"ל עיי"ש. ביאור דבריו ז"ל שכתב שהנחה היינו השלוח. משום שאחר שכתב דעיקר המצוה בשלוח הקן אינו אלא הלאו. משום דהעשה לא באה אלא לתקון הלאו לחוד כשעבר ולקח. הוקשה לו להרשב"א ז"ל דא"כ היכי שייכא בה ברכה שצונו לשלח. כיון שאינו מצווה לשלח ולא רמיא עלי' כלל מצוה לשלוח. רק שלא ליקח הוא מוזהר בלאו. אלא שאם עבר על הלאו חייב לתקנו בשלוח. ועל זה כתב שהנחה היינו השלוח. כלומר דבמה שמניח מליקח את האם. כי היכי דמקיים הלאו דלא תקח הכי נמי מתקיימת העשה דשלוח. דהנחה היינו השלוח. דכיון דעשה דשלח תשלח הוא תקון הלאו. שאם עברת ולקחת שלח תשלח. א"כ יש ג"כ במשמעות העשה שלא ליקח. וכשמניחה והולך לדרכו ואינו לוקחה מקיים נמי עשה דשלוח. והילכך שפיר שייכא בה ברכה שצונו לשלוח. והשתא א"כ בנטלה ע"מ לשלחה ודאי אית לן למימר דעובר בלאו. דהרי לשלחה אינו צריך ליטלה. דגם בלא נטילה כשמניחה והולך לו ג"כ מקיים מצות שלוח. שהנחה הוא השלוח. וא"כ מי התיר לו ליטלה. ועוד תמיהא לי לפמש"כ הרמב"ן ז"ל בפ"ק דקידושין ל"ד ע"א והביאו הריטב"א ז"ל שם וז"ל ורבינו הגדול ז"ל תירץ דבהני אע"ג דאיתנהו ל"ת אין העיקר אלא בעשה שבהם. ולא אתי ל"ת אלא לקיומי' לעשה וכו'. כלומר לא תעכב מלקיים העשה. וכן בשלוח הקן לא תקח האם לעצמך רק שלח תשלח. וכיון דעשה הוא עיקר אילו היו הנשים פטורות מן העשה היו פטורות גם מלאו שבו. שאין הלאו אלא קיום עשה שבו עכ"ל עיי"ש. והדבר תמוה טובא דא"כ היכי אפשר לומר בנטלה ע"מ לשלחה דליכא לאו אלא עשה. והרי כיון דאין לאו דלא תקח אלא קיום העשה. ולא אתי ל"ת אלא לקיומי' לעשה לומר שלא לעכב מלקיים העשה. א"כ ודאי אית לן למימר דכל כמה דאיתא לעשה איתא נמי ללאו. וכל גוונא דעבר בעשה עבר נמי בלאו: ולכן נראה לומר דמשום זה ס"ל להרמב"ם והר"י בן פלט ז"ל דהך שינויא דמר בר ר"א דמוקי לה בשנטלה ע"מ לשלחה לא קאי אלא אליבא דר"י דאמר שלח מעיקרא משמע. ולומר דמאי דדרשינן תשלח אפי' לדבר מצוה היינו רק אליבא דר"י. דלדידי' כיון דשלח מעיקרא משמע. הו"ל מצוה דרמיא עלי' כתפילין ומזוזה ופסח ומצה וכיו"ב ולא תליא מידי בלאו דלא תקח אלא מיד שנזדמן לו קן צפור רמיא עלי' חיובא לשלח את האם. דאל"כ עובר בעשה. וממילא ודאי כשנטלה ע"מ לשלחה לא עבר בלאו. שהרי לר"י מצותו בכך וחייב ליטלה כדי לקיים העשה ולשלחה. וע"כ מוכרח לדידי' דלא אמרה תורה לא תקח אלא שלא יקחנה על דעת שלא לשלחה. וכיון שנטלה ע"מ לשלחה הרי זה כמצותו וליתא ללאו אלא עשה הוא דאיכא עד שיקיימנה. ומר בר ר"א אדלעיל מיני' קאי. דקפריך הניחא למ"ד וכו'. ותו לרבי יהודה וכו'. דלא מיתוקמא דרשא דתשלח לרבויי דבר מצוה לא כרבנן ולא כרבי יהודה. ועל זה משני מר בר ר"א דשפיר מיתוקמא בשנטלה ע"מ לשלחה. וממילא מבואר דהיינו לרבי יהודה. דאילו לרבנן ודאי לא גרע משאר לאוין הבאין מכלל עשה. דאפי' כשעובר ע"מ לקיים העשה קעבר בלאו ולקי אי לא קיים או כשבטל העשה אח"כ. ובהכי ניחא שפיר מתניתין דסוף חולין דתנן לא יטול אדם אם על הבנים אפי' לטהר את המצורע עיי"ש. ולכאורה יקשה דאדאשמעינן תנא דמתניתין איסורא דלכתחילה שלא ליטלה מעיקרא על דעת לטהר בה את המצורע. דאין בזה חידוש כ"כ דהא עשה ול"ת היא ואין עשה דוחה ל"ת ועשה. וכדפריך בגמרא למה לי קרא מהאי טעמא. טפי הו"ל לאשמעינן דאפי' כבר נטלה ע"מ לשלחה דלית בה אלא עשה גרידא. אסור לטהר בה את המצורע. אבל לפי מה שנתבאר ניתא שפיר. דמתניתין כרבנן דלדידהו לעולם אית בה עשה ול"ת אפי' כשנטלה ע"מ לשלחה. וליכא שום חידוש לדידהו בנטלה ע"מ לשלחה יותר מליטלה מעיקרא לכך: ובהכי ניחא נמי מאי דקשה טובא לכאורה בסוגיא דחולין פרק כל הבשר קט"ו ע"א דפרכינן התם שלוח הקן לתסר דהא תיעבתי לך הוא וכל מה שתיעבתי הרי הוא בבל תאכל. ומשני לא אמרה תורה שלח לתקלה עיי"ש. דלפי' ראשון של רש"י שם פריך משום שנעבדה בה עבירה במה שעבר על לאו דלא תקח האם על הבנים ולקחה עיי"ש. וכן דעת התוס' והריטב"א ז"ל שם. וכן מבואר מדברי הרמב"ם ריש פי"ג מהלכות שחיטה והסמ"ג לאוין ק"נ עייש"ה. וא"כ קשה מאי משני לא אמרה תורה שלח לתקלה. ודילמא לעולם כשלקחה באיסור ונעבדה בה עבירה. אסורה מכל מה שתיעבתי לך הרי הוא בבל תאכל. ובכה"ג באמת לא אמרה תורה שלח. משום דלא אמרה תורה שלח לתקלה. וכי צותה תורה שלח תשלח היינו בשנטלה ע"מ לשלחה דלא עברי' ללאו ולא נעבדה בה עבירה ולא נאסרה דליכא תקלה. אבל לפמש"כ ניחא שפיר. דלא פריך אלא לדידן דקיי"ל כרבנן דר"י. ולדידהו אי אפשר לשלוח הקן בלא עבירה. דאפי' כשנטלה ע"מ לשלחה עובר בלאו דלא תקח. ולדידהו אם איתא דנאסרה משום כל מה שתיעבתי. א"כ הו"ל שלח לתקלה. אבל לר"י אע"ג דלדידי' שפיר משכחת לה בדרך היתר כגון שנטלה ע"מ לשלחה. מ"מ לא מצי פריך לדידי' שלוח הקן ליתסר משום כל מה שתיעבתי לך הרי הוא בבל תאכל. משום דאפשר דלר"י לית לי' ההיא דרשא דכל מה שתיעבתי לך הרי הוא בבל תאכל. ולא פריך אלא לרבנן דר"י. דידוע דסתם רבנן דר"י היינו ר"מ. כמבואר בפ"ק דפסחים י"א ע"א ובכמה דוכתי. ור"מ הוא ניהו דדריש הך דרשא. כמבואר בפרק בתרא דע"ז ס"ו ע"א עיי"ש. ואע"ג דהתם רבי יהודה משום ר"ש קאמר לה. מ"מ אין הכרח מזה דר"י נמי כוותי' ס"ל. ובלא"ה עיקר הגירסא התם רבי יוחנן משום ר"מ. וכן גירסת הרא"ם ז"ל ביראים סי' קכ"ט עיי"ש. וכן הוא בירושלמי פ"ב דערלה ה"א. ובפ"ו דנזיר ה"א עיי"ש: ועפ"ז מדוקדקים דברי הרמב"ם בפי"ג מהלכות שחיטה הי"ט ודברי הסמ"ג לאוין ק"נ שכתבו אסור ליטול אם על הבנים אפי' לטהר בהן המצורע ואם לקח חייב לשלח ואם לא שלח לוקה שאין עשה דוחה ל"ת ועשה. ועשה ול"ת דוחה עשה עכ"ל עיי"ש. וכבר תמה בדינא דחיי שם אמאי לא הביאו דרשא דתשלח דמינה ילפינן דאפי' לדבר מצוה ואפי' היכא דליתא אלא עשה גרידא עיי"ש שהניחה בתימא. אבל לפי מה שביארנו ניחא שפיר. עפ"מ דבלא"ה כבר תמה הלח"מ ובדינא דחיי שם לשיטת הרמב"ם והסמ"ג שם ושאר דוכתי דלמ"ד קיימו ולא קיימו כל זמן שלא מתה מאיליה יש בידו לקיים העשה וליפטר. ואם מתה קודם ששלחה לוקה. א"כ מאי קאמר התם הניחא למ"ד קיימו ולא קיימו וכו'. והרי גם לדידי' לא אתי שפיר דהא כל כמה דלא מתה אכתי איתי' ללאו. וכבר דחה הר"ב דינא דחיי שם מה שרצה בלח"מ לתרץ בזה. ומסיק דע"כ אין הסוגיא מתפרשת אלא ע"פ שיטת רש"י ז"ל דלמ"ד קיימו ולא קיימו אין בידו לקיים העשה וליפטר אלא תכד"ד להתראה. אבל אח"כ כבר עברי' ללאו ולית לי' תקנתא. ולפ"ז פריך שפיר. אלא שכתב שם דסוגיא דלקמן בההוא דגזינהו לגפה ושלחה. ע"כ לא מיתפרשא אלא ע"פ שיטת הרמב"ם ושאר ראשונים ז"ל אבל לפירש"י קשה. כמו שכבר הרגישו בתוס' שם קמ"א ע"ב בד"ה אי כרבנן עיי"ש. ומ"מ סוגיא דהכא קשה טובא לשיטת הרמב"ם וסייעתו ז"ל. וגם סוגיא דגמרא גופא סתרי אהדדי כמש"כ הר"ב דינא דחיי. ולכן נראה דס"ל להראשונים ז"ל דמאי דקאמר הכא הניחא למ"ד קיימו ולא קיימו וכו'. לא בעי למימר דהכי הוא לקושטא דמילתא. דודאי גם לדידי' לא ניחא וכמש"כ הלת"מ ודינא דחיי. אלא דקאמר דלמ"ד קיימו ולא קיימו יש מקום לשנויי קצת דאפשר לומר דלדידי' לא חשיב קיימו אלא מיד לאחר ההתראה. וכדס"ל לרש"י וסייעתו לקושטא דמילתא. אבל למ"ד בטלו ולא בטלו מאי איכא למימר. דלא משכחת לדידי' גוונא דליתא ללאו. ולזה מסיק דשפיר משכחת לה גם לדידי' בשנטלה ע"מ לשלחה. והשתא שוב הדרינן לדמעיקרא דגם למ"ד קיימו ולא קיימו לא משכחת לה דליתא ללאו אלא בכה"ג. משום דלדידי' כל כמה דלא מתה אכתי איתי' ללאו ואם מתה ולא שלחה לוקה. כדמוכרח בסוגיא דלקמן בסמוך ובסוגיא דפ"ג דמכות לגירסת הרמב"ם וסייעתו ז"ל שם עיי"ש. ומעתה נכונים דברי הרמב"ם וסמ"ג. דהרי למסקנא לא משכחת לדידן דליתא אלא עשה גרידא אלא בשנטלה ע"מ לשלחה. ואפי' למ"ד קיימו ולא קיימו. וכבר נתבאר דהיינו דוקא לרבי יהודה דאמר שלח מעיקרא משמע. אבל לרבנן ע"כ צ"ל דלא דרשי תשלח לרבויי דבר מצוה. משום דבלא"ה אין עשה דוחה ל"ת ועשה. וא"כ דברי הרמב"ם וסמ"ג נכונים שלא כתבו משום קרא דתשלח אלא משום דאין עשה דוחה ל"ת ועשה. דלדידן לא משכחת לה העשה בלא ל"ת. ולא איצטריך קרא כמבואר בגמרא. ומה שסיים הרמב"ם ז"ל וכתב ועשה ול"ת דוחה עשה. כוונתו משום דאכתי הי' מקום לומר דלהך טעמא נהי דאין עשה דוחה ל"ת ועשה. מ"מ גם העשה לא נדחית. ויש בידו לעשות כמו שירצה. ואמאי לא יהי' רשאי לטהר בה את המצורע כשירצה. דלא אמרינן אלא דאין העשה דוחה ל"ת ועשה שיהיו העשה והל"ת דשלוח הקן כליתנייהו. ויהי' חייב לטהר בה את המצורע. דאל"כ הו"ל כמבטל עשה דמצורע. אבל מ"מ עשה דמצורע ג"כ לא נדחית ובדוכתה קיימא. ואם טיהר בה את המצורע שפיר דמי. לזה הוסיף הרמב"ם וכתב ועשה ול"ת דוחה עשה. כלומר דלא זו שאין העשה דוחה ל"ת ועשה. אלא אף זו שהיא נדחית מפניהם והו"ל כליתא כלל. והילכך אם עבר וטיהר בה את המצורע ביטל העשה דשלוח ולוקה. כן נראה ברור בכוונתו. והר"ב דינא דחיי שם נתקשה בה הרבה וטרח להגיה ולשבש הספרים עיי"ש. וגם בתשו' ש"א סי' ל"ג נדחק הרבה בכוונתו עיי"ש בדבריו. ולפמש"כ הדברים פשוטים ואין להאריך. ועי' בתוס' רע"א סוף חולין מה שהניח בקושיא בסוגיא דפרק כל הבשר שם ולפמש"כ לעיל לק"מ: ומעתה לפ"ז נכונים היטב דברי הר"י בן פלט ז"ל ואין מקום כלל להשגת הראב"ד ז"ל. וגם ניחא שפיר מה שהשמיט הרמב"ם ז"ל הך דינא דמבואר בגמרא דבנטלה ע"מ לשלחה אפי' שחטה אח"כ בידים לא לקי. וכבר ראיתי לקצת אחרונים ז"ל שתמהו בזה והניחוה בתימא. אבל לפי מה שנתבאר ניחא שפיר. דודאי הך דינא ליתא אליבא דהילכתא. והשתא לפ"ז ממילא מבואר דדברי רבינו הגאון ז"ל נכונים היטב לפי שיטתו מה שלא מנה עשה דשלח תשלח. דלדינא ליכא בעשה זו שום ענין נוסף על הלאו. דכל מה שנתחייב משום העשה נתחייב ג"כ משום הלאו. וא"כ גם כאן לשיטתו אזיל דכיון שמנה הלאו שוב אין העשה באה במנין. אמנם באזהרותיו אשר ע"פ עשרת הדברות בדבור כבד מנה רבינו הגאון ז"ל רק העשה דתשלח ולא מנה הלאו. וז"ל שם מה דמי קן אם תשלחהו כי אורך ימים וטוב תתי. בלמדוני זאת נחלת עבדי השם וצדקתם מאתי נאום השם עכ"ל. וכוונתו למאי דתנן סוף חולין ומה אם מצוה קלה שהיא כאיסר אמרה תורה למען יטב לך ק"ו על מצות חמורות שבתורה עיי"ש. וזהו שכתב מה דמי קן וכו'. כלומר איזה הפסד יש בשלוח הקן. הלא דמיו קלים כאיסר. ואעפ"כ אמרה תורה יטב לך והארכת ימים. מזה למדנו נחלת עבדי השם ושכר צדקתם בשאר מצות החמורות שבתורה. ומבואר שמנה העשה דתשלח בלבד. ולא הזכיר הלאו דלא תקח האם כלל. ואולי אפשר לומר דשם הוה ס"ל כדעת הר"ב חכם צבי בסי' פ"ג דפשיטא לי' דכשמשלח הבנים ונוטל את האם אינו עובר אלא בעשה דתשלח בלבד. אבל לאו ליכא בהכי. כלישנא דמתניתין שם קמ"א ע"א דתנן אמר הריני נוטל את האם ומשלח את הבנים חייב שנאמר שלח תשלח את האם. וכפשטי' דקרא דכתיב לא תקח האם על הבנים. דמשמע דוקא עם הבנים אבל באם לחוד ליכא לאו עיי"ש בדבריו. ולפ"ז אפי' לפי מה שביארנו אכתי העשה יש בה איסור נוסף על הלאו. ויש מקום לעשה גם היכא דליתא ללאו. ולכן מנה שם העשה. ואחר שמנה העשה שוב אין הלאו בא במנין וכשיטתו. אבל כאן חזר בו מזה משום דבאמת עיקר דברי הח"צ מלבד דבסוגיא דגמרא שם לא משמע הכי. דא"כ הוה מצי לאוקמי קרא דתשלח דמרבה אפי' לדבר מצוה לענין זה דליכא אלא עשה. וכבר השיגוהו האחרונים ז"ל מטעם זה. ואע"ג דמזה אין הכרח כ"כ ויש מקום לדחות. אבל עיקר דברי הח"צ שנראה מדבריו דהכי משמע לי' מלישנא דמתניתין דתנן אמר הריני נוטל את האם ומשלח את הבנים חייב לשלח שנאמר וכו'. ומדלא קתני אלא חייב לשלח משמע לי' דליכא אלא עשה לשלוח. אבל לאו ומלקות לית בה. אבל באמת ליתא במתניתין שבגמרא אלא חייב סתם. ולא קתני חייב לשלח. אלא הכי איתא בגירסת המשנה שבמשניות. אבל במשנה שבגמרא דקתני חייב סתם. איכא למימר דחייב מלקות קאמר. ובפרט לפי גירסת הרי"ף והרא"ש והר"ן ז"ל שם דגרסי אמר הריני נוטל האם ומשלח הבנים לא אמר כלום עיי"ש. וכך היא גירסת האגודה שם עיי"ש. ולפי גירסא זו ודאי משמע דאפי' לאו אית בה. דאל"כ מאי לא אמר כלום. והא טובא אמר ועשה שנפטר בכך מן הלאו ומלקות ולא נשתייר גבי' אלא עשה לחוד. ותמיהני היכי אשתמיטתי' להר"ב ח"צ ז"ל גירסת הרי"ף והרא"ש והר"ן ואגודה. דמינה מבואר איפוך דעתו. ומיהו אפ' לגירסא שבמשניות אין שום הכרע. דאדרבה חייב לשלח משמע ככל חובת שלוח הקן האמורה בתורה. דאל"כ לא הוה משתמיט תנא מלאשמעינן דבזה אם לא שלח אינו לוקה. ומיהו מדברי הרמב"ן ורבינו בחיי ז"ל בפרשת תצא ומדברי הרמב"ם ז"ל במורה שהביאו שם משמע קצת כדעתו עיי"ש היטב. אבל אינו מוכרח ואין להאריך. וגם מאי דמשמע לי' הכי מפשטי' דקרא דלא תקח האם על הבנים. דמשמע עם הבנים. אע"ג דגם מדברי הב"י יו"ד סי' רצ"ב משמע כדבריו עיי"ש. מ"מ כבר פירש"י לא תקח האם בעודה על בני' עיי"ש. וא"כ אדרבה איפכא משמע דאל"כ הו"ל לפרש כפשוטו עם בניה. ולמעט לקיחת האם בלא בנים שאינו עובר בלאו. אלא ודאי הא ליתא. וכן כתב הרא"ם ז"ל ביראים סי' ס"ב דכל היכא דמחייב לשלח קאי בלא תקח עיי"ש. הן אמת דדבריו ז"ל צ"ע אצלי דא"כ מבואר דס"ל דגם היכא שנטלה ע"מ לשלחה ולא שלחה איתא נמי ללאו לדידן דקיי"ל כרבנן דר"י וכמו שביארנו. וא"כ קשה מש"כ שם דהא דתנן דלא יטול אפי' לטהר בה את המצורע היינו מדכתיב תשלח קרא יתירה עיי"ש. והרי לפי מה שביארנו עכצ"ל דרבנן לא דרשי לה מייתורא דקרא דתשלח. דהא לדידהו לא צריך קרא. כמבואר בסוגיא שם. וא"כ דבריו סתרי אהדדי. מיהו אפשר לומר דס"ל להרא"ם ז"ל דלמאי דמסקינן התם דלהכי איצטריך קרא דתשלח אע"ג דבעלמא אין עשה דוחה אפי' עשה גרידא. משום דהוה סד"א דעשה דמצורע אלים טפי מטעמא דגדול השלום עיי"ש. תו לא צריך לאוקמה בשנטלה ע"מ לשלחה. משום דאפי' בגוונא דאית בה נמי ל"ת בהדה שפיר הוה ס"ד דעשה דמצורע דחמירא. מטעמא דגדול השלום. דחי ל"ת ועשה דשלוח הקן אע"ג דבעלמא אין עשה דוחה ל"ת ועשה. והיינו משום דהוקשה להרא"ם ז"ל דכיון דמעיקרא פרכינן ותו לר"י וכו' אפי' עשה נמי ליכא. משמע דניחא לי' לאוקמי דרשא דתשלח אליבא דכ"ע. וא"כ במסקנא דמוקי לה בשנטלה ע"מ לשלחה. כיון דהך אוקימתא לא מיתוקמא אלא אליבא דר"י ולא לרבנן. הו"ל למיפרך לאידך גיסא לרבנן מאי איכא למימר. ולזה ס"ל דאין הכי נמי דהוה פריך הכי. אלא דמעיקרא פריך לי' דעדיפא מינה. דאפי' לר"י נמי לא מיתוקמא. משום דלא איצטריך קרא. דתיפוק לי' משום דמאי אולמא דהאי עשה מהאי עשה. ואחר דמשני לי' דסד"א הואיל וגדול השלום אתי עשה דמצורע ודחי עשה דשלוח הקן. תו לא צריך לאוקמי בשנטלה ע"מ לשלחה. דבלא"ה קושיא מעיקרא ליתא. דמהאי טעמא דגדול השלום הוה סד"א דעשה דמצורע דחי אפי' עשה ול"ת. ואתיא שפיר אליבא דכ"ע. וא"כ דברי הרא"ם ז"ל נכונים ואין שום סתירה בדבריו. וכן דעת התוס' בפ"ב דמציעא ל' ע"ב בד"ה הא אין וכו' שכתבו וז"ל וי"ל דעשה דמצורע שאני דחמיר משום דגדול השלום כדאמר בפרק שלוח הקן דעשה דמצורע הוה דחי לאו ועשה דשלוח הקן אי לאו יתורא דקרא דשלח תשלח. אבל עשה דעלמא לא דחי לאו ועשה אפי' אינו שוה בכל עכ"ל עיי"ש. וכבר תמה הרש"א ז"ל בדבריהם דהא שם בפרק שלוח הקן לא אמרינן הכי אלא לענין לדחות עשה גרידא. אבל ל"ת ועשה אפי' עשה דמצורע לא הוה סד"א דלידחי. ומשום זה רצה לשבש ולהגיה בדברי התוס' עיי"ש. אבל דבריו תמוהים שהרי כן מבואר ג"כ בדברי התוס' בנזיר פרק שני נזירים נזיר נ"ח ע"ב בסוף ד"ה הר"ף וכו'. שכתבו וז"ל ובכה"ג אמרינן בפרק שלוח הקן דסד"א עשה דמצורע לידחי ל"ת ועשה דשלוח הקן משום שלום בית עכ"ל עיי"ש. הרי להדיא דס"ל להתוס' דגם לענין לדחות ל"ת ועשה אמרינן הך סברא. אבל לפמש"כ דברי התוס' נכונים. דס"ל ג"כ כדעת הרא"ם ז"ל דמסוגיא דהתם מוכרח ע"כ דגם לענין ל"ת ועשה אמרינן הכי וכמו שביארנו. ומה שהקשה הרש"א עוד שם עיי"ש לק"מ. דאיכא למימר כמש"כ התוס' בפ"ק דיבמות ה' ע"א סוף ד"ה ואכתי עיי"ש ואין להאריך. שוב ראיתי להשעה"מ בפ"ג מהלכות נדרים שכבר כתב ג"כ לתרץ דברי התוס' ע"פ דרך זה דס"ל דלמסקנא תו לא צריך לאוקמי בשנטלה ע"מ לשלחה עיי"ש בדבריו. אבל אין דבריו מספיקים דאכתי קשה מנ"ל להתוס' לומר כן. והרי באמת התוס' בזבחים ל"ג ע"ב בד"ה לענין. לא ס"ל הכי וכמו שהביא בשעה"מ גופי' עיי"ש. וגם אשתמיטתי' דברי התוס' בנזיר שם. אבל לפמש"כ ניחא שפיר. ומזה מבואר דגם התוס' בנזיר ובב"מ שם ס"ל דשינויא דמשני בשנטלה ע"מ לשלחה לא אתי אלא אליבא דר"י ולא כרבנן. ומטעם זה הוא שהוכרחו התוס' לומר דלמסקנא תו לא צריך לאוקמה בדליכא אלא עשה. משום דגם ל"ת ועשה הוה דחינן מקמי עשה דמצורע. ועכ"פ מתבאר דלדעת הרא"ם ז"ל כל היכא דמחייב לשלח מחייב נמי בלאו דלא תקח. וזו היא ג"כ דעת רבינו הגאון ז"ל כאן. ולכן לא מנה אלא הלאו. משום שהלאו הוא עיקר המצוה כאן. וכמש"כ הרשב"א ז"ל בתשו' ח"ג שהבאתי לעיל. ושוב אין העשה באה במנין כיון שאין בה שים איסור נוסף שלא יהא בכלל הלאו. וכשיטתו ז"ל כמו שנתבאר: אלא דעדיין יש להעיר מדאמרינן בפרק שילוח הקן קמ"א ע"ב אמר ר"י א"ר אסור לזכות בבצים שהאם רובצת עליהן שנאמר שלח תשלח את האם והדר את הבנים תקח לך עיי"ש. ומבואר דמהך קרא שמעינן לאו הבא מכלל עשה שלא ליקח את הבנים כל זמן שלא שלח את האם. וא"כ לפי שיטתו של רבינו הגאון ז"ל שהוא מונה גם לאוין הבאין מכלל עשין במנין הלאוין כמו שיתבאר לפנינו. הי' לו למנות ג"כ לאו דלקיחת הבנים כל זמן שהאם רובצת עליהן. וכן יש להקשות על הרשב"ץ ז"ל בזה"ר שהוא מונה כל הלאוין הבאין מכלל עשין במנין העשין. ואמאי לא מנה גם את זה. מיהו לדידי' אפשר לומר דס"ל דאין זה לאו הבא מכלל עשה. אלא בכלל העשה הוא. דאין העשה מתקיימת אלא בשלוח האם תחילה קודם שיקח הבנים. וכל שלקח הבנים קודם ששלח את האם ביטל העשה בידים. וא"כ כיון שכבר מנה שם העשה דשלוח שוב אין למנות איסור זה בפ"ע. אבל לרבינו הגאון ז"ל שלא מנה העשה כלל ודאי קשה לכאורה. דממנ"פ אם איסור זה בכלל העשה הוא. הי' לו למנות העשה במנין העשין משום שכוללת איסור נטילת הבנים תחילה שאין זה בכלל הלאו. דלא קאי אלא לאזהרה שלא ליקח את האם. ואם ס"ל דהו"ל לאו הבא מכלל עשה. קשה דעכ"פ הו"ל למנותו במנין הלאוין כשיטתו. וראיתי להר"ב חות יאיר סי' ס"ז שהקשה במאי דפרכינן התם טעמא דכתב רחמנא תשלח הא לאו הכי ה"א לדבר מצוה לא. עשה ול"ת הוא ואין עשה דוחה ל"ת ועשה. והוצרך לאוקמי ריבויא דקרא לשעבר ולקחה או שנטלה ע"מ לשלחה. משמע דזולת זה לא משכחת לה נטילת האם אלא בעבירת עשה ול"ת. וקשה הרי משכחת לה בשיטול הבנים תחילה דלא עבר בלאו כשיטול אח"כ את האם. והוא הקשה עוד יותר דקשה בהפך. למה התירה תורה לבטל מצות טהרת מצורע בשביל מצות שלוח האם כיון דאפשר לקיים מצוה דטהרת מצורע בלקיחת הבנים קודם לאם. עיי"ש בדבריו. והם תמוהים. דהרי עכ"פ יש בזה לאו הבא מכלל עשה כמש"כ שם הוא ז"ל גופי' לעיל. וא"כ לכתחילה מיהת אסור מדאורייתא. וכבר איתרבי מקרא דאפי' לדבר מצוה אסור וחייב בשלוח ואין מקום להקשות אלא אמאי לא מוקמינן ריבויא דתשלח להכי. דלית בה לאו אלא איסור לאו הבמכ"ע לחוד: אמנם בעיקר מאי דפשיטא לי' להר"ב חות יאיר דבלקיחת הבנים קודם לשילוח האם ליכא לאו דלא תקח. ראיתי להר"ב לח"מ על משניות ריש פרק שילוח הקן דפשיטא לי' איפכא. שכתב שם וז"ל שילוח הקן דכתיב לא תקח האם על הבנים. פי' כל זמן שהאם על הבנים לא תקח כלל. בין האם לבדה בין הבנים. אלא נוטלה ברגל ומשלחה מן הבנים וכו'. ואח"כ נוטל הבנים וכו' עכ"ל עיי"ש. וכוונתו שהוקשה לו לשון שילות הקן. דהרי לא כל הקן טעון שילוח אלא האם בלבד. ולזה כתב דכל הקן קאי באיסורא כל זמן שלא שלח את האם. דלא תקח על כל הקן קאי שלא תקח כלל לא האם ולא הבנים. ומאי דמסיים קרא האם על הבנים היינו להגביל זמן האיסור. כלומר כל זמן שהאם על הבנים אני מזהירך שלא תקח כלל. אלא נוטלה ברגל או בכנפי' ומשלחה. ואח"כ נוטל הבנים. והיינו דקרי למצוה זו שילוח הקן. כלומר שילוח שמתיר את הקן. ועכ"פ מבואר דס"ל דבלקיחת הבנים קודם לשילוח האם עבר נמי בלאו דלא תקח וסיפא דקרא דכתב שלח תשלח את האם ואת הבנים תקח לך דמשמע שלח האם והדר את הבנים תקח לך. אתי לגלויי נמי ארישא דקרא דהכי פירושו לא תקח כלל כל זמן שהאם על הבנים. דאל"כ קשיא רישא דקרא אסיפא. דרישא משמע לא תקח האם אבל הבנים רשאי ליקח מיד. והדר כתיב שלח והדר תקח את הבנים. הא מעיקרא לא. אלא ודאי לא תקח כלל קאמר. והאם על הבנים פי' כל זמן שהאם על הבנים. ורב יהודה אמר רב דיליף לה מסיפא דקרא. היינו משום דעיקר מילתא מסיפא דקרא שמעינן. ומינה נשמע פירושא דרישא דקרא. וא"כ גם בזה איכא עשה ול"ת. ואין מקום לקושית הר"ב חות יאיר. ולא ראה דברי הלח"מ אנו. מיהו יש מקום לדברי הר"ב חות יאיר ע"פ דברי הרמב"ם ז"ל בפרק כ"ג מהלכות מכירה ה"י דמבואר דס"ל דעיקר האיסור דזכיי' בבנים קודם שילוח האם אינו אלא מדרבנן בעלמא. ומשום דגזרינן שמא יקח האם קודם לבנים ועבר בלא תקח האם על הבנים. וכן ביאר דבריו בכ"מ שם עיי"ש. ועכצ"ל דס"ל דהא דילף להר"י א"ר מקרא דשלח תשלח את האם והדר את הבנים תקח לך. אינו אלא אסמכתא בעלמא. אבל דברי הרמב"ם ז"ל לפ"ז צ"ע אצלי בוובא. דהרי ודאי כשזיכה בבנים קודם ששלח את האם שוב פקע מיני' חובת שילוח. דהרי השתא אין האם רובצת על האפרוחים. וכן מפורש בתוספתא פרק בתרא דחולין דקתני נטל את הבנים ואח"כ נטל את האם פטור מלשלח עיי"ש. וא"כ במה שנוטל את הבנים תחילה מבטל מ"ע דשלוח דאורייתא. והיכי יתכן לומר דאין בזה אלא איסור דרבנן משום גזירה בעלמא. מיהו לזה אפשר לומר דהרמב"ם לטעמי' אזיל דס"ל דלא חיילא חובת שילוח אלא לאחר שלקח את האם. אבל כל שלא לקח את האם עדיין אינו זקוק לה וכמשכ"ל. וכן הכריח בתשו' חת"ס חאו"ח סי' ק' ע"פ הוכחה אחרת עיי"ש בדבריו. וא"כ אין בזה ביטול עשה. והילכך מצד זה ליכא איסורא מדאורייתא: אלא דבלא"ה צ"ע דמלשון הרמב"ם ז"ל גופי' בפי"ג מהלכות שחיטה משמע ודאי דאיסורא דאורייתא הוא. וגם מלישנא דרב ודאי משמע דמדאורייתא קאמר. וכן מבואר בש"מ בב"מ פרק השואל ק"ב ע"א בשם הראב"ד ז"ל דאיסורא דאורייתא היא עיי"ש. ואם איתא אמאי לא השיג בזה על דברי הרמב"ם ז"ל כאן שכתב דמדרבנן הוא. וגם לשון הרמב"ם ז"ל גופי' כאן שכתב וז"ל הבצים והאפרוחין עצמן שיש בשובך לא קנה אותם בעל השובך כל זמן שלא פרחו. ודבר זה גזרת חכמים היא ומשום לא תקח האם על הבנים נגעו בה וכו' עכ"ל עיי"ש. והנה טעמא דלא קנה כל זמן שלא פרחו מבואר בגמרא שם ובסו"פ שלוח הקן דהיינו משום דכל היכא דאיהו לא מצי זכי חצרו נמי לא זכיא לי'. והכא איהו לא מצי זכי משום דאר"י א"ר אסור לזכות בבצים כל זמן שהאם רובצת עליהן וכו'. והילכך חצרו נמי לא זכיא לי' עיי"ש. והשתא כיון דהרמב"ם ז"ל לא הזכיר כאן איסור זה כלל. ולא כתב אלא הדין שאין בעל השובך זוכה בבנים כל זמן שלא פרחו. דהיינו שלא הוגבהה האם אלא רובצת עליהן. היכי שייך לומר על זה ודבר זה גזרת חכמים וכו'. והרי לא זו היא גזרת חכמים. אלא מה שהוא אסור בעצמו לזכות בבנים. אבל מה שאין חצרו דהיינו השובך זוכה לו. מדינא הוא. דכיון דאיהו גופי' לא מצי זכי משום גזירה. ממילא שוב אין השובך זוכה לו מעיקר דינא. והכי הו"ל לומר. ודבר זה משום גזרת תכמים הוא שאסרו לו לזכות בבנים וכו'. כלומר דמשום שאסרו חכמים לדידי' גופי' לזכות בבנים כל זמן שהאם רובצת עליהם. הילכך גם השובך לא מצי זכי לי' מדין חצרו. אבל מלשונו שכתב ודבר זה גזרת חכמים הוא וכו'. משמע דהא גופא מה שאין השובך זוכה לו מדין חצר גזרת חכמים היא ולא מדינא. ולא מיירי השתא מעיקר איסורא דאמר רב אסור לזכות בביצים כל זמן שהאם רובצת עליהם: ולכן נראה ברור דודאי ס"ל להרמב"ם דרב מדאורייתא קאמר דאסור לזכות בביצים כל זמן שהאם רובצת עליהן. וכדמשמע מסתימת דבריו ז"ל בעיקר מקומו בהלכות שחיטה שם. דאל"כ טפי הו"ל לאשמעינן דבר זה שם דאינו אלא מגזרה דדבריהם. דשם הוא עיקר מקום הלכה זו ושם כתבה. אבל כאן לא הזכירה כלל. אלא כתב רק הדין המסתעף מזה. וביאור דבריו כאן הוא לדעתי עפמש"כ בש"מ בב"מ שם בשם הריטב"א ז"ל בההיא דאמרינן התם כיון דאיהו לא מצי זכי בביצים חצרו נמי לא זכיא לי'. וכתב וז"ל פי' ואפי' מדעתו ורצונו. ובגנבה בלחוד הוא דרבי רחמנא שיתחייב כפל ע"י חצרו מדכתיב אם המצא תמצא וכו' עכ"ל הריטב"א ז"ל עיי"ש. והנה לכאורה דבריו תמוהים דהיכי אפשר לומר דדוקא בעבירה דגנבה הוא דמרבינן מקרא דחצרו קונה לו אבל לא בעבירה אחרת. והא בפ"ק דמציעא י' ע"ב פרכינן עלה מדאמרינן דחצר משום שליחות איתרבאי וקיי"ל אין שליח לד"ע. ומשני רבינא היכא אמרינן אין שליח לד"ע היכא דשליח בר חיובא. הכא חצר לאו ב"ח הוא מיחייב שולחו. ר"ס אמר היכא אמרינן אשלד"ע היכא דאי בעי לא עביד אבל חצר בע"כ מותיב בי' מיחייב שולחו עיי"ש. הרי מבואר דלאו דוקא גניבה אלא בכל דבר עבירה איתרבי חצר לשליחות. דאם איתא דבגנבה דוקא גזה"כ הוא ולא בשאר עבירות שבתורה. עיקר הקושיא מעיקרא ליתא. ומכל סוגיא דהתם מוכרח ע"כ דלאו דוקא גנבה אלא ה"ה לשאר עבירות שבתורה חצרו קונה לו. וע"כ נראה דכוונת הריטב"א ז"ל דדוקא בגנבה וכל כיו"ב דעיקר העבירה עבד איהו גופי'. שהוא עצמו גנב אלא שחצרו עביד לי' מעשה הקנין דתיקים ברשותו ובאחריותו להתחייב כפל. ודומיא דהכי בשאר עבירות. משא"כ הכא דחצרו עיקר איסורא קעביד. שזוכה לו בביצים בזמן שהאם רובצת עליהן. ואיהו גופי' לא עביד שום איסורא כלל. דאחר שהחצר זכה לו הו"ל מזומן ושרי ליטלן כולן עם אמן אפי' לכתחילה. בכה"ג לא גמרינן מהתם. וכולה סוגיא דהתם לא מיירי אלא בגוונא דאיהו גיפי' עביד עיקר איסורא דומיא דגנבה עייש"ה. משא"כ כאן דאיהו גופי' לא עביד ולא כלום. ולאידך סברא שהביא הריטב"א שם לא ס"ל לחלק בהכי. והילכך מוקי סוגיא דהכא דמיירי בשלא מדעתו דוקא עיי"ש ודעת הרמב"ם ז"ל בעיקר דינא כסברא שניי' שכתב הריטב"א. דודאי הא דמרבינן חצר לדבר עבירה לאו דוקא לגנבה ודומיא דידה. אלא ה"ה לכל עבירות אחרות שבתורה. אלא דמ"מ לא ניחא לי' לאוקמי סוגיא דהכא דוקא בשלא מדעתו. דודאי פשט הסוגיא לא משמע הכי. דהרי כללא כייל כל היכא דאיהו לא מצי זכי חצרו נמי לא זכיא לי'. ומשמע בין מדעתו ורצונו ובין שלא מדעתו. ולזה ס"ל להרמב"ם ז"ל דאע"ג דודאי מדינא חצרו זוכה לו אפי' בדבר עבירה. דאיתרבי מקרא. מ"מ הכא מדרבנן אמרו דחצרו לא זכיא לי' לעשות בשבילו עבירה שאסרה לו תורה. ומאי דאיהו לא מצי זכי גזרו רבנן שלא יזכה גם ע"י חצרו. ודוקא בגנבה וכיו"ב לחובתו שיתחייב כפל אוקמוה אדין תורה. משא"כ כאן שהוא לזכותו גזרו רבנן שלא יקנה: וזהו שכתב הרמב"ם ז"ל כאן הבצים והאפרוחין עצמן שיש בשובך לא קנה אותן בעל השובך כל זמן שלא פרחו. ודבר זה גזרת חכמים הוא ומשום לא תקח האם על הבנים נגעו בה. כלומר דמדינא ודאי קנה משום דאיתרביא חצרו מקרא דאם המצא תמצא דזכיא לי' אפי' בדבר עבירה. אלא דגזרת חכמים היא שלא יזכה בהן ע"י חצרו לעבור על לאו דלא תקח האם על הבנים. ומזה מבואר דגם הרמב"ם ז"ל ס"ל דבמה שזוכה בבנים בזמן שהאם רובצת עליהן עובר נמי בלאו דלא תקח האם על הבנים כמש"כ הר"ב לח"מ ז"ל שהבאתי. וזה ברור אצלי בכוונת הרמב"ם ז"ל. ודברי מרן בכ"מ שם ושאר אחרונים הנמשכים אחריו תמוהים אצלי הרבה. ועי' בלבוש סי' רי"ג סעי' ב' שגם הוא ז"ל נמשך בזה אחר הכ"מ בכוונת הרמב"ם ז"ל. וגם מבואר שם מדבריו דדוקא לענין שיקנה לו חצרו שלא מדעתו ובע"כ הוא דאמרינן דכיון דאיהו לא מצי זכי חצרו נמי לא זכיא לי'. אבל מדעתו ורצונו קונה אותן ע"י שובכו. וזה כסברא שניי' של הריטב"א ז"ל שם. אבל הריטב"א ז"ל שם הכריע דהעיקר כסברא הראשונה דאפי' מדעתו ורצונו לא קנה. וכן נראה ודאי מדברי הרמב"ם והטוש"ע שם ודברי הלבוש צ"ע אצלי ואכמ"ל בזה. והטור בחו"מ שם העתיק כל דברי הרמב"ם ז"ל כלשונו. אלא דהשמיט מש"כ הרמב"ם ודבר זה גזרת חכמים היא ומשום לא תקח וגו' נגעו בה. והטור לא כתב כן. אלא כתב וז"ל לא קנה אותם בעל השובך כל זמן שלא פרחו משום לא תקח האם על הבנים לפיכך וכו' עכ"ל עיי"ש. נראה שבכוונה השמיט דברים אלו ושינה בזה לשון הרמב"ם ז"ל. משום דס"ל דמדינא דאורייתא הוא. וכדעת הריטב"א ז"ל לסברתו הראשונה שהכריע לעיקר. ומבואר גם מדברי הטור כסברת הר"ב לח"מ דגם שלא ליקח את הבנים כל זמן שהאם רובצת עליהן הו"ל בכלל לאו דלא תקח האם על הבנים. וכ"ש שמוכרח כן מדברי הטור לפי מה שהבינו הכ"מ ושאר אחרונים בכוונת הרמב"ם ז"ל וכמבואר: ומעתה לפי המתבאר לא מיבעיא לפי מה שהבינו הכ"מ והלבוש והב"ח ושאר אחרונים ז"ל בדעת הרמב"ם ז"ל דהא דאמר רב אסור לזכות בבצים כל זמן שהאם רובצת עליהן אין איסורו אלא מדבריהם וקרא אסמכתא בעלמא. דלפ"ז ודאי אין מקום קושיא לרבינו הגאון ז"ל מה שלא מנה מצוה זו. אלא אפי' למה שביארנו דהעיקר דלכ"ע דאוריייתא הוא. מ"מ כיון שנתבאר דאיסור זה יש בו נמי אזהרת לאו דלא תקח האם על הבנים. א"כ הרי כבר מנה כאן הלאו דלא תקח ושוב אין לו למנות לפי שיטתו לא העשה ולא הלאו הבא מכללה:

1 רַק לֹא תִקַּח הָאֵם

« ספר המצוות לרס"ג Positive Commandments ספר המצוות לרס"ג Laws of the Courts, Introduction »