ספר המצוות לרס"ג, פרשיות ציבור כ״ג

« ספר המצוות לרס"ג Communal Laws, Introduction

23 ביאור על ספר המצוות לרס"ג פתח ↗

בשומר חנם. ושכר. והשוכר. והשואל. דברי רבינו הגאון ז"ל כאן. וכן כתב ג"כ באזהרותיו שע"פ עשה"ד דבור לא תשא. תמוהים טובא לכאורה. דהרי בקרא לא אשכחן אלא שלש פרשיות. האחת בשומר חנם והשניי' בשומר שכר והשלישית בשואל. אבל השוכר אין דינו מבואר בתורה בהדיא כלל. אלא שבסוף פרשת שואל כתיב בקרא אם שכיר הוא בא בשכרו. ואיפלגו בדינו ר"מ ור"י סופ"ז דמציעא צ"ג ע"א אם דינו כשומר חנם והו"ל בכלל פרשת שומר חנם. או דינו כשומר שכר ובכלל פרשת שומר שכר הוא. ואנן קיי"ל כר"י דתורת שומר שכר עליו. וא"כ עכ"פ לכ"ע אין לנו בשומרים אלא שלש פרשיות. והכי אמרינן במציעא שם ובסוף שבועות אמתניתין דקתני התם ארבעה שומרים הן. שומרים ארבעה ודיניהן שלשה עיי"ש. ומטעם זה לא מנאן הרמב"ם ז"ל עשין רמ"ב רמ"ג רמ"ד אלא בשלש מצות עיי"ש. וכן כל שאר הראשונים ז"ל מוני המצות. וא"כ מלשון רבינו הגאון ז"ל כאן ושם שנראה לכאורה שהוא מונה ארבעתן בארבע מצות. הוא דבר מתמיה ולא יתכן כלל. ולכן נראה ברור דרבינו הגאון ז"ל רק לישנא דמתניתין נקט דחשיב כל הני ארבעה. אע"פ שלענין דינא אינם אלא שלשה. וגם כוונתו אינה למנותם אלא בשלש מצות. וזו היא ג"כ כוונתו באזהרותיו שם. וזה מוכרח: אלא דלשונו שם צ"ע אצלי לכאורה. שכתב וז"ל ושומע אלה באזניו שומר הנם ונשא שכר והשוכר. זולתי השואל כי לשלם דיניו עכ"ל. וכוונתו מבוארת דשומר חנם ונושא שכר והשוכר דינם ליפטר בשבועת השומרים. כל חד מינייהו כדינו. זולתי השואל שאין בדינו שבועה כלל. משום שמשלם את הכל ולא שייכא בו שבועה ליפטר. וכוונתו בזה למשנתנו בב"מ שם ובשבועות שם דתנן התם. ארבעה שומרים הם וכו' שומר חנם נשבע על הכל והשואל משלם את הכל ונושא שכר והשוכר נשבעים על השבורה ועל השבויה ועל המתה וכו' עיי"ש. אבל יש לתמוה בדברי רבינו הגאון ז"ל אלו דהרי ודאי משנתנו דקתני והשואל משלם את הכל. לא דוקא הוא. ולא הכל ממש השואל משלם. דהא במתה מחמת מלאכה השואל נמי מיפטר. כדמסקינן בב"מ פרק השואל צ"ו ע"ב עיי"ש. וא"כ ע"כ מאי דתנן והשואל משלם את הכל. לא קאי אלא אהנך חיובי דמיירי בהו מתניתין שם. ושייכי בכל שאר השומרים דקא חשיב התם. והיינו שבורה שבויה ומתה וגנבה ואבדה. אבל ודאי בטענת מתה מחמת מלאכה. שואל נמי מיפטר. וא"כ בשואל נמי שייך דין שבועה בטענת מתה מחמת מלאכה. ואמנם לפי הנראה דברי רבינו הגאון ז"ל שם בזה הם ע"פ פשטא דסוגיא בפרק השואל שם דאמרינן התם ההוא גברא דשאיל נרגא מחברי' איתבר. אתא לקמי' דרבא. א"ל זיל אייתי סהדי דלא שנית בי' ואיפטר. ואמרינן עלה ואי ליכא סהדי מאי. תא שמע דההיא גברא דשאיל נרגא מחברי' ואיתבר. אתי לקמיה דרב א"ל זיל שלים ליה נרגא מעליא וכו' עיי"ש. ומפשטא דהך סוגיא ודאי משמע דשואל לא מצי למיפטר נפשי' בטענת מתה מחמת מלאכה אלא כשמביא עדים המעידים כדבריו. אבל בשבועה לא מיפטר. ולפ"ז נכונים דברי רבינו הגאון ז"ל שם דודאי בשואל לא משכחת לעולם שבועת השומרין. וכל מקום ששאר השומרים נשבעין ונפטרין אין דינו של שואל אלא לשלם: אלא שאין דעת שאר הראשונים ז"ל כן. ובההיא דפרק השואל כתבו הריטב"א והר"ן ז"ל שם ובנמוק"י שם בשם הראב"ד ז"ל דמיירי התם במקום שיש רואים. דבזה גם כל שאר השומרים לא מצו פטרי נפשייהו בשבועת השומרין. וכאיסי בן יהודה דדריש מדכתיב אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם. הא יש רואה יביא ראי' בעדים ויפטר עיי"ש. וכיו"ב כתב ג"כ הרא"ש ז"ל שם עיי"ש. והדבר מבואר יותר בדברי הריטב"א ז"ל שהביא בש"מ שם. וז"ל ולפום פשטי' היה נראה דלהכי א"ל אייתי ראי'. משום דשואל כיון דחייב בכל אונסין ואינו נפטר אלא באונס שמחמת מלאכה. כל דטעין דמחמת מלאכה הוא אינו נאמן בשבועה כשאר שומרין במה שהן נפטרין. אלא צריך להביא ראיה. אבל סברא דרבוותא דהא ליתא. דלא גרע שואל משאר שומרין במה שהן פטורין שנאמנים בשבועה. והא דאמר לו זיל אייתי ראי'. לא רצה לפתוח לו בשבועה. אי נמי במקום רואים הוה. וכאיסי בן יהודה. ואמרינן אי ליכא סהדי מאי. כלומר כיצד דינו לשלם עכ"ל עיי"ש. והנה מה שהכריחם להראשונים ז"ל לידחק בסוגיא דהתם כ"כ נגד פשטא דסוגיא דהתם. לא מסברא בעלמא הוא. אלא שכן מוכרח מתוך סוגיא דגמרא בהדיא. והדבר מבואר בתוס' שאנץ שהביא בש"מ שם. שכתבו וז"ל זיל אייתי ראיה דלא שנית בה ואיפטר. תימא למה לי' סהדי להמני' בשבועה וכו'. ונראה מתוך כך שכל דברים המתקלקלים בשעת מלאכה לא מיפטר אלא בסהדי שלא שינה. וה"ה במתה מחמת מלאכה צריך עדים שלא שינה. משום דאין שום דבר רגיל להתקלקל מחמת מלאכה אא"כ מכביד במלאכה יותר מן הראוי וקפשע בה. אבל אי אפשר לומר כן דמוכח לעיל פרק המפקיד דשואל נקנה לו כפילא. משום דאי בעי פטר נפשי' במתה מחמת מלאכה. אלמא נאמן בשבועה. ועוד מוכח כן גבי ההיא דפעמים ששניהם בחטאת דגם שואל מיפטר בטענת מתה מחמת מלאכה בשבועה. וצריך לדחות דהנך עובדי הוו בדוכתא דשכיחי אינשי וכו' עכ"ל עיי"ש. הרי שהכריחו כן מסוגיא דריש פ' המפקיד בבא מציעא ל"ד ע"א ושם לקמן ל"ו ע"א בההיא דפעמים ששניהם בחטאת וע"כ אנו מוכרחין לידחק בסוגיא דפרק השואל שם כמו שנדחקו הראשונים ז"ל. וכן מבואר בהדיא בסוגיא דפרק הגוזל עצים בבא קמא ק"ז ע"ב דאמרינן התם תני רמי ב"ח ארבעה שומרין צריכה כפירה במקצת והודאה במקצת. ואלו הן. שומר חנם והשואל נושא שכר והשוכר אמר רבא מ"ט דרב"ח ש"ח בהדיא כתיב בי' כי' הוא זה. שומר שכר יליף נתינה נתינה משומר חנם. שואל וכי ישאל ואו מוסיף על ענין ראשון עיי"ש. הרי מפורש בהדיא דשואל נמי ישנו בדין שבועת השומרין. וכדעת שאר הראשונים ז"ל. וכן כתב באור זרוע ב"מ פרק השואל סי' י' בשם רבינו חננאל ז"ל עיי"ש. וכן כתב בשערי שבועות להרי"ף ז"ל שער שביעי עיי"ש וכן כתב הרי"ף פרק השואל שם. והרמב"ם ז"ל פ"א מהלכות שאלה ה"ב.. ובארחות חיים ח"ב סי' ס"ד ובטור ח"מ סי' שד"מ סעיף א' ורבינו ירוחם ז"ל במשרים נתיב כ"ט ח"ב עיי"ש. וכ"כ בסמ"ג עשין צ"ב ובתשו' הריב"ש סי' תכ"ג עיי"ש. ומעתה א"כ ודאי דברי רבינו הגאון ז"ל שם הם תמוהים מאוד לכאורה. שנסתרים מסוגיא דגמרא בכמה דוכתי שמבואר להדיא איפכא מדעתו בזה: ואמנם ראיתי בתוס' רי"ד ז"ל פרק השואל שם שכתב וז"ל ההוא גברא דשאיל וכו'. זו השיטה מוכחת דלא מהימן השואל בשבועה דמתה מחמת מלאכה כדכתבית במהדורא קמא. אבל בפרק המפקיד אמרינן אמר רבי ירמיה פעמים ששניהן בחטאת וכו'. ובפרק הגוזל עצים וכו'. אלמא דגם השואל שייך בשבועה. ואין לו שבועה אחרת אלא מתה מחמת מלאכה. ויש לומר דפליגי. או יש לומר דלא דוקא שואל. ואגב ריהטא מפרש ליה רבא. ורבי ירמיה דאמר נמי בפרק המפקיד שנשבע. כגון שנשבע מאיליו. אבל אין מחייבין אותו. או י"ל לפי הדחק דהאי דקאמרינן הכא זיל אייתי סהדי. כגון שהיה במקום שיש עדים כאיסי ב"י וכו' עכ"ל עיי"ש. הרי דגם דעת תוס' רי"ד ז"ל נוטה לדעת רבינו הגאון ז"ל דאין השואל בתורת שבועת שומרים כלל. כפשטא דסוגיא דפרק השואל שם. ודחה כל הנך ראיות שמתבאר משם דשואל נמי איתי' בתורת שבועת שומרים. ואפי' לפי תירוצו הראשון דהו"ל פלוגתא דאמוראי. מ"מ ודאי נקטינן כסוגיא דפרק השואל. דהא עבדי בה עובדא. וקיי"ל מעשה רב. וכ"ש למאי דמסיק דכ"ע הכי ס"ל וליכא מאן דפליג עלה. ובודאי דהכי משמע פשטא דמתניתין דסו"פ הפועלים צ"ד ע"א. דתנן התם מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה. והשואל להיות פטור מלשלם. נושא שכר והשוכר להיות פטורין משבועה ומלשלם עיי"ש. והשתא אם איתא דגם השואל איתי' בכלל תורת שבועת שומרים מיהת לענין טענת מתה מחמת מלאכה. הדבר קשה טובא דא"כ הוה ליה למיתני גם בשואל שמתנה להיות פטור לא מלשלם לחוד. אלא מן השבועה ומלשלם. כדקתני בנושא שכר והשוכר. אלא ודאי עכצ"ל דשואל ליתא בתורת שבועת שומרים כלל. ובש"מ שם הביא בשם רבינו יהונתן ורבינו ברוך ז"ל שהקשו אמאי לא קתני נמי במתניתין בשומר חנם שמתנה להיות פטור מלשלם על הפשיעה. ורבינו ברוך ז"ל הוכיח באמת מזה דעל הפשיעה לא מהני תנאי להיות פטור עיי"ש. והשתא תיפוק ליה דבלא"ה קשה אמאי לא קתני בשואל שמתנה להיות פטור משבועה בטענת מתה מחמת מלאכה. דבזה ודאי מהני תנאי לפטרו כמו בשאר השומרים. דע"כ ליכא שום טעם לחלק בזה בינייהו. אלא ודאי מוכרח כדכתיבנא והרי"ף בשערי שבועות שם ובטור וש"ע חו"מ סי' שד"מ סעיף א' כתבו גם בשואל דמהני תנאי לפטרו משבועה ומלשלם כבשאר שומרים עיי"ש. ולטעמייהו אזלי דס"ל דשואל נמי בר שבועה הוא בטענת מתה מחמת מלאכה. אבל ודאי ממשנתנו שם לא משמע הכי. דא"כ הו"ל למיתני נמי בשואל כבנושא שכר ושוכר. אלא ודאי בשואל ליכא תורת שבועה כלל. וכדעת רבינו הגאון ז"ל ותוס' רי"ד ז"ל שם: וראיתי להרמב"ם ז"ל פ"א מהלכות שכירות ה"ב שכתב וז"ל ארבעה שומרים נאמרו בתורה ושלשה דינים יש להם וכו' ואלו הן שלשה דינין שלהן שומר חנם וכו' הרי זה נשבע וכו' ופטור וכו'. השואל משלם את הכל בין שאבד דבר השאול או נגנב בין שאירעו אונס גדול מזה כגון שמתה הבהמה השאולה וכו' עכ"ל עיי"ש. וא"כ דבריו לכאורה הם ממש כדברי רבינו הגאון ז"ל שם. ויותר מזה שהרי הזכיר בהדיא גם מתה. ומסתימת לשונו ודאי משמע שאפי' מתה מחמת מלאכה אינו בדין שבועה. ומ"מ מבואר פ"א מהלכות שאלה שם דס"ל דשואל ישנו בדין שבועת השומרים בטענת מתה מחמת מלאכה. וא"כ לכאורה גם מדברי רבינו הגאון ז"ל אין הכרח כ"כ לומר דלדעתו אין השואל בדין שבועת שומרים כלל. אבל זה לא יתכן כלל. ולא הרי זה כהרי זה. דהרמב"ם ז"ל שם לא מיירי עיקרו בהלכות שואל. וסתם שם ולא ביאר כ"כ משום שסמך על מה שיבאר במקומו בהלכות שאלה. דשם מקומו. וכמו שסיים אח"כ בדבריו שם לקמן שכתב וז"ל והשואל משלם את הכל חוץ מן המתה בשעת מלאכה כמו שיתבאר עכ"ל עיי"ש. הרי דבהדיא כתב דלא מיירי שם בדין מתה מחמת מלאכה שיתבאר לקמן במקומו. ומה שהזכיר מתה. לא מיירי אלא בחיובא דמתה שמפורש בקרא דכתיב ונשבר או מת וגו' שלם ישלם. אבל מצד הפטור שבמיתה לא מיירי התם כלל. משא"כ דברי רבינו הגאון ז"ל שם דלא מיירי אלא בדין שבועת השומרים. והוציא מכללה דיני השואל. וסתם וכתב זולתי השואל כי לשלם דיניו. ודאי מתבאר ע"כ מדבריו אלו דס"ל דהשואל אינו בתורת שבועת שומרים כל עיקר. ואין לנטות מזה. וע"כ אין לנו לומר בדעתו אלא כדברי תוס' רי"ד ז"ל: איברא דיש מקום אתי לדון ולומר דאפילו אם נימא דס"ל לרבינו הגאון ז"ל כדעת רוב הראשונים ז"ל דס"ל דיש דין שבועה בשואל בטענת מתה מחמת מלאכה. וסוגיא דתלמודא בפרק השואל מוקמי לה במקום דשכיחי רבים. וכאיסי בן יהודה דכשיש רואים לא מיפטר בלא עדים. מ"מ דבריו נכונים. ע"פ מה שעמד הרמב"ן ז"ל בעיקר מאי דפטרינן שואל במתה מחמת מלאכה. והובא בב"י חו"מ סי' ש"מ בקיצור. אבל כל דבריו בלשונו הביא בש"מ בסוגיא דפרק השואל שם וז"ל הא דאמרינן במתה מחמת מלאכה לאו לאוקמה בכילתא שאילתה. קשיא לי וכי מגרע גרע. כיון דכי מתה מחמת עצמה חייב אע"ג דמלאך המות הוא. ומה לי הכא ומה לי התם. כי מתה מחמת מלאכה דשואל דמ"מ איהו גורם לה היכי מיפטר. בשלמא למפטר בה שאר שומרין בהך טענה דלא לאוקמה בכילתא שאילתה טענה מעלייתא הוא לומר דלאו פשיעה דידהו היא. אלא שואל מי יכלת למימר בה טפי מאונס. וי"ל דשואל ודאי חייב באונסין. אבל לא בפשיעה דמשאיל. וכאן משאיל פשע בה. שהשאילה למלאכה שהיא אינה יכולה לסבול אותה וכו' עכ"ל הרמב"ן ז"ל. וכן הביא שם בשם הריטב"א ז"ל עיי"ש. וכן כתב בחי' הר"ן ז"ל שם. ובתשו' הריב"ש סי' תכ"ג וכן כתב הרב הנמוק"י שם עיי"ש. אלא שדבריו הם קצת בביאור יותר. אבל ודאי מלישנא דתלמודא דקיהיב טעמא משום דאמר לו לאו לאוקמא בכילתא שאילתה. לא משמע דהיינו משום פשיעותא דמשאיל. דא"כ הו"ל למימר איהו ניהו דאפסיד אנפשי'. דאמר לו את קטלתה. וראיתי להרב מח"א הלכות שאלה סי' ד' שכתב טעם אחר לזה. משום דסתם שואל כלי או בהמה למלאכה. הראוים למלאכה קא שאיל. והילכך כשמתה מחמת מלאכה או נכחשה הבהמה מחמת מלאכה כחש דלא הדרא. איגלאי מילתא דבהמה זו לא היתה ראויה למלאכה. והוי שאלה בטעות. דאי הוה ידע בה השואל שלא היתה ראויה למלאכה לא היה שואל אותה עכ"ל עיי"ש. ובודאי דטעם זה מדוקדק בלשון התלמוד יותר. דמשמע שאין טענת השואל אלא מצדו שהוא לא שאל אותה על דעת כך. ולא מצד המשאיל. ומעתה לפ"ז נמצא דודאי השואל. כל שיש עליו תורת שואל האמור בתורה לא שייכא בו שבועה ליפטר מלשלם. דדינו לשלם את הכל. ובמתה מחמת מלאכה דפטור אין זה אלא משום דבענין זה אין עליו תורת שואל כלל. דשאלה בטעות היתה. ולא נשתעבד בשיעבוד שומר כלל מעיקרא. ואף שיש עליו דין שבועה. אין זו שבועת השומרים. אלא כשאר דין טוען ונטען בעלמא. שאם כופר הכל אין עליו אלא שבועת היסת מדבריהם. ואם מודה במקצת. כגון ששאל שתי בהמות וטען על האחת שמתה מחמת מלאכה ועל השניי' הודה שמתה כדרכה חייב שבועה דאורייתא ככל מודה במקצת דעלמא. וכעין שביאר הרמב"ם ז"ל סוף פ"ו מהלכות שאלה. ובפ"ב מהלכות שכירות הלכה י"א. ועי' במש"כ הה"מ ובכ"מ ולחם משנה שם. ובמש"כ הרמב"ן ז"ל פרשת משפטים על קרא דכי הוא זה עייש"ה: ומעתה א"כ נכונים מאוד דברי רבינו הגאון ז"ל אפילו ע"פ דעת רוב הפוסקים דגם השואל איתי' בדין שבועה בטענת מתה מחמת מלאכה. דבשבועת שומרים הוא דמיירי. וקיי"ל כר"ח בר יוסף דעירוב פרשיות כתיב כאן. ואין שבועת שומרים צריכה כפירה במקצת והודאה במקצת. אלא כופר הכל נמי חייב לישבע שבועה דאורייתא. ודבריו ז"ל מדוקדקים במש"כ וש מע אלה באזניו שומר חנם ונושא שכר והשוכר. זולתי השואל כי לשלם דיניו. דודאי בשואל לא משכחת לה שבועת השומרין כלל. ולעולם רק לשלם כל דיניו. דבמתה מחמת מלאכה לאו שואל הוא כלל. ומעיקרא לא היה תורת שואל עליו. ובטענה זו הרי הוא כטוען להד"מ. לא שאלתי ממך כלום מעולם. ובזה ליכא תורת שבועת שומרים כלל. ואין שבועת השומרים אלא במודה ששאל מאתו אלא שטוען טענה אחרת. ובהכי ממילא מתורצת שפיר סוגיא דר"פ המפקיד שהביא בתוס' שאנץ להוכיח מינה דשואל מצי למיפטר נפשי' בטענת מתה מחמת מלאכה בשבועה מדנקנה לו כפילא. דודאי אין ה"נ אלא דאין זו משום שבועת השומרים. אלא שבועת היסת או מודה במקצת בעלמא. וכן מה"ט נמי אין ראי' מההיא דפעמים ששניהם בחטאת וכו' שהביאו בתוס' שאנץ ובתוס' רי"ד שם וכמבואר: אמנם קשה טובא לעיקר טעמו של הרב מח"א מההיא דתני רמי ב"ח ארבעה שומרים צריכין כפירה במקצת והודאה במקצת. ואלו הן שומר חנם והשואל נושא שכר והשוכר. ואמר רבא עלה מ"ט דרמי ב"ח. שומר חנם בהדיא כתיב ביה כי הוא זה. שומר שכר יליף נתינה משומר חנם. שואל וכי ישאל ואו מוסיף על ענין ראשון עיי"ש. והשתא לא מיבעיא מדברי רבא מבואר בהדיא דשואל ישנו בתורת שבועת השומרין כשאר השומרין. דילפי מהדדי. אלא אפי' מעיקר מילתא דרמי ב"ח ע"כ מוכרח הכי. דאל"כ מאי ענין שואל לכאן. הא כל עיקרו לא אתי רמי ב"ח לאשמעינן אלא דלא אמרינן עירוב פרשיות כתיב כאן. ולאפוקי מדר"ח ב"י. וא"כ שואל דלא משכחת ביה שבועת שומרין כלל מאי בעי הכא. והא לא מצי פטר נפשי' בשבועה אלא בטענת מתה מחמת מלאכה. והרי לפי טעמו של מח"א אין זה ענין לשבועת השומרין. אלא הו"ל ככופר בעיקר השאלה. שאין עליו לכ"ע אלא שבועת היסת מדבריהם וכמו שנתבאר. וזו סתירה מבוארת לעיקר טעמו של בעל מח"א. ויפה עשו הראשונים ז"ל דנדו מטעם זה ונדחקו לפרש טעמא אחרינא לפטורא דשואל במתה מחמת מלאכה. ומיהו לרבינו הגאון ז"ל אפשר לומר בזה כמש"כ בתוס' רי"ד שם. דלאו דוקא נקט שואל ואגב ריהטי' מפרש ליה רבא עיי"ש. ורצה לומר דבשואל ודאי לא שייכא שבועת השומרין. ולא נקטי' רמי בר חמא אלא אגב שאר שומרין. ורבא נמי כיון דנקטי' רמי ב"ח מפרש ליה אגב ריהטי' דאי הוה שייכא ביה שבועת שומרים הוה מצינן למילף ביה דליבעי כפירה והודאה במקצת מן וכי ישאל ואו מוסיף על ענין ראשון. אבל לקושטא דמילתא ודאי אין השואל בתורת שבועת השומרין כלל. איברא ודאי דזה דחוק טובא. ולכן נדו הראשונים ז"ל מטעם זה. אבל מ"מ כן מוכרח לומר ע"כ לדעת רבינו הגאון ז"ל: וראיתי למהריט"א ז"ל בתשו' סי' מ"ג שעמד ג"כ בזה אמאי נדו הראשונים ז"ל מטעמו של בעל מח"א. וכתב דהיינו משום שטעם זה נסתר מדאמרינן פרק המפקיד מ"א ע"ב רבא אמר היינו טעמא דשליחות יד אינה צריכה חסרון. לא תאמר שליחות יד לא בש"ח ולא בש"ש ותיתי משואל ומה שואל דלדעת בעלים קעביד שלח בה יד חייב. ש"ח וש"ש לא כ"ש. למה נאמר. חדא לומר לך שליחות יד אינה צריכה חסרון. ואידך שלא תאמר דיו לבא מה"ד להיות כנדון. מה שואל בבעלים פטור אף ש"ח וש"ש בבעלים פטור עיי"ש. וקשה שהרי קרא אחרינא נמי איצטריך להכי שלא תאמר דיו לבמה"ד להיות כנדון מה שואל מתה מחמת מלאכה פטור אף ש"ח וש"ש בשליחות יד מתה מחמת מלאכה פטור. וזה ודאי ליתא. וע"כ צריך קרא אחרינא להכי לחייבו גם במתה מחמת מלאכה. ובשלמא אם הטעם דפטור שואל במתה מ"מ היינו משום פשיעות המשאיל שהשאילה למלאכה. זה לא שייך אלא בשאלה דמדעת. אבל בשליחות יד דשלא מדעת בעלים היא פשיטא דחייב. דאע"ג דקיי"ל דאמרינן דיו לבמה"ד להיות כנדון. מ"מ שאני הכא שכנגד הדיו איכא ק"ו אלים לחייב במתה מחמת מלאכה. דהשתא מתה מעצמה חייב. מחמת מלאכה דאיהו גריס לה לא כ"ש. אבל אם איתא לטעמו של מח"א דהו"ל שאלה בטעות. אכתי י"ל דאיצטריך גם אידך קרא שלא תאמר דיו לענין מתה מחמת מלאכה. דהא בשליחות יד נמי איכא למימר דשליחות יד בטעות הוה. שאילו הוה ידע שאינה ראויה למלאכה לא היה מגביה אותה לשם שליחות יד. ושפיר יש מקום לומר דיו. ואי לאו קרא ה"א דשולת יד נמי פטור אם מתה מחמת מלאכה. אלא ודאי הך טעמא ליתא. עכת"ד עי"ש. וא"כ תקשה מסוגיא זו לדעת רבינו הגאון ז"ל לפמש"כ דס"ל הך טעמא: אמנם לדעתי אין בזה סרך ראי' כלל. דודאי בשליחות יד לא שייך כלל טענת טעות משום מתה מחמת מלאכה. דאטו בדעתו תליא מילתא. הרי בע"כ ושלא מדעתו רמי רחמנא עלי' דתיקום ברשותו להתחייב באונסין אפילו צווח ועומד דלא בעי לקבולי על נפשי' שום אחריות של הפקדון ששולח ידו בו. וכל ששלח בו יד אע"ג דאח"כ מתה מחמת מלאכה שעשה בו. הסברא נותנת דלאו כל כמיני' לאפקועי נפשי' מאחריותה. ולא דמי כלל לשואל דבדעתו הדבר תלוי. דהא מתנה שואל להיות כשומר חנם. כדתנן סו"פ הפועלים עיי"ש. וא"כ כיון דעיקר פטורא דשואל במתה מחמת מלאכה לא כתיבא ולא רמיזא כלל בקרא. אלא מסברא הוא דנפקא לן משום דהו"ל שאלה בטעות. ממילא מבואר דבשליחות יד שאין מקום כלל לסברא זו. ע"כ לא יתכן לומר שיפטר בטענת מתה מחמת מלאכה כשואל. דהא שואל גופי' אי לאו הך סברא הוה מחייבינן לי' בשמתה מחמת מלאכה. דכ"ש הוא ממתה מאיליה דחייבי' רחמנא אע"ג דאונס גמור הוא ומלאך המות מה לי הכא מה לי התם. וא"כ לא שייך בזה כלל לומר דיו. ולא צריך קרא להכי. ומלבד זה אפשר לכאורה לומר בזה ע"פ מאי דבלא"ה נדחקו רש"י ושאר ראשונים ז"ל בסוגיא דהתם דקאמר רבא לא תאמר שליחות יד לא בש"ח ולא בשומר שכר ותיתי משואל ומה שואל דלדעת בעלים קעביד שלח בה יד חייב וכו' דקשה טובא דהרי בשואל לא כתיבא ביה שליחות יד כלל והיכי נילף מיני' לש"ח וש"ש. וראיתי לרבינו חננאל ז"ל שפירש דהכי קאמר לא תאמר שליחות יד לא בש"ח ולא בש"ש אלא בשואל ותיתי בהנך משואל. עוד כתב שם דכיון דבשואל כתיב וכי ישאל וגו' והו"ל ואו מוסיף על ענין ראשון. הו"ל כאילו כתיבא שליחות יד גם בשואל עיי"ש. וראיתי להריטב"א ז"ל שם שכפי הנראה היתה לפניו נוסחא אחרת מדברי הר"ח ז"ל שנתקצרה הרבה וז"ל לא תאמר וכו' ואע"ג דבשואל לא כתיב שליחות יד הא וכי ישאל ואו מוסיף על ענין ראשון. כך פירש רבינו חננאל ז"ל. ולא הבנתי דבריו. דאי לא כתב שליחות יד כלל בענין ראשון. דהיינו ש"ח וש"ש כדקאמר השתא לא תאמר וכו'. מאי מוסיף על ענין ראשון. אלא נראה דהכי פירושו וכו' עכ"ל עיי"ש שפירש כפירש"י. אבל לפי נוסחת פי' ר"ח ז"ל שלפנינו דבריו מבוארים. דכוונתו דכיון דעכ"פ רמז לן הכתוב גם בשואל דין שליחות יד משום דואו מוסיף על ענין ראשון. א"כ קשה דטפי הו"ל למיכתב בפירוש שליחות יד בשואל. ולא איצטריך תו למיכתב לא בש"ח ולא בש"ש. וגם בשיטה מקובצת שם הביא דברי הר"ח ז"ל כנוסחת הריטב"א ז"ל ועל זה הביא שם בשם גליון שהקשה ג"כ עליו כהריטב"א. ולזה העמים בדברי הר"ח ז"ל פירש"י עיי"ש. ולשון ר"ח ז"ל בפירושו גם לפי נוסחתם לא משמע הכי כלל אפילו בדרך דוחק. ובפרט לפי הנוסחא שלפנינו בפירוש הר"ח ז"ל דמפורש בהדיא כמו שביארתי דבריו: ומעתה לפי פירוש הר"ח ז"ל מאי דקאמר רבא ומה שואל דלדעת בעלים קעביד שלח בה יד חייב וכו'. היינו שליחות יד ממש כפשוטו. וכשליחות יד האמור בש"ח ובש"ש. דהיינו שעשה בה מלאכה שלא מדעת בעלים. כגון שהשאילה לו למלאכה ידועה. והוא נשתמש בה למלאכה אחרת. ובכך נתחייב באחריותה אפילו בענין שגם השואל דינו ליפטר. דהיינו במתה מחמת מלאכה. דאי לאו ששלח בה ידו הוה מיפטר והשתא מיחייב. ומאי דקאמר ומה שואל דלדעת בעלים קא עביד שלח בה יד חייב. ש"ח וש"ש לא כ"ש. היינו לומר מה שואל שעכ"פ יש לו רשות לעשות בה מלאכה ע"פ הבעלים. ומלאכה זו שעשה בה עכשיו שמתה הבהמה מחמתה לדעת בעלים עשאה. אלא דמעיקרא שלח בה יד לעשות בה גם מלאכה אחרת שלא לדעת בעלים. חייב. אע"ג דאי לאו דשלח בה יד מעיקרא לא הוה מיחייב עכשיו. ש"ח וש"ש דאין להם רשות כלל לעשות בה שום מלאכה כלל. לא כ"ש דמיחייבי באונסין משום שליחות יד דמעיקרא. והשתא לפ"ז ממילא מבואר דאין שום מקום ראיה משם כלל לענין טעמא דפטורא דשואל במתה מחמת מלאכה מדלא מצריך קרא שלא לומר דיו לבמה"ד להיות כנדון. מה שואל פטור במתה מחמת מלאכה אף ש"ח וש"ש בשליחות יד ליפטרו במתה מחמת מלאכה. שהרי כיון דקיימינן לפום הך פירושא גם בשואל בשליחות יד ממש כשליחות יד דש"ח וש"ש. א"כ בשואל גופי' קיימינן עכשיו בענין שאין חיובו אלא משום שליחות יד דמעיקרא. ואי לאו שליחות ידו דמעיקרא הוה מיפטר. והיינו בשמתה מחמת מלאכה. וכמו שביארנו לפי' הר"ח ז"ל. הרי דשואל גופי' חייב בענין זה אפילו מתה מחמת מלאכה. ולא שייך בזה כלל לומר דיו: איברא דבלא"ה מעיקר פי' הר"ח ז"ל ע"כ מוכח שלא כטעם זה. דהרי אם איתא דמאי דשואל פטור על מתה מחמת מלאכה היינו משום דהו"ל שאלה בטעות ואין לו דין שואל כלל. א"כ אי אפשר לחייבו משום שליחות יד במתה מחמת מלאכה. שהרי כיון שמתה מחמת מלאכה איגלאי מילתא למפרע דמעיקרא לא היה עליו תורת שואל כלל. וממילא אינו בכלל חיובא דשליחות יד. דלא נאמרה תורת שליחות יד אלא בשומרין בלבד. ואע"ג דבגנב וגזלן נמי משהגביה או משך הגנבה או הגזלה. קיימא ברשותו להתחייב באחריותה. מ"מ גנב וגזלן. ושומר השולח יד בפקדון אין להם ענין זה לזה כלל. כדמוכחא כל הסוגיא דהתם לעיל מיניה מ"א ע"א. וכמו שביארו שם הרשב"א והריטב"א ז"ל הובאו בש"מ שם. וחיובא דשליחות יד גזה"כ הוא בשומרין בלבד עיי"ש ובמש"כ שם ג"כ בשם הרא"ש ז"ל. ועי' ג"כ בקה"ח סי' רצ"א ס"ק ב' ואכמ"ל בזה. וא"כ היכי קאמר רבא דשואל חייב משום שליחות יד. והיינו ע"כ במתה מחמת מלאכה. והא כיון דבמתה מחמת מלאכה איגלאי מילתא מעיקרא דלאו שואל הוה. אינו אלא כאינש דעלמא שאינו בתורת שליחות יד. אלא ודאי ע"כ להר"ח ז"ל פטורא דשואל במתה מחמת מלאכה לא משום שאלה בטעות נגעו בה. ובלא"ה עיקר פי' הר"ח ז"ל תמוה מאוד אצלי מדקאמר רבא ואידך שלא תאמר דיו לבמה"ד להיות כנדון מה שואל בבעלים פטור אף ש"ח וש"ש בבעלים פטור. והא כיון דלפירושו בשליחות יד ממש דשואל מיירי כשליחות יד דש"ח וש"ש. א"כ היכי קאמר דשואל בבעלים פטור. והא ודאי גם שואל גופיה אינו נפטר בשאילה בבעלים משליחות יד. דהא כל השומרים כולם שוים ליפטר בשמירה בבעלים דגמרי מהדדי. כמבואר לקמן ר"פ השואל צ"ה ע"א עיי"ש. וכי היכי דשאר שומרים אין שמירה בבעלים פוטרתן מדין שליחות יד. הכי נמי שואל גופי' פשיטא דאין לפטרו מדין שליחות יד אפי' בשאילה בבעלים. ולכן פי' הר"ח ז"ל צ"ע אצלי ועכ"פ מבואר דלפי מה שביארנו אין דעת רבינו הגאון ז"ל כפי' הר"ח ז"ל. ומ"מ בלא"ה ליכא קושיא לדעתו מסוגיא דהתם כמו שביארנו: אלא דלכאורה יש להביא ראי' לפי' הר"ח ז"ל. דלפירש"י ושאר ראשונים ז"ל אכתי קשה דהא גם אידך קרא איצטריך שלא נאמר דיו לבמה"ד להיות כנדון. מה שואל לא מיחייב אלא כשעת האונס. שאם נאבדה הבהמה או מתה אינו משלם אלא כמו שהיתה שוה בשעת האבדה או האונס. וכמבואר סו"פ המפקיד מ"ג ע"ב עיי"ש. אף ש"ח וש"ש לא מיחייבי משום שליחות יד אלא כשעת האונם. לכך איצטריך למכתב בהו שליחות יד כדי לחייבן לשלם כשעת שליחות יד. וכדקיי"ל דשולח יד דינו כגזלן דמשלם כשעת הגזלה. כמבואר בסוגיא דתלמודא שם עיי"ש ובטוש"ע חו"מ סי' רצ"ב. וכבר עמד גם בזה מהריט"א ז"ל בתשו' שם והניחה בקושיא עיי"ש. אבל לפי' הר"ח ז"ל ליכא שום קושיא כלל. דכיון דלפירושו מאי דקאמר ומה שואל דלדעת בעלים קא עביד שלח בה יד חייב וכו'. היינו כפשוטו שלוחות יד ממש וכמו שביארנו לעיל. א"כ ליכא למימר דיו מה שואל לא משלם אלא כשעת שבירה או מיתה וכו'. דפשיטא דשואל גופי' בשליחות יד לא עדיף משאר השומרים בזה דהו"ל משעת שליחות יד כגזלן ומשלם כשעת שליחות יד. וכיון דלא אתינן למיגמר אלא משליחות יד ממש דשואל. תו לא שייך כלל לומר בזה דיו שלא לשלם אלא כשעת האונס. אבל לפירש"י ושאר ראשונים ז"ל שם שמפרשים דשליחות יד דשואל לאו דוקא. אלא מה שמשתמש בה למלאכתו קרי לה שליחות יד. ודאי קשה טובא לכאורה כקושיין. וא"כ ממילא מוכח מזה ג"כ שלא כדעת רבינו הגאון ז"ל בטעמא דמיפטר שואל במתה מחמת מלאכה. אלא שכבר כתבתי דפירושו של הר"ח ז"ל תמוה מאוד מתוך הסוגיא עצמה מדקאמר ואידך שלא תאמר דיו וכו' מה שואל בבעלים פטור אף ש"ח וש"ש בבעלים פטור. ולפי' הר"ח ז"ל מהיכן פסיקא ליה בשואל דשליחת יד בבעלים פטור יותר מבש"ח ובש"ש. כיון דלפי' הר"ח ז"ל שליחת יד דנקט בשואל נמי שליחת יד ממש הוא. והא כל השומרים כולם בבעלים פטורין. אלא דס"ל דאין זה פוטרתן מחיובא דשליחות יד. וא"כ שואל גופי' מהיכא תיתי לן לפטרו בבעלים משליחות יד. וזו ודאי תמיהא גדולה על הר"ח ז"ל: וראיתי בתשו' בית יעקב סי' מ"ג דנקט הסוגיא כפשטה. ועפ"ז השיב הלכה למעשה דשואל בבעלים פטור אפי' על שליחות יד. וש"ח וש"ש בבעלים חייבין והאריך בזה. ודבריו נפלאים שלא ראה פירש"י במקומו דפי' דשליחות יד דנקט התם בשואל לאו דוקא הוא. אלא פירושו שליחת ידו לעשות מלאכתו מדעת בעלים. אבל בשליחת יד ממש אין חילוק בין שואל לשאר שומרים. וכבר השיג עליו בזה בקה"ח סי' שמ"ו סק"א. ודחה דבריו מטעם זה בשתי ידים עיי"ש. ובאמת שכל דבריו שם באותה תשובה נפלאים מאוד בלא"ה. ואף דמה שכתב בקה"ח שם דע"כ אין הסוגיא מתפרשת כפשוטה כיון דשליחת יד בשואל לא כתיב עיי"ש. אין זה מוכרח כלל. וכמו שנתבאר. מ"מ עיקר הדבר תמוה דאם איתא דבשואל פסיקא לן מילתא דבבעלים פטור אפי' משליחות יד. מהיכא תיתי לן לומר דבש"ח ובש"ש אין הדין כן. ומה שהאריך שם להביא ראיה לזה מסוגיא דפרק השואל צ"ו ע"ב דמסיק אלא כי קא מיבעיא לי' לרמי ב"ח כגון דאגרא איהי פרה מעלמא והדר נסבה. ואליבא דרבנן דאמרי שואל משלם לשוכר לא תיבעי לך. דודאי שאילה בבעלים היא. כי תיבעי לך אליבא דר"י דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים מאי. בעל שואל הוי או שוכר הוי עיי"ש. ומזה דקדק מדנקט דאגרה פרה ולא נקט דשאלה. היינו משום דבשאלה אע"ג דמה שחזרה ושאלה להבעל הו"ל כשליחות יד מ"מ פטור. משום דשאילה בבעלים פטור אפי' משליחות יד. ולכך לא נקט האיבעיא אלא בשוכר דבשוכר בבעלים נמי שולח יד חייב. ומיבעיא לי' אי שוכר הוי הבעל וחייב. או דילמא לוקח הוי ופטור עיי"ש בדבריו. וכל זה תמוה מאוד ואין לו שום יסוד כלל. חדא דאין אנו דנין בהך איבעיא אלא בפטור ובחיוב של הבעל ולא של האשה. והרי לגבי הבעל כיון דקיימינן אליבא דר"י דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים. אין כאן שאילה ולא שכירות בבעלים כלל כמבואר שם. וגם אין שום נפק"מ בהאשה עצמה אם שכרה או שאלה. כיון דבחיוב ופטור דבעל הוא דקיימינן. ועוד דאין האיבעיא אם הבעל שוכר הוא או לוקח. אלא אם שוכר או שואל הוא. אלא דבמסקנא מסיק רבא שאינו לא שואל ולא שוכר אלא לוקח הוי עיי"ש. וגם כל שאר דבריו שם תמוהים ומבולבלים ומסוכסכים מאוד וסותרים זא"ז ואין להאריך בזה. גם עיקר דבריו נסתרים מההיא סוגיא גופא שרצה להסתייע מינה. דמיד בריש הסוגיא שם דקאמר בעי רמי ב"ח בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר הוי. אמר רבא לפום חורפא שבשתא מה נפשך אי שואל הוי שאילה בבעלים היא. אי שוכר הוי שכירות בבעלים היא עיי"ש. והשתא אם איתא דבשאילה בבעלים פטור אפי' על שליחות יד. א"כ נפק"מ טובא איכא בהכי. דאם שואל הוי פטור אפי' על שליחת יד. ואם שוכר הוי אף ע"ג דשכירות בבעלים היא. חייב מיהת על שליחת יד. אלא ודאי על שליחת יד אפי' שואל נמי חייב אפי' בבעלים. והיינו לרבא גופיה. ולא כמו שרצה להוכיח מדברי רבא בפ' המפקיד שם דבשאילה בבעלים פטור נמי אשליחות יד. וזו סתירה מבוארת לכל דבריו. ומ"מ בעיקר דבריו זכה לכוון לדעת הר"ח ז"ל שמפרש ג"כ שלא כפירש"י ז"ל. אלא מפרש גם שליחת יד דשואל בשליחות יד ממש. וא"כ עכצ"ל דס"ל ג"כ דבשאילה בבעלים פטור אפי' על שליחות יד וכמשכ"ל. וזה ודאי תמוה טובא מצד עצמו וגם מסוגיא דפ' השואל שם כמו שנתבאר. אע"ג דודאי מלישנא דתלמודא דקאמר ומה שואל דלדעת בעלים קא עביד שלח בה יד חייב וכו'. משמע להדיא כפי' הר"ח ז"ל דשליחות יד ממש קאמר. דלפירש"י דשלח בה יד דקאמר היינו לעשות מלאכתו שמדעת בעלים בהיתר. מלבד דלשון שלח בה יד לא משמע כלל מלאכת היתר שמדעת בעלים. בלא"ה שפת יתר הוא שהרי כבר אמר דלדעת בעלים קא עביד. דהיינו דמה שעושה בה מלאכה. מדעת הוא דקא עביד. וא"כ מאי האי דקאמר תו שלח בה יד. הא לפירש"י היינו הך. ובודאי לישנא יתירא הוא ללא צורך כלל. ובאמת דמפירש"י משמע בהדיא שלא היה כתוב כן בגירסא שלפניו. אלא הכי גריס ומה שואל דלדעת בעלים שלח בה יד עיי"ש. ועפ"ז ודאי יש מקום לפירושו. ונראה דזו היא כוונת הרש"ל שכתב שם למחוק לשון קא עביד שבגירסא שלפנינו. דלישנא יתירה היא לפירש"י. ומה שציין שם על פירש"י. ט"ס הוא ברש"ל עיי"ש. ועל הגמרא קאי לתקן לשון התלמוד כגירסת רש"י וכדרכו ז"ל. דאל"כ אין דברי הרש"ל שם מובנים כלל. ומלשון הראב"ד ז"ל שהביא בש"מ שם משמע דלא הוה גריס אלא ומה שואל דלדעת בעלים קא עביד. אבל מה שכתוב תו שלח בה יד לא היה כתוב בגירסתו עיי"ש בדבריו. ולכן גם הוא פירש כפירש"י. אבל גירסא שלפנינו. שהיא ג"כ גירסת הילקוט פרשת משפטים עיי"ש. אינה מתפרשת על נכון אלא ע"פ פירושו של הר"ח ז"ל. וכמו שביארנו לעיל דהכי קאמר ומה שואל דלדעת בעלים קא עביד השתא מלאכה זו שמתה הבהמה מחמתה ודינו ליפטר. מ"מ אם שלח בה יד מעיקרא שעשה בה מלאכה שלא מדעת הבעלים קיימא ברשותו ושוב חייב עלי' גם כשמתה אח"כ מחמת מלאכה המותרת שמדעת בעלים. כדין השולח יד. ש"ח וש"ש שגם עכשיו בשעת האונס שלא מדעת בעלים קא עבדי. לא כ"ש שחייבים משום שליחת יד. ועי' בריטב"א שם שנראה מלשונו דגריס ומה שואל דלדעת בעלים קא עביד חייב שלח בה יד חייב עיי"ש בדבריו שנדחק מאוד לפרש ע"פ גירסתו כפירש"י. אבל ודאי גירסא שלפנינו מוכחת כפי' הר"ח ז"ל: אלא דמ"מ עיקר הדין שיוצא מתוך פירושו שיפטר השואל על שליחת יד בשאילה בבעלים. וש"ח וש"ש חייבים אפילו בשמירה בבעלים. הוא תמוה מאוד לכאורה כמו שנתבאר. איברא דבלא"ה עיקר הסוגיא תמיהא לי טובא דהרי שליחות יד לא שייכא אלא בשומרים בלבד. כמבואר בסוגיא דהתם ובראשונים ז"ל שם וכמשכ"ל. וא"כ בשמירה בבעלים לא שייך חיובא דשליחות יד כלל. דבבעלים אין לו דין שומר כלל. כיון דפטור אפילו מפשיעה. וגרע אפילו מעבדים ושטרות וקרקעות דאע"ג דאימעטו מדין שומרים מ"מ לדעת הרמב"ם ז"ל וסייעתו חייבין עליהן בפשיעה. וכאן פטורין אפילו מפשיעה. ומהאי טעמא כתבו קצת אחרונים ש"מ סי' ש"מ עיי"ש. שאפילו קיבל עליו אחריות לא מהני בלא קנין. כיון דאין לו דין שומר. כמו בעבדים שטרות וקרקעות דבעי קנין משום דאימעטו מדין שומרים. וכמש"כ בנמוק"י פרק הזהב בשם הרשב"א והר"ן ז"ל הביאם בב"י חו"מ סי' ש"א ובסמ"ע ס"ק ז' שם. ובלא"ה מעיקר דין שאילה בבעלים מוכרח כן. ע"פ מה שעמד בתשובות חות יאיר סוף סי' רכ"ג בתמיהא גדולה בדין שאילה בבעלים. וכתב וז"ל בגוף הדין תמהתי כל ימי. אחר שפקודי ה' ישרים וכו' ומי יתן ואדע לקרב הדבר אל השכל וכו'. הא משיב רעה תחת טובה. וכי משום שהמשאיל במלאכתו של שואל ילקה באבדון ממונו ביד שואל וכו' עכ"ל עיי"ש. ואמנם ראיתי להרר"ע ספורנו פרשת משפטים שכתב וז"ל אם בעליו עמו במלאכתו בשעת שאלה לא ישלם שסתם משאיל בקרוב דעת כזה. הוא נותן מתנה על דעת שיחזיר. וכיון שלא התנה אינו חייב להחזיר אלא כשהיא נמצאת בעין. שאפילו לדעת האומר שבמתנה על מנת להחזיר חייב באונסין זהו מטעם שהתנאי של על מנת מבטל המתנה אם לא יתקיים התנאי. אבל בזה שהיא מתנה על דעת להחזיר בלתי תנאי שיבטל המתנה אם לא יחזירנה. הנה כל זמן שהיא בידי המקבל היא שלו אע"פ שלא יחזירנה אח"כ. ולא יתחייב על כל מה שיארע בה אפי' בפשיעה. וכן באה הקבלה שיהיה פטור כל שומר בבעלים אפילו בפשיעה עכ"ל עיי"ש. וביאור דבריו דס"ל דמתנה ע"מ להחזיר אינה מתנה עולמית ע"מ להחזיר. כדס"ל לקצת ראשונים ז"ל. אלא היא מתנה לזמן בתנאי ע"מ להחזיר. ולולא התנאי היתה המתנה חוזרת להנותן בכלות הזמן. ואם המקבל לא רצה להחזיר הרי היא גזולה בידו מכאן ואילך. אבל בתוך הזמן הרי היא של המקבל כשלו ממש. והשתא שהתנה ע"מ להחזיר. אם איננו מחזיר הרי בטלה המתנה למפרע ומעיקרא גזולה היא בידו. וכן לענין להתחייב באונסין או אפילו בפשיעה שבלא התנאי כל שאין המתנה בעין לא מיחייב אפילו בפשיעה. אלא שאם היא בידו בעין. ודאי חייב להחזירה לבעלים אחר שכלה זמן המתנה. דמשכלה הזמן ממילא חוזרת להיות שלהם. אבל משום התנאי חייב אפילו באונסין. שהרי נתחייב ע"פ התנאי להחזירה לבעלים. וזו היא דעת כמה ראשונים ז"ל דמתנה עמ"ל אינה אלא מתנה לזמן קצוב בתנאי עמ"ל. וכן מבואר בתוס' רי"ד בסוכה מ"א ע"א ומדמה לה לשדה מקנה שאינה מכורה אלא עד היובל וחוזרת לבעלים ביובל. ועד היובל של לוקח היא קנין גמור עיי"ש בדבריו. וכן הוא דעת רבינו אביגדור בתשו' הרא"ש כלל ל"ה סי' ב' עיי"ש. ובשאר ראשונים. וכבר ביאר הדבר יפה בקה"ח סי' רמ"א ס"ק ד' עיי"ש ואכמ"ל בזה. וס"ל להרב ספורנו דענין שאילה בבעלים הוא ג"כ על יסוד זה. וכן מתבאר מדברי רבינו ישעיה ז"ל שהביא הרא"ש ז"ל פרק לולב הגזול סי' כ"ט שכתב וז"ל וכן דעת ה"ר ישעי' ז"ל שהקשה מה יש בין מתנה ע"מ להחזיר לשאול. בשניהם הוא שלו עד שיטלנו ושניהם אין הגוף קנוי לו לעולם. ותירץ דמתנה ע"מ להחזיר אינו חייב באונסין. דלהכי הבי' לו במתנה. מיהו כי איתי' בעיני' מיחייב לאהדורי ליה. וכיון דאינו חייב באונסין קרינא ביה לכם. אבל שאול שחייב באונסין לא קרינא ביה לכם עכ"ל ה"ר ישעי' ז"ל. והן הן הדברים שנאמרו בפסקי הרי"ד ז"ל הלכות סוכה פרק לולב הגזול סוכה מ"א ע"א עיי"ש. והדבר קשה לכאורה דאכתי הא תינח בשאלה סתם. אבל שאלה בבעלים שאינו חייב באונסין ואפילו בפשיעה. מאי איכא למימר. ועכצ"ל דס"ל לרבינו ישעיה ז"ל דאין הכי נמי דבשאלה בבעלים יוצא בו משום דבכלל מתנה ע"מ להחזיר הוא. וכמש"כ הרר"ע ספורנו ז"ל. ונראה דדבריו נוסדים על דברי רבינו ישעיה והרא"ש ז"ל אלו. ומש"כ ואפילו לדעת האומר שמתנה ע"מ להחזיר חייב באונסין וכו'. כוונתו לדברי הרא"ש ז"ל שם שחלק על הר"י ז"ל. וכתב ומיהו נראה לי שחייב באונסין וכו' עיי"ש היטב. ועכ"פ מבואר דלדעת רבינו ישעיה והרב ספורנו ז"ל שאילה בבעלים מטעם מתנה לזמן היא. וזו היא ג"כ דעת רבינו שמחה ז"ל בתשובות מהר"ח או"ז סי' קי"ח. שכתב ג"כ וז"ל יפה כוונת במתנה עמ"ל שאינו חייב באחריותה. כי ידעת שהייתי תמיה כמה פעמים מאיזה טעם אדם יוצא באתרוג שנתן לו חבירו ע"מ להחזיר אפילו ביו"ט ראשון ואינו יוצא בשאול. מה בין זה לשאול. וחלקנו שאול חייב באונסין ואכתי של משאיל הוא כצ"ל עיי"ש. אבל מתנה ע"מ להחזיר של מקבל הוא ואינו חייב באונסין. ומצאתי לי סעד בפי' רשב"ם פרק יש נוחלין עכ"ל עיי"ש. הרי שדבריו ז"ל הם ממש כדברי רבינו ישעיה ז"ל. וא"כ ע"כ גם רבינו שמחה ס"ל דבשאול בבעלים שאינו חייב אפילו בפשיעה. ודאי יוצאין ידי חובתן אפילו ביו"ט ראשון. וא"כ ע"כ ס"ל דשאילה בבעלים לאו שאלה היא אלא מתנה גמורה לזמן: ומעתה א"כ מתבאר מזה דלדעתם שואל בבעלים אין עליו תורת שומר כלל ואינו אלא מקבל מתנה. וא"כ לא שייכא ביה כלל שליחת יד. והיכי אמרינן הכא דשמירה בבעלים חייב בשליחות יד. מיהו אי מהא לא הוה קשה. ואדרבה ע"פ זה הוה אתי שפיר פירושו של הר"ח ז"ל. ע"פ מאי דקשה טובא לכאורה בטעם זה דשאילה בבעלים מטעם מתנה הוא דפטור. הא תינח בשאלה בבעלים. וכמו שביאר הרב ספורנו ז"ל דקירוב דעת כזה שמשאיל גם את עצמו עם החפץ השאול. ודאי אין זו שאלה אלא מתנה. אבל בשומר חנם ושומר שכר ושוכר. שגם הם פטורים בבעלים. הרי אין בזה שום קירוב דעת יתירה כלל אם עושה איזה שירות או מלאכה להשומר בשעת מסירת הפקדון לשומר או לשוכר. וא"כ אכתי לא הועילו כלום בטעם זה. וא"כ ע"כ הך טעמא ליתא. אמנם נראה דודאי הך טעמא ליתא אלא בשואל בלבד. דעיקר דין שאלה בבעלים לא כתיב אלא בדידי' גופי'. אבל שאר כל השומרים לא נפק"ל אלא מדכתיב בשואל וכי ישאל. דאמרינן ואו מוסיף על ענין ראשון וילמד עליון מתחתון. כדאמרינן ר"פ השואל צ"ה ע"א עיי"ש. והילכך אע"ג דודאי עיקר דין שאילה בבעלים מטעם מתנה הוא. והך טעמא לא שייך אלא בשאלה בלבד. ומהאי טעמא לא כתב רחמנא דין זה אלא בפרשת שואל האחרונה שבפרשיות שומרים. מ"מ השוה הכתוב גם דין שאר שומרים לשואל בדין זה. משום דלאו כ"ע דינא גמירי. והדבר נראה תמוה לרבים שיהא דינו של שואל שכל הנאה שלו קל מדינם של שאר כל השומרים. וכך הם משפטי התורה בכל כיו"ב כידוע. ומה"ט נמי אפילו כשהבעלים עמו בשכירות. וכן בהשאילני ואשאילך חשבינן שאלה בבעלים. אע"ג דבזה ליכא שום הוכחה לקירוב דעת כלל כמבואר. והיינו משום דגם בהנך גווני עכ"פ לא גרע משאר שומרים דפטר רחמנא בבעלים. אע"ג דלא שייך בהו עיקר טעמא דפטרי' רחמנא בשאלה בבעלים. כן נראה מוכרח ע"כ לדעת הסוברים דשאילה בבעלים מטעם מתנה פטרי' רחמנא. אלא שיש לפקפק על זה מדברי הירושלמי פרק בתרא דשבועות ה"א ומכילתא דרשב"י פ' משפטים כ"ב י"ג עיי"ש היטב. וגם צ"ל דס"ל דמקבל מתנה לזמן אפילו כשומר חנם לא הוי עלה ופטור אפילו מפשיעה. וכדעת הרמב"ם ז"ל פ"ב מהלכות שאלה הי"א וסייעתו. ושלא כדעת התוס' פרק השואל צ"ו ע"ב בד"ה בעל וכו' עיי"ש. דלדעתם דעכ"פ יש לו דין שומר חנם להתחייב בפשיעה. ע"כ לא משום מתנה הוא. אלא פטור מצד עצמו. דהא בשאילה בבעלים קיי"ל דפטור אפילו מפשיעה. ומטעם זה נראה דהתוס' לשיטתייהו אזלי. דלהדיא מבואר שם לעיל צ"ו ע"א בתוס' ד"ה ונשאל וכו'. דס"ל דשאילה בבעלים פטור מצד עצמו הוא מגזה"כ עיי"ש. אבל הסוברים דהו"ל מתנה לזמן ע"כ ס"ל דכל כיו"ב אין עליו תורת שומרים כלל ולכך פטור אפילו מפשיעה: והשתא לפ"ז אע"ג דש"ח וש"ש ג"כ גלי קרא למיפטרינהו בשמירה בבעלים כמו שואל. מ"מ אפשר לומר דלא אקשינהו קרא אלא לעיקר דין שאילה בבעלים לענין לפטרן באונסין וגנבה ואבדה ואפילו בפשיעה. משום דמקרא נדרש לפניו ולפני פניו. וא"כ הרי גלי קרא. אבל בשליחות יד נהי דשואל יש לפטרו בבעלים. משום שאין עליו תורת שומר כלל. דאינו אלא כמקבל מתנה כמו שנתבאר. אבל שאר שומרין דלא שייך בהו הך טעמא ובודאי אין להם תורת מקבל מתנה. וא"כ ודאי תורת שומר עליהן. אלא דמ"מ אקשינהו קרא לשואל לענין שמירה בבעלים וגזה"כ הוא. ואית לן למימר שאין לך בה אלא חידושו. והילכך אית לן למימר שחייבין בשליחות יד אפילו בבעלים. אלא דהיינו דוקא השתא דשליחות יד בדידהו גופייהו כתיבא. אבל אי לא הוה כתיבא שליחות יד אלא בשואל. וש"ח וש"ש הוה ילפינן משואל. ודאי הו"ל למימר דיו לבמה"ד להיות כנדון. מה שואל לא מיחייב בשליחות יד אלא שלא בבעלים אבל בבעלים פטור. אף ש"ח וש"ש לית לן למיגמר משואל לחיובא אלא בשלא בבעלים בלבד. אבל בבעלים אין לנו. וא"כ ניחא שפיר סוגיא דהכא אפילו לפי' הר"ח ז"ל דמאי דקאמר דשואל בבעלים פטור משליחות יד. היינו שליחות יד ממש. אלא דמ"מ גם לפ"ז עדיין דברי הר"ח ז"ל תמוהים אצלי בזה מסוגיא דפרק השואל שם כמשכ"ל. ועכ"פ לפ"ז ליכא קושיא כ"כ בסוגיין דפרק המפקיד כמו שנתבאר: אלא דקשה לפמש"כ בתשובות מהר"י ברונא ז"ל סי' קנ"ח וז"ל ונראה לי ישראל מברונא דלא קשיא מידי דהרי הפשט של הכתוב אם בעליו עמו לא ישלם כי בעליו של החפץ במלאכתו של שומר. נמצא בעל החפץ עבדו של שומר. לכן השומר פטור ואינו צריך לשלם לעבדו כלום וכו' עכ"ל עיי"ש בדבריו. ודבריו אלו הם לכאורה כספר החתום. ותמוהים מאוד. אבל נראה ברור שכוונתו כמש"כ הרלב"ג ז"ל בפי' עה"ת פ' משפטים וז"ל אם בעליו עמו בשעת שאלה לא ישלם. כי מפני שהבעלים הם תחת ידו בשעת שאלה. לא יתכן שישתעבד לו זה אז בשמירת הבהמה. כי אין האדם אדון ועבד יחד לאיש. ואם אין בעליו עמו בשעת שאלה אע"פ שהוא עמו במלאכתו בשעה שנאנסה אינו בדין שאלה בבעלים עכ"ל עיי"ש. והדבר ברור שהן הן דברי מהר"י ברונא ז"ל. ובלתי ספק שמקור דבריו הוא מדברי הרלב"ג שם. אלא שלשונו מגומגם קצת. וראיתי בתרומת הדשן פסקים וכתבים סי' ר' שגם הוא נשאל על קושיא זו שנשאל עלי' מהר"י ברונא ז"ל שם מאותו השואל עצמו. וגם תירוצו שם אינו מובן אלא ע"פ דברי הרלב"ג ז"ל. אף ע"פ שתירץ בדרך אחרת שלא כתירוצו של מהרי"ב ז"ל. ותירוצו יותר נכון דדברי מהרי"ב ז"ל אינם מספיקים כלל. וגם לא ידעתי למה הוצרך שם כלל לסברת הרלב"ג. דגם זולת סברת הרלב"ג הוה מצי לתרץ כן עיי"ש היטב. אבל תירוצו של הרב תה"ד לא יתכן אלא ע"פ דברי הרלב"ג ז"ל בזה. דז"ל שם וי"ל דכיון דהשאילה לה אשת ראובן לאשת שמעון העגולים הטובים שוין שלש זקוקים אע"פ שהיא היתה צריכה ג"כ לעיגולים. שהרי שאלה ממנה ג"כ עיגולים פחותים. נראין הדברים שהיתה כפופה לה ומשועבדת ולא גרע מאשקיין מיא. וכה"ג מיקרי שאלה בבעלים עכ"ל עיי"ש. ודבריו תמוהים טובא לכאורה דהרי בכל דוכתי משמע דלא מיקרי שאלה בבעלים אלא כשעשו הבעלים לשואל איזה מלאכה ועבודה גדולה או קטנה. משא"כ כאן נהי דנראין הדברים שהיתה כפופה ומשועבדת. אבל מ"מ הרי לא נזכר שעשתה לה שום שימוש ועבודה בשעת שאלה כלל. אלא שהראתה לה בשאלה אותות הכנעה והשתעבדות. ומהיכי תיתי לן לומר דגם בכיו"ב חשיבא שאלה בבעלים. ולא דמי לההיא דאשקיין מיא שם צ"ז ע"א. דהתם הרי משמשו בכך. משא"כ כאן שלא עשתה לה שום שימוש. אלא שהשאילה לה העגולים שלה. אבל הדבר ברור שדבריו הם ע"פ טעמו של הרלב"ג ז"ל שאין האדון אדון ועבד יחד לאיש. ועפ"ז שפיר כתב דכיון דבשאלה זו הראתה להשואלת שפלות והכנעה והשתעבדות כזו. הו"ל שאלה בבעלים. ואין השואלת ממנה משתעבדת לה להתחייב באחריות העגילים. וכן נראה דעת הה"מ פ"א מהלכות שכירות ה"ה עיי"ש היטב. וכן משמע מדקדוק לשון הרמב"ם שם: וא"כ מתבאר מזה דלהרלב"ג ומהר"י ברונא והתה"ד בשאלה בבעלים אין השואל משתעבד כלל להמשאיל. וא"כ אין עליו תורת שומר כלל. וממילא מבואר דלא שייכא בה תורת שליחות יד. לא שנא בשואל ולא שנא בשאר שומרים. וא"כ סוגיין דהכא קשה טובא. וכבר נתבאר דבלא"ה הכריחו כן קצת אחרונים ז"ל מדקיי"ל דשמירה ושאלה בבעלים פטור אפי' על פשיעה. ואילו עבדים שטרות וקרקעות דאימעיטו מדין שומרים אפי' הכי לדעת הרמב"ם וסייעתו ז"ל חייבין בהן על הפשיעה. הרי דבבעלים גרע אפי' מעבדים שטרות וקרקעות. א"כ ע"כ ממילא מבואר דליתי' בתורת שומרים כלל. וכן העלה הש"ך בסי' ס"ו ס"ק קכ"ו וז"ל ואין להקשות הא גופא מנ"ל למעוטי עבדים שטרות וקרקעות מתשלומין ולא מפשיעה. ושמירה בבעלים ממעטינן אפי' מפשיעה. נראה דבשלמא עבדים ושטרות וקרקעות. היינו משום דילפינן להו מכלל ופרט וכלל. מה הפרט מפורש דבר המטלטל וגופו ממון יצאו קרקעות וכו'. וכיון דאינן בכלל החיוב שחייבה תורה. הרי אינן נזכרים בתורה כלל. ומנ"ל לחייבינהו. ומוקמינן להו אסברא מבחוץ דפטורים משבועה וחייבים בפשיעה דפושע כמו מזיק הוא. אבל פשיעה בבעלים בפירוש כתבה תורה לפטורא דכתיב אם בעליו עמו לא ישלם. א"כ קאי על כל מה שהזכירה תורה לחיובא. דהיינו פשיעה וגניבה ואינך. אם בעליו עמו לא ישלם. והיינו טעמא דקרא דכשהבעלים עמו לא הו"ל שומר עליו כלל. אלא הו"ל כאינש דעלמא עכ"ל עיי"ש. הרי דשאלה בבעלים גריעה טפי אפי' מעבדים שטרות וקרקעות דעכ"פ בפשיעה חייבין עליהן. ולא הו"ל לגמרי כאינש דעלמא. משא"כ בשמירה בבעלים שאין עליו תורת שומר כלל. אלא הו"ל לגמרי כאינש דעלמא. וכיון דאינש דעלמא שאינו שומר לא מיחייב בפשיעה. דלא מזיק ממש הוא. גם הוא מיפטר אפי' מפשיעה. ועי' מש"כ הרב בית מאיר אה"ע סי' פ' סעיף י"ז עייש"ה. וא"כ הדבר תמוה טובא היכי מחייבינן הכא בסוגיין אפי' לפי' הר"ח ז"ל עכ"פ ש"ח וש"ש על שליחות יד בבעלים. כיון שאין עליהן בבעלים תורת שומר כלל: ולכן היה נראה לומר דחדא באידך מיתרצא. דודאי גם שליחת יד דקאמר בשואל נמי שליחות יד ממש קאמר. כדפי' הר"ח ז"ל. והכי קאמר שלא תאמר דיו וכו' מה שואל בבעלים פטור. כלומר דודאי אית לן למימר דבבעלים פטור אשליחות יד כיון שאין עליו תורת שומר כלל. ודין שליחות יד אינו נוהג אלא בשומר. אף ש"ח וש"ש בבעלים פטור. ודיו דקאמר לאו דוקא. דבלא"ה כיון דבבעלים אין עליו תורת שומר כלל. ממילא ליתי' בדין שליחות יד כמו שואל. דהא בשואל גופיה מהאי טעמא הוא דאמרינן דבבעלים ליתי' בדין שליחות יד. אלא דלרווחא דמילתא קאמר טעמא משום דיו לבמה"ד וכו'. ולהכי איצטריך למכתב שליחות יד בש"ח וש"ש למיחייבי' אפי' בבעלים. וגזה"כ הוא בשליחות יד לחייב אפי' בבעלים. אף ע"פ שלשאר דברים אין עליו תורת שומר. ולפ"ז השתא דגלי קרא בש"ח וש"ש לחייבן בשליחות יד אפי' בבעלים. ממילא גם בשואל נמי דינא הכי וק"ו הוא. וא"כ ניחא נמי שפיר עפ"ז הא דקאמר רבא שם בפרק השואל לפום חורפא שבשתא מה נפשך אי שואל הוי שאילה בבעלים הוא חי שוכר הוי שכירות בבעלים הוא. דליכא למימר דנפק"מ לענין שליחות יד דשואל פטור ושוכר חייב. דהרי לקושטא דמילתא אין חילוק בזה בין שואל לשאר שומרים. דבכולם נוהג דין שליחות יד אפי' בבעלים כמו שנתבאר. וא"כ נכונים דברי הר"ח ז"ל. וליכא קושיא לשיטתו מהתם. ואדרבה לכאורה ראיה מוכרחת לשיטתו מההיא סוגיא גופא דפרק המפקיד וכמשכ"ל. וא"כ יקשה עפ"ז לדעת רבינו הגאון ז"ל דס"ל דמתה מחמת מלאכה משום שאלה בטעות הוא דמיפטר. והרי לפי' הר"ח ז"ל ע"כ הך טעמא ליתא וכמו שנתבאר. מיהו אין קושיא זו לרבינו הגאון ז"ל בלבד. שהרי רוב שאר הראשונים ז"ל ג"כ לא מפרשי כפירושו של הר"ח ז"ל. ואם כן לכולהו יקשה קושית המהריט"א ז"ל: אבל נראה בעיקר קושית המהרי"ט ז"ל מלבד דאפשר לומר עפמש"כ הרמב"ן ז"ל הובא בש"מ פרק המפקיד מ"ג ע"א בההיא דאמר רבה התם האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחברי'. מעיקרא שוויה זוזא השתא שוויה ארבעה. תברה או שתייה משלם ארבעה. איתבר ממילא משלם זוזא. מ"ט כיון דאי איתא הדרא למרא בעינא. ההיא שעתא דקא שתי לה או דקא תבר לה קא גזל לה מיניה. ותנן כל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה. איתבר ממילא וכו' השתא לא עביד לה ולא מידי. אמאי קא מחייבת ליה. אההיא שעתא דגזלה. ההיא שעתא זוזא הוא דשויא עיי"ש. וכתב על זה הרמב"ן ז"ל שם וז"ל אני תמה כיון דאמרינן דאי איתא בעינא הדרא למרה ורחמנא חייבי' לגזלן באונסין אמאי לא מיחייב באונסין דהשתא וכו' כי אייקר ודאי ברשותי' דמרא אייקר ותברא דממילא נמי איהו מיחייב עלה. דהא חייב באונסין כשואל. אטו שואל כה"ג מי לא משלם ארבעה. וי"ל דשאני שואל דמשעת משיכה מיחייב במזונותיה ולא מיחייב באונסין עד שעת שבורה ומתה. וברשותיה דמארי' היא למכירה וק"ו להקדש. אבל גזלה כיון דמשעת משיכה מיחייב באונסיה. ונפקא נמי מרשות בעלים להקדש. לא מחייבינן ליה באונסים אלא אשעת משיכה דגזלה כשעת שבורה ומתה דשאלה. דההיא שעתא חייל עלה חיוב עכ"ל עיי"ש. וכן כתב הר"ן ז"ל בחי' שם וז"ל איתבר ממילא משלם זוזא. דאע"ג דשואל משלם בכה"ג ארבעה. התם היינו טעמא וכו' ושואל בשעת שבורה הוא דמתחייב באונסין ולפיכך משלם כשעת חיובו. אבל גזלן משעת גזלה נפיק ליה מרשות בעלים וכו'. ובשעת גזלה הוא דמתחייב גזלן באונסין. הלכך משלם כדמעיקרא וכו' עכ"ל עיי"ש. ומבואר לפ"ז דהא דמשמע בסוגיא דסו"פ המפקיד שם דשואל משלם כשעת שבורה ומתה היינו אליבא דמ"ד דשואל לא מיחייב באונסין עד שעת שבורה ומתה. דמההיא שעתא מתחיל חיובו. והו"ל כשעת משיכה דגזלן. אבל ללישנא קמא אליבא דרבא פ"ג דכתובות ל"ד ע"ב דשואל נמי משעת משיכה מתחייב באונסין כמו גזלן בגזלה. אין בזה חילוק בין גזלן לשואל. דגם שואל משלם כשעת משיכה. דהיינו שעת חיובו כמו בגזלן. כן נראה מוכרח לפי דברי הרמב"ן והר"ן ז"ל. וא"כ לפי דעת הרמב"ם ז"ל פ"א מהלכות שאלה הלכה ה' שפסק כלישנא קמא דהתם. וכן דעת הרי"ף ז"ל פרק השואל והסמ"ג עשין צ"ב. כמש"כ בש"ך סי' שמ"א סק"ו עיי"ש בדבריו. אין חילוק בין גזלן לשואל לענין זה. ושניהם משלמין כשעת הגזלה ושעת השאלה. וזה דלא כמש"כ בקה"ח סי' רצ"א סק"א דלהרמב"ן ז"ל שם אפי' ללישנא קמא דרבא אין השואל משלם אלא כשעת שבורה ומתה. דמאי דקאמר להך לישנא דמשעת משיכה מתחייב באונסין. לאו חיוב גמור קאמר. אלא דלכי נאנסה ואיכא חיובא עלי' משתעבדי נכסי למפרע משעת משיכה. וכמש"כ בש"מ שם בשם הריטב"א ז"ל. וא"כ גם לדידיה לא משתעבדי נכסי למפרע אלא כמו שהוא שוה בשעת האונס. ולא דמי לגזלן דמיד בשעת גזלה רמי עלי' חיוב גמור הלכך משלם כשעת גזלה. אבל זה ליתא דבהדיא מבואר במקומו בש"מ בכתובות שם ובפרק השואל צ"ז ע"ב בשם הרמב"ן והרשב"א ז"ל דלא ס"ל כהריטב"א ז"ל בזה. והריטב"א ז"ל כל עיקרו לא בא שם אלא לחלוק על הרמב"ן והרשב"א ז"ל בזה עייש"ה. וא"כ הדבר מבואר דלדעת הרמב"ן והרשב"א ז"ל הדברים כפשטן. דללישנא קמא אליבא דרבא הרי השואל בדין זה ממש כדין הגזלן לשלם כשעת המשיכה. ולחנם הרכיב בקה"ח דברי הריטב"א ז"ל שם בדברי הרמב"ן ז"ל. והיא הרכבה שאינה קולטת. כמבואר להמעיין שם. וכן מתבאר מדברי הר"ן ז"ל בחי' פרק השואל צ"ז ע"ב דס"ל שלא כדעת הריטב"א ז"ל בזה עיי"ש וכן דעת הנמוק"י שם עיי"ש. וכן דעת הרא"ה ז"ל שהביא בנמוק"י ר"פ הגוזל ומאכיל עיי"ש. ובאמת דגם לדעת הריטב"א ז"ל נראה דאע"ג דס"ל דגם למ"ד משעת משיכה מתחייב באונסין. לא חייל שיעבוד נכסים חיוב גמור לאלתר בשעת משיכה. אלא אח"כ משנאנסה הוא דחייל למפרע בשעת משיכה. מ"מ כין דעכ"פ איגלאי מילתא למפרע דחייל חיובא בשעת משיכה. אית ליה דין גזלן לשלם כשעת משיכה. וכן משמע מדברי הריטב"א ז"ל שם דליכא נפק"מ בהכי אם חייל לאלתר או בתר הכי למפרע. אלא לענין אם טען השואל איני יודע. שאם חייל חיובא מיד הו"ל כאומר איני יודע אם פרעתי. ואם בתר הכי הוא דחייל למפרע. הו"ל איני יודע אם נתחייבתי עיי"ש. אבל לענין תשלומין כשעת האונס או כשעת משיכה ליכא נפק"מ בהכי. דגם השתא דאמרינן דלא חייל שיעבוד נכסים אלא בתר הכי למפרע. נמי משלם כשעת משיכה כמו גזלן. ואכמ"ל בזה יותר. וא"כ עכ"פ מתבאר דללישנא קמא דהתם אליבא דרבא דין השומרים כדין הגזלן לשלם כשעת משיכה: והשתא א"כ לק"מ קושית מהריט"א ז"ל. דלהכי לא מצריך חד קרא כי היכי דלא נימא דיו לבמה"ד להיות כנדון מה שואל משלם כשעת האונסין אף שליחות יד כן. משום דרבא לשיטתו אזיל דפליג אר"פ וס"ל דשואל נמי כשעת משיכה הוא דמשלם. וכלישנא קמא אליבא דרבא. ובהכי אתי שפיר תמיהת הה"מ פ"א מהלכות שאלה על הרמב"ם ז"ל שם שפסק כלישנא קמא דלא כר"פ דיותר הו"ל לפסוק כלישנא בתרא דלא פליגי עיי"ש. וכן הקשו שאר ראשונים ז"ל על הרמב"ם. אבל לפ"ז אפשר לומר דכיון דהכא מוכח ממילתא דרבא גופא כלישנא קמא אליבא דרבא. ודאי הך לישנא הוא עיקר. ולישנא בתרא דהתם אפשר דלא הוה שמיעא ליה הך מימרא דרבא דהכא. ואע"ג דלדעת רבינו הגאון ז"ל כל היכא דקאמר ופליגא דפלוני קיי"ל הלכה כאותו פלוני. וכמו שהבאתי בכמה דוכתי לעיל. וא"כ כאן אפי' ללישנא קמא. כיון דקאמר ופליגא דר"פ קיי"ל לדינא כר"פ דשואל משעת אונסין הוא דמתחייב בתשלומין. ודלא כרבא. מ"מ היינו רק לענין דינא. אבל עכ"פ שפיר מוכח מכאן מיהת דהעיקר כלישנא קמא אליבא דרבא דשומר משעת משיכה מתחייב באונסין. וממילא שמעינן דמשלם כשעת משיכה. ולק"מ קושית מהריט"א ז"ל. ומלבד זה בלא"ה נראה דקושייתו מעיקרא ליתא ואפי' לדעת החולקים על הרמב"ם ז"ל וסייעתו. ואפי' ללישנא בתרא אליבא דרבא דשומר לא מתחייב באונסין אלא משעת האונס. דלא שייך בזה לומר דיו מה שואל לא משלם אלא כשעת האונס אף ש"ח וש"ש בשליחות יד לא משלמי אלא כשעת האונס ולא כשעת הגזלה. דהיינו שעת שליחות יד. דהרי בשואל גופיה הא דאינו משלם אלא כשעת האונס לא כתיב בקרא. אלא דכיון דלפום הך מ"ד מסתברא ליה דשואל כיון דבהיתירא אתי לידו מדעת בעלים. לא שייך בי' שום חיובא כלל כל זמן שהבהמה וכל כיו"ב היא בידו בעין. ולמיהדר לבעלים קיימא. וע"כ אין מקום לומר דחייל עליה חיובא אלא בשעת האונס או גנבה ואבדה וכיו"ב. ומההיא שעתא הוא דמשתעבדי נכסיו לתשלומים לבעלים. ממילא נמי הדין נותן שאין עליו לשלם אלא כמו שהיא שוה בההיא שעתא דחייל חיובא עלי'. ושעת האונס לדידיה. הו"ל כשעת הגזלה גבי גזלן. דחייל חיובא עלי' בההיא שעתא דגזל ואפקי' מרשות הבעלים. וכן בשליחות יד דהו"ל נמי כגזלן דשלא ברשות בעלים קעביד. שעת חיוב דידי' היינו שעת שליחות יד. דבתר הכי אפי' על האונסין חייבין אע"ג דבש"ח וש"ש אין האונסין עצמן גורמין שום חיובא עלי' כלל. שהרי מעיקר דינא פטורים על האונסין. וש"ח אפי' על גנבה ואבדה פטרי' רחמנא. אלא דע"י שליחות יד הוא דמיחייב גם על האונסין דבתר הכי. וא"כ שעת חיובא דידהו היינו שעת שליחות יד כשעת הגזלה דגזלן. ומעתה א"כ ע"כ לא יתכן כלל כאן לומר דיו מה שואל משלם כשעת האונס אף ש"ח וש"ש לא משלמי בשליחות יד אלא כשעת האונס. דאטו בשואל שעת האונס מצד עצמה היא שגורמת לכך לשלם כההיא שעתא. הרי שעת החיוב הוא דגרמה. דשעת האונס היינו שעת חיובו של שואל. וא"כ אין לנו לומר אלא מה שואל משלם כשעת חיובו. אף ש"ח וש"ש משלמין בשליחות יד כשעת חיובן. וכיון דאצלן שעת החיוב היינו שעת שליחות יד. אין לנו אלא לומר שמשלמין כשעת הגזלה דידהו. דהיינו שעת שליחות יד. וא"כ אין כאן מקום קושיא כלל. וממילא שוב ליכא שום ראיה כלל מכאן לפירושו של הר"ח ז"ל. וליכא נמי שום הוכחה מכאן נגד דעת רבינו הגאון ז"ל דס"ל דפטור שואל במתה מחמת מלאכה מטעם שאלה בטעות הוא: ועדיין יש לעיין בזה דבההיא דאמרינן בפרק איזהו נשך ס"ט ע"ב ספינתא אמר רב אגרא ופגרא. א"ל רב כהנא ורב אסי לרב אי אגרא לא פגרא אי פגרא לא אגרא. שתיק רב וכו' עיי"ש וכתב בש"מ שם בשם רבינו יהונתן ז"ל אגרא ופגרא. כלומר מותר לשוכרה ולתת מיד שכרה ע"מ שאם תשבר ישלם אותה כמו שהיתה שוה בשעת השכירות. והקשו אי אגרא לא פגרא. כלומר כיון שנוטל שכר וכו' והלא ע"מ כן שכרה לו שתפחת מדמיה הראשונים. שאי אפשר שלא תנקב מחמת המים ושלא תתרועע וכו'. אבל לא מקשה משום דהוי מתה מחמת מלאכה דהא תנן מתנה שומר חנם להיות כשואל ומתנה שואל להיות משלם את הכל ואפי' מתה מחמת מלאכה. והכא הא איירינן שהתנה לו בפירוש שישלם לו אם תשבר וכו' עכ"ל עיי"ש. והדברים תמוהים לכאורה טובא דמשנה כזו ואפילו ברייתא לא אשכחן בשום דוכתא. ובברייתא דמייתי בסוגיא דסו"פ הפועלים צ"ד ע"א לא קתני אלא מתנה שומר שכר להיות כשואל עיי"ש. וברי"ף וברא"ש שם מבואר שהיתה גירסתם שם מתנה שומר חנם עיי"ש. וכן בשאר ראשונים נמצאת גירסא זו. אבל מה שהביא רבינו יהונתן ז"ל דתנן מתנה שואל להיות משלם את הכל אפילו מתה מחמת מלאכה. זה לא אשכחן בשום דוכתא כלל. ולפי הנראה כן היתה גירסתו בתוספתא פ"ח דמציעא דקתני התם מתנה ש"ח להיות כשואל והשואל להיות כש"ח והשואל להיות כנושא שכר והשוכר להיות כשואל עיי"ש. וכיון דקתני כל הני בבי משמע דבגירסא ישנה שהיתה לפני רבינו יהונתן ז"ל גרסי בה נמי הך בבא דמתנה שואל להיות משלם את הכל. והיינו אפי' מתה מחמת מלאכה. כדפירש רבינו יהונתן ז"ל. אבל לא ראיתי לאחד משאר ראשונים שיביא תוספתא זו. והרמב"ם ז"ל פ"ב מהלכות שכירות ה"ט כתב מתנה בעל הפקדון על ש"ח או נושא שכר והשוכר להיות חייבין בכל כשואל ע"כ עיי"ש. והה"מ ז"ל שם ובמגדל עוז הראו מקורו בברייתא דסו"פ הפועלים שם עיי"ש. אבל לא נמצא כן שם. ואין ספק שכוונת הרמב"ם ז"ל בזה להתוספתא שם. ומדלא הביא ג"כ הך בבא שמתנה שואל להיות משלם את הכל. משמע שגם בגירסא שלפניו לא נמצאת בבא זו. ומ"מ כן היתה גירסת רבינו יהונתן ז"ל. ומזה מוכרח לכאורה ע"כ דטעמא דפטרו שואל במתה מחמת מלאכה לא משום דהו"ל שאלה בטעות הוא. דאם איתא דטעמא משום הכי הוא. הדבר קשה מאי קמ"ל דמתנה. והיינו משום דכל תנאי שבממון קיים או משום דמעיקרא לא שיעבד נפשי'. כדאמרינן בסוגיא דסו"פ הפועלים שם. ותיפוק ליה דגם בלא שום תנאי דמעיקרא. אלא שהודיע המשאיל לשואל בשעת שאלה שאפשר שתמות הבהמה מחמת מלאכה. שוב לא שייך כלל בזה פטורא דמתה מחמת מלאכה. דהא בכהאי גוונא לא שייכא כלל שאלה בטעות. כיון שהודיעו קודם שאלה שאפשר לבוא לידי כך. ותו לאו כל כמיני' דשואל לומר שאילו היה יודע שאפשר שתמות מחמת מלאכה לא הוה שאיל בהמה זו. שהרי המשאיל הודיעו. ואדעתא דהכי שאל אותה. אלא ודאי אין הטעם אלא כמש"כ הרמב"ן ז"ל וסייעתו. משום דהו"ל פשיעה דמשאיל שלא היה לו להשאילה למלאכה זו שאינה יכולה לסבול. והילכך אע"פ שהודיע את השואל מעיקרא מ"מ פטור כל כמה שלא התנה עמו להתחייב לשלם אם תמות מחמת מלאכה. דאם לא התנה מאי איכפת ליה לשואל בכך. והמשאיל הוא דפשע שהשאילה אע"פ שידע דאפשר שתמות מחמת מלאכה זו. ואיהו דאפסיד אנפשי'. ושפיר איצטריך לאשמעינן שמתנה. ומועיל לו תנאי כזה. אבל לדעת רבינו הגאון ז"ל קשה טובא לכאורה. מיהו כיון דליתא הכי בכל הגירסאות ליכא קושיא כ"כ. וגם אפשר לומר דאע"ג דודאי מילתא דפשיטא היא. מ"מ קתני לה תנא אגב תנאי אחריני דקתני. כדאשכחן כה"ג בכמה דוכתי. ובהכי ניחא דלא מייתי לה הרמב"ם ז"ל אפילו את"ל שגם בגירסתו נמצא כן. והיינו משום דהו"ל משנה יתירה. ולא קתני לה תנא אלא דרך אגב בעלמא: ומיהו מדברי רבינו יהונתן ז"ל גופי' ודאי מוכרח דלא ס"ל כטעמו של רבינו הגאון ז"ל. דהרי כיון דספינה אי אפשר שלא תנקב ושלא תתרועע בדרך. א"כ ודאי לא שייכא בה טענת שאלה בטעות כלל. וא"כ אין לפטרו משום מתה מחמת מלאכה לפי טעם זה. איברא דגם לפי טעמן של הרמב"ן ז"ל וסייעתו לא שייכא הכא טענת מתה מחמת מלאכה. דכיון שאי אפשר שלא תתקלקל בדרכה. ודאי לא שייכא כאן פשיעה דמשאיל כלל. שהרי אי אפשר בלאו הכי. ולא פשע כלום. וא"כ דברי רבינו יהונתן ז"ל צ"ע לכאורה אליבא דכ"ע. אמנם רבינו יהונתן ז"ל איננו יחיד בזה. דכבר אשכחן גם להרמ"ה ז"ל. הובא בטור חו"מ סי' ש"מ סעי' ו' דאפילו היכא דלא שייכי לא טעמו של הרמב"ן ז"ל וסייעתו. ולא טעמו של רבינו הגאון ז"ל נמי מיפטר על מיתה מחמת מלאכה. שכתב שם וז"ל כתב הרמ"ה ז"ל מי ששאל בהמה לילך דרך ידוע ובאו ליסטין באותו הדרך או חיות רעות ואנסוה ממנו חשיב שפיר מתה מחמת מלאכה. כיון שמחמת הדרך ששאלה לילך בה הוליכה ונאנסה וכו' עכ"ל עיי"ש. וכבר כתב בש"ך שם ס"ק ה' דלהרמב"ן ז"ל וסייעתו ע"כ ליתא להך דינא. שהרי כאן לא פשע המשאיל. וחייב השואל עיי"ש. וכ"כ במח"א שם עיי"ש. וגם טעמו של רבינו הגאון ז"ל לא שייך הכא כלל. כיון דהאונס בא מצד אחר. ולא מצד הבהמה עצמה שלא היתה ראויה למלאכתו. וא"כ אין כאן שאלה בטעות. ואפילו הכי ס"ל להרמ"ה ז"ל דפטור משום מתה מחמת מלאכה. ואפשר שזהו טעמו של הרא"ש ז"ל שחולק בזה על הרמ"ה ז"ל. כמש"כ בטור שם עיי"ש היטב. ועכ"פ חזינן דאפילו היכא דלא שייכי שני הטעמים הללו. ס"ל להרמ"ה ז"ל דחשיב שפיר מתה מחמת מלאכה. וכדעת רבינו יהונתן ז"ל. ונראה דס"ל בטעמא דפטור במחמת מלאכה כמש"כ בש"מ בסוגיא דב"מ צ"ו ע"ב שאחר שהביא שם דברי הרמב"ן ז"ל ודברי הריטב"א ז"ל שכתב ג"כ כדברי הרמב"ן בטעמא דפטור במתה מחמת מלאכה. כתב וז"ל אבל הרשב"א ז"ל כתב וז"ל ונראה לי דהיינו עיקר טעמי' דרבא. דודאי מאן דמשאיל פרה לחבירו למלאכה. מידע ידע דעבידא לאכחושי בבשרה. דלאו לאוקמי בכילתא שאלה. ואפילו הכי לא חשש מעיקרא לכחשה. וכיון דלאו בכחש קפיד. אף במתה מחמת מלאכה נמי לא קפיד. דמה לי קטלה כולה מה לי קטלה פלגא עכ"ל עיי"ש. והך טעמא ודאי שייך גם בנדון דהרמ"ה וה"ר יהונתן ז"ל. ומ"מ רבינו הגאון ז"ל לא ס"ל הך טעמא דהרשב"א ז"ל. ובאמת סברת הרשב"א ז"ל תמוה אצלי טובא. חדא שאין הדבר ברור שתכחש מחמת מלאכה כל כך. ואפשר שלא תכחש אלא מעט. ואפילו אם תכחש הרבה. מאן לימא לן שתכחש כחש דלא הדר. ואפי' אם תכחש כחש דלא הדר. הדבר תמוה לענ"ד לומר כאן מה לי קטלה כולה מה לי קטלה מקצתה. שאם נתן רשות להשואל להכחישה. מהיכא תיתי לן לומר שיש בכלל זה גם להמיתה לגמרי. ובפרט בבהמה טהורה דמיירי בה הרשב"א ז"ל. דכשלא קטלה אלא פלגא. דהיינו שהכחישה. אפילו כחש דלא הדר. אכתי עכ"פ ראויה לשחיטה והבשר לאכילה. משא"כ עכשיו שהמיתה לא חזיא אלא לכלבים או לנכרים. והיכי יעלה על הדעת לומר דלא קפיד אינש בהכי. וביותר קשה בכלים שפחיתתן ע"י תשמיש הוא מעט. וכי תיסק אדעתין לומר דכיון דלא קפיד על הפחת שע"י תשמיש. לא קפיד ג"כ על שבירתה לגמרי מחמת מלאכה. או לומר דבכלים מתה מחמת מלאכה. דהיינו שבירתה. לא מיפטר בה שואל. והרי להדיא מבואר איפכא התם בדוכתה בההיא סוגיא גופא עיי"ש. ועוד תמיהני בעיקר דבריו שהרי שונרא ע"י אכילת עכברים ודאי פשיטא דלא כחשה. ואעפ"כ מבואר שם לקמן בסמוך צ"ז ע"א דפטור שואל עלה במתה מחמת מלאכה עיי"ש. ולכן דברי הרשב"א ז"ל בזה צ"ע אצלי. וגם בטעמן של הרמב"ן ז"ל וסייעתו דמשום פשיעה דמשאיל הוא שהשאילה למלאכה שאין הבהמה יכולה לסבול אותה. מלבד מש"כ בזה לעיל. יש לפקפק בעיקר סברא זו. דאין בזה שום פשיעה. משום דמאי איכפת ליה שתמות מחמת מלאכת השואל. כיון דמידע ידע דשואל חייב באונסין. דזיל קרי בי רב הוא. ולהכי לא חשש להשאילה לכל מלאכה ששאל ממנו השואל. ומהאי טעמא לא רצה רבינו הגאון ז"ל בטעמים אלו. וס"ל דאין הטעם אלא משום דכשמתה מחמת מלאכה איגלאי מילתא למפרע דשאלה בטעות היא וכמו שנתבאר. ולהכי שפיר כתב שם כי אין השואל בכלל שבועת השומרים. משום שלעולם אין לו שום פטור כלל. ואין כל דיניו אלא לשלם. דבמתה מחמת מלאכה הרי הוא כאינש אחרינא לגמרי ואינו בכלל השומרים כלל: אלא דאכתי צ"ע קצת לפי מה שנראה בירושלמי ר"פ בתרא דשבועות דגם שמירה בבעלים ישנה בתורת שבועת השומרים עיי"ש ובמש"כ המפרשים שם. וכן מבואר בתשובות הרשב"א ז"ל ח"א סי' תתקנ"ב ובתולדות אדם להרשב"א ז"ל סי' ק"כ עיי"ש. וא"כ גם שואל אין כל דיניו לשלם. דזימנין שנפטר גם הוא בשבועת השומרין כשאר השומרים. הן אמת כי לא נזכר דין זה בכל הפוסקים כלל. וכבר העיר בזה בקה"ת סי' רצ"א ס"ק י"ח והניחה בתימא עיי"ש. וא"כ אין קושיא זו על רבינו הגאון ז"ל בלבד. אלא גם על כל שאר גדולי הראשונים ז"ל הפוסקים. ויותר מזה יש לתמוה לפי דעת הסוברים דשאלה בבעלים מתורת מתנה לזמן אתינן עלה כמשכ"ל. וכן לדעת הסוברין דבבעלים לא משתעבד כלל מעיקרא. ולא חייל עלי' חיוב אחריות מעיקרא כלל כמשכ"ל. וא"כ אינו בכלל שומרים כלל. והו"ל לגמרי כאינש אחרינא. וממילא לא שייכא שבועת השומרים כלל בשאלה בבעלים. ואע"ג דלפי המבואר בסוגיא דפרק המפקיד בבא מציעא מ"א ע"ב איתרבי מקרא דאפי' בשמירה בבעלים מתחייב עכ"פ על שליחות יד כמשכ"ל. וא"כ שפיר שייכא ביה עכ"פ שבועה שלא שלח בה יד. שהיא ג"כ אחת משלש שבועות שעל השומר לישבע. מ"מ הרי מבואר בדברי הרמב"ם ז"ל פ"ד מהלכות שאלה ה"א ובפ"ו ה"ג דאין שבועת השומרין אלא שבועה שאינה ברשותו בלבד. אבל שבועה שלא פשע ושלא שלח בה יד. אינו נשבע אלא ע"י גלגול. וכל שאינו צריך לישבע שאינה ברשותו. וכגון שיש עדים. שוב אין עליו שבועה כלל עיי"ש ובדברי הה"מ שם. ומדברי הירושלמי פ"ג דמציעא ה"ז מתבאר דשבועה שלא פשע נמי היא מעיקר שבועות השומרין עיי"ש. וכמו שהוכיח משם הרא"ש ז"ל פרק המפקיד סי' כ'. ועכ"פ גם משם מבואר דשבועה שלא שלח בה יד אינה אלא משום גלגול. וכמש"כ הרא"ש ז"ל שם ובטור חו"מ סי' רצ"ד סעי' ה' עיי"ש. וא"כ בשמירה בבעלים דלא מיחייב אפילו על פשיעה אלא על שליחות יד בלבד. ולא שייכא בה אלא שבועת שליחות יד בלבד. והרי שבועה זו אינה שבועת השומרין. וכשלא נשבע שלא פשע ושאינה ברשותו גם שלא שלח בה יד אינו נשבע. מיהו לזה היה אפשר לומר דלהסוברים דבבעלים אין עליו תורת שומר כלל ס"ל כדעת התוס' פ"ק דמציעא ו' ע"א ד"ה שבועה וכו' בתירוצם הראשון. דגם שבועה שלא שלח בה יד היא מעיקר שבועת השומרין. ונשבע אפילו כשאין עליו שבועה אחרת עיי"ש. וזו היא ג"כ דעת הרי"ף ז"ל. כמש"כ הרא"ש ז"ל פרק המפקיד סי' ה' עיי"ש. ועי' מש"כ בזה בלח"מ ריש פ"ד מהלכות שאלה עייש"ה. ומדברי הרא"ש שם לא משמע כדבריו כלל. וקושייתו על הרי"ף והרא"ש מתיישבת שפיר ע"פ דברי הר"ב ההשלמה פרק המפקיד סי' ב' עייש"ה ואכמ"ל בזה. וא"כ שפיר שייכא בשמירה בבעלים מיהת שבועת שליחות יד. אלא דמדברי הירושלמי שם משמע דלא מיירי התם אלא משבועה שלא פשע בה עיי"ש. מיהו גם מזה ליכא קושיא. דודאי מאן דס"ל דשמירה בבעלים דפטר רחמנא היינו משום מתנה או משום דלא חייל עלי' שיעבודא דשומר. היינו רק לדידן דקיי"ל דאפילו פשיעה בבעלים פטור. אבל למ"ד פשיעה בבעלים חייב. ודאי ע"כ ס"ל דיש עליו תורת שומר ולא ס"ל הנך טעמי. וא"כ בירושלמי שם דקאי למ"ד פשיעה בבעלים חייב. שפיר קאמר דנשבע שלא פשע. אבל לדידן דקיי"ל פשיעה בבעלים פטור. שפיר איכא למימר שאין עליו תורת שומר כלל משום הנך טעמי שכתבו והילכך אפי' שבועה שאינה ברשותו אע"ג דשייכא שפיר גם בשאלה בבעלים. לא משתבע. משום דלאו שומר הוא ואינו בתורת שבועת שומרין: אמנם על דברי רבינו הגאון ז"ל ודאי קשה לכאורה. דכיון דעכ"פ גם בבעלים איתרבי מקרא להתחייב על שליחות יד. א"כ שפיר ישנו בתורת שבועת השומרין מיהת לענין שליחות יד. דהרי עכ"פ לענין זה אחשבי' רחמנא כשומר. וא"כ מבואר שלא כמש"כ רבינו הגאון ז"ל שאינו בכלל תורת שבועת השומרין. ואין כל דיניו אלא לשלם. מיהו השתא דאתינן להכי איכא למימר דדעת רבינו הגאון ז"ל בזה כדעת הסוברין דבבעלים אין עליו תורת שומר כלל. וממילא אינו ג"כ בכלל תורת שבועת השומרין. ושבועה שלא שלח בה יד נמי נהי דגזה"כ הוא לחייבו עכ"פ משום שליחות יד אע"פ דזולת זה אין עליו תורת שומר. וא"כ שפיר שייכא בי' שבועה שלא שלח בה יד. מ"מ אפשר לומר דס"ל לרבינו הגאון ז"ל כדעת רוב הפוסקים דשבועת שליחות יד אינה אלא מתורת גלגול. וא"כ כיון שאין עליו שבועה אחרת אלא שלא שלח בה יד. גם שבועה זו אינו נשבע. וממילא מבואר שאינו בתורת שבועת שומרים כלל. וא"כ נכונים היטב דברי רבינו הגאון ז"ל שם: ובעיקר הך דינא דשליחות יד דמבואר בסוגיא דפרק המפקיד שחייב אפי' בשמירה בבעלים. השמיטוהו ולא הביאוהו להלכה כל הפוסקים הראשונים וגם האחרונים ז"ל כולם. והוא דבר מתמיה מאוד לכאורה. וכבר נתעורר בזה בתשובות בית יעקב שהבאתי לעיל ולא תירץ כלום עיי"ש. ולפי הנראה ודאי ס"ל דלא קיי"ל הכי להלכה. אבל הפליאה נשגבה. דהרי לא אשכחן מאן דפליג עלי' דרבא בהא. ומהיכא תיתי למידחי מהלכה מילתא דרבא שנאמרה בלא מחלוקת כלל. ולכאורה היה נראה לומר בזה. דהנה כבר עלה על דעת הר"ב תשו' בית יעקב שם לומר דהדבר תלוי בפלוגתא דאיפליגו אי פשיעה בבעלים חייב או פטור. דלמ"ד פשיעה בבעלים פטור גם בשליחות יד בבעלים ס"ל דפטור. ורבא דמחייב ס"ל דפשיעה בבעלים נמי חייב. אבל אנן דקיי"ל דפשיעה בבעלים פטור גם בשליחות יד בבעלים קיי"ל דפטור דלא כרבא. ולהכי לא הביאוה הפוסקים להלכה. אלא שחזר שם ודחה תי' זה מדברי הרא"ש שם. שכתב דקיי"ל שליחות יד אינה צריכה חסרון משום דרבא דבתרא הוא הכי ס"ל. א"כ חזינן דקיי"ל בהא כרבא עיי"ש בדבריו. ואמנם לדידי אי מההיא לחוד לא איריא. ואין מזה שום הכרע כלל. דאפשר לומר שלא הביא הרא"ש ראי' מהך מילתא דרבא אלא במאי דס"ל דשליחות יד אינה צריכה חסרון בלבד. משום דבזה לית לן הכרעה למיפסק דלא כוותיה. שאפי' אם ראייתו נדחית. מ"מ עיקר דינו לא נדחה. וכדס"ל לשאר אמוראי התם הכי מילפותא אחריתא אבל מאי דס"ל דפשיעה בבעלים חייב. כיון דאיפליגו בהכי רב אחא ורבינא. ואיקבע הילכתא דכל היכא דאיפליגו ר"א ורבינא קיי"ל כדברי המיקל. הילכך בהא לא קיי"ל כרבא. וא"כ מצד זה ליכא פירכא. אבל עיקר הדבר מעיקרא ליתא כלל. דמאי ענין שליחות יד לפשיעה. דפשיעה אינה אלא שלא שמר כראוי שמירה מעולה. משא"כ שליחות יד שנעשה עליו כגזלן כשמגביהו על דעת ליטלו לעצמו כולו או מקצתו. אע"פ שדעתו לשלם אח"כ לבעלים. וא"כ אפי' למ"ד בפשיעה בבעלים דפטור. מ"מ הכא בשליחות יד איכא למימר דחייב. וכן לאידך גיסא. דהרי בשליחות יד חייב אע"פ שהפקדון לא נחסר כלום משום שליחות ידו. אלא שאח"כ אירע לו אונס או שנגנב ונאבד. ומשום שליחות ידו דמעיקרא אוקמי' רחמנא ברשותו להתחייב באונסין דבתר הכי כמו גזלן. אע"פ שגם בלא שליחות ידו מעיקרא אירע אונס זה. משא"כ בפשיעה שנאבד הפקדון ע"י פשיעתו שלא שמרו כראוי. וא"כ אפשר לומר דאפי' למ"ד פשיעה בבעלים חייב. מ"מ הכא בשליחות יד בבעלים פטור. דפשיעה הו"ל כמזיק בידים דחייב אפי' בשמירה בבעלים. וממקומו הוא מוכרע דע"כ פשיעה ושליחות יד שני ענינים חלוקים הם. ולא הרי זה כהרי זה. דאם איתא דשניהם ענין אחד הם. והפטור בזה פטור בזה. א"כ מאי קאמר התם צ"ה ע"א דטעמי' דמ"ד פשיעה בבעלים חייב משום דקסבר מקרא דאם בעליו עמו נדרש לפניו ולא לפני פניו עיי"ש. הרי כיון דעכ"פ ס"ל דמקרא נדרש לפניו דהיינו אשומר שכר. ובשומר שכר הרי כתיב שליחות יד. וא"כ אית לן למימר דשליחות יד בבעלים פטור. וממילא פשיעה בבעלים נמי פטור. כיון דתרוייהו חד דינא אית להו. ועכ"פ ע"כ לא יתכן לומר דלמ"ד פשיעה בבטלים חייב גם שליחות יד בבעלים חייב. דהרי ס"ל עכ"פ דמקרא נדרש לפניו. וא"כ שליחות יד דכתיבא לפניו. דהיינו בפרשת שומר שכר. אית לן למימר דבבעלים פטור. ועוד דלקמן שם צ"ז ע"א אמרינן מרימר בר חנינא אוגר כודנייתא וכו' פשעו בה ומית. אתו לקמי' דרבא חייבינהו. א"ל רבנן לרבא והא פשיעה בבעלים היא. איכסוף. וכו'. ופרכינן עלה הניחא למ"ד פשיעה בבעלים פטור משום הכי איכסוף. אלא למ"ד חייב אמאי איכסוף. ומשני לא מיפשע פשעו בה וכו' עיי"ש. והשתא אם איתא דרבא דאמר בפרק המפקיד דשליחות יד בבעלים חייב ס"ל נמי פשיעה בבעלים חייב א"כ מאי קאמר הכא הניחא למ"ד פשיעה בבעלים פטור משום הכי איכסוף. והיכא יתכן כלל לומר דאיכסוף רבא משום דהו"ל פשיעה בבעלים דפטור. כיון דאיהו גופי' ס"ל דפשיעה בבעלים חייב. ומאי הניחא דקאמר. הרי לפ"ז קשיא דרבא אדרבא ולעיל שם צ"ה ע"א בתוס' ד"ה איתמר כתבו התוס' דקיי"ל כמ"ד פשיעה בבעלים פטור. והוסיפו עוד וכתבו וז"ל. ומה שהקשה לקמן אלא למ"ד פשיעה בבעלים חייב אמאי איכסוף. לא משום שכן הלכה. אלא שלא יקשה לדידיה מאמוראים ראשונים עכ"ל עיי"ש. והשתא הרי בלא"ה ע"כ רבא ס"ל פשיעה בבעלים חייב. וא"כ אדפריך עלי' דרבא מאמוראים קדמונים. טפי הו"ל לאקשויי מדידי' אדידי'. אמאי איכסוף. והא איהו גופי' ס"ל פשיעה בבעלים חייב. ודינא הכי לדידי'. אלא ודאי ע"כ הא ליתא כלל. ואין ענין שליחות יד לפשיעה. דשני ענינים חלוקים הם לגמרי ואין לדון מזה על זה: ואמנם לדידי היה נראה לומר בזה ע"פ מאי דאיפליגו אביי ורבא בפרק המפקיד ל"ו ע"א אליבא דרבי יוחנן דאמר שומר שמסר לשומר חייב באונסין. לאביי טעמי' דר"י משום דא"ל אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר. ולרבא משום דא"ל את מהימנת לי בשבועה היאך לא מהימן לי בשבועה. תו איפליגו התם בפשע בה ויצאת לאגם ומתה כדרכה. אביי משמי' דרבה אמר חייב. ורבא משמי' דרבה אמר פטור עיי"ש בכולה סוגיא. ומבואר מדברי רבינו חננאל והרי"ף ז"ל שם. וכן מתבאר מדברי השאילתות פ' ויצא שאילתא כ' דעיקר פלוגתייהו היא דלאביי ס"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אפי' כשאונס בא אח"כ שלא מחמת הפשיעה. ולהכי אע"פ שאח"כ מתה כדרכה והו"ל אונס שלא מחמת הפשיעה דמעיקרא. דמלאך המות קטלה ומה לי הכא מה לי התם. מ"מ כיון דמעיקרא פשע בה אף ע"פ שמחמת הפשיעה עצמה לא אירע לה כלום חייב. ולרבא כיון דמחמת הפשיעה לא אירע לה כלום וכדרכה מתה שלא מחמת הפשיעה פטור. ורבינו חננאל ז"ל פסק הלכה כאביי. משום דאיפסיקא הילכתא לקמן מ"ב ע"א דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב. והרא"ש ז"ל שם וכן התוס' שם הבינו דגם בקמייתא פסק הר"ח ז"ל כאביי. דאפי' היכא דאין השומר חייב שבועה וכגון דאיכא עדים שנאנסה. מ"מ חייב משום דמעיקרא פשע בה שמסרה לשומר אחר ואין רצון הבעלים שיהא פקדונם ביד אחר. והו"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס דקיי"ל דחייב. ופסק הר"ח דהכי הילכתא. משום דהכי פסקינן הלכה כמ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב. אבל בפי' הר"ח ז"ל שלפנינו מבואר דבקמייתא גם הוא ס"ל דקיי"ל כרבא. ומשום דלדידי' כיון שמסרה לבן דעת לא חשיבא תחילתו בפשיעה. אף ע"פ שלכתחילה קיי"ל דאין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר. ולא פסק הר"ח ז"ל כאביי אלא בבתרייתא בפשע בה ויצאת לאגם ומתה כדרכה דהו"ל תחילתו בפשיעה. וכן הביא באור זרוע פ"ג דמציעא סי' קי"ב בשם הר"ח ז"ל עיי"ש. ובזה אין מקום להשגת הרא"ש ז"ל שם עליו עיי"ש. ובתוס' שם השיגו עליו מטעם אחר. דאפי' מסרה לחרש שוטה וקטן. כיון שמתה כדרכה ואין האונס בא מחמת הפשיעה. שאפי' בבית שומר ראשון היתה מתה דמלאך המות מה לי הכא מה לי התם. ס"ל לרבא דפטור היכא שהשומר הראשון יכול לישבע על האונס או שהיו עדים בדבר. ולא פסקינן לקמן דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב אלא כשלא בא האונס אלא מחמת הפשיעה עיי"ש בדבריהם. והשגה זו שייכא שפיר גם על דברי הר"ח ז"ל שלפנינו שלא פסק כאביי אלא בפשע ויצאת לאגם. וזו היא השגת הרי"ף ז"ל שם שהביא כדברי הר"ח ז"ל בשם איכא מאן דאמר. והשיג עליו מהאי טעמא דגם רבא ס"ל תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב. אלא דס"ל דהיינו דוקא כשבא האונס מחמת הפשיעה. אבל כאן שמתה כדרכה שלא מחמת הפשיעה היא. דמלאך המות מה לי הכא מה לי התם. ס"ל דפטור. והילכך פסק כרבא עיי"ש. אבל כבר הביא הריטב"א ז"ל שם בשם הר"ח ז"ל שהכריח דגם כשהאונס בא שלא מחמת פשיעה דמעיקרא. הו"ל בכלל מאי דאיפסיקא לקמן הילכתא כמ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב עיי"ש בדבריו ז"ל. וגם הבה"ג הלכות בב"מ פסק בקמייתא כרבא. ובבתרייתא כאביי. וז"ל שם אמר רבא הלכתא שומר שמסר לשומר חייב וכו' דא"ל אנת מהימנת לי בשבועה וכו'. דוקא היכא דמיחייב שבועה. אבל היכא דאיכא עדים פטור. אלמא אף ע"ג דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר. לענין חיובא לא מחייבינן ליה. דלגבי פרה מיהא לא הוי פשיעותא כלל עכ"ל עיי"ש. כלומר דאע"ג דקיי"ל אין השואל רשאי להשאיל וכו'. אין זה אלא איסורא בעלמא לכתחילה. אבל לגבי פרה מיהא אין זו פשיעה כלל. ואפי' תחילתו בפשיעה ליכא. והו"ל תחילתו וסופו באונס והילכך פטור. וא"כ ממילא מבואר דבפשע בה ויצאת לאגם ומתה כדרכה דודאי הו"ל תחילתו בפשיעה חייב. אע"פ שנאנסה אח"כ שלא מחמת פשיעה. וכאביי. ובשאילתות שם בקמייתא פסק כרבא מטעם שכתב הבה"ג. אבל בבתרייתא מספקא ליה אם גם תחילתו בפשיעה וסופו באונם שלא מחמת פשיעה הו"ל בכלל מאי דאיפסיקא לקמן הילכתא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב. דסתמא אמרו תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב. ומשמע בכל ענין. או דילמא דוקא באונס שמחמת פשיעה הוא דפסקינן הכי. אבל באונס שלא מחמת פשיעה דמעיקרא כרבא קיי"ל עייש"ה: איברא דעיקר הדבר תמוה טובא לכאורה. באונם שלא בא מחמת הפשיעה מאיזה טעם יש לו להתחייב. והרי בפשיעה מצד עצמה לכאורה לאו כלום קעביד מיהת בדיעבד. שהרי אין פשיעה אלא חסרון שמירה כראוי. וכל כמה שלא יצא מזה לבעלים שום הפסד כלל. הרי לא עשה בכך כלום. וא"כ מהיכא תיתי לן לחייבו על האונס שאירע אח"כ שלא באשמתו כלל. וגם אי לא פשע מעיקרא לא היה נמנע האונס מלבוא. ומנ"ל הך חיובא בשומרין. דמסברא ודאי לית לן לחייבו. ובקרא היכן רמיזא. אבל נראה ברור דלאביי דס"ל הכי ע"כ מתורת שליחות יד הוא דאתי עלה. שאין לאדם רשות להסתלק משמירה אלא בשל עצמו שאם רצה ליזוק בנכסיו רשאי. ולא בשל אחרים שקבל על עצמו חובת שמירתן. וכל שפושע בשמירתן הרי הוא נוהג בשל אחרים כמו בשלו. וזהו בעצמו ענין שליחות יד. שמורה היתר לעצמו לשלוח ידו בפקדון שנפקד בידו לשמרו. ליהנות ממנו כמו משלו. אע"פ שלא על דעת גזילה וגניבה הוא עושה אלא על דעת לשלם לבעלים. ומשום זה אוקמי' רחמנא ברשותו להתחייב בכל אונס שיארע אח"כ. וס"ל לאביי דפשיעה נמי בכלל זה. מהאי טעמא שנהג מנהג הפקר בשל אחרים כבשלו. ורבא פליג עלי' וס"ל דאין פשיעה בכלל שליחות יד. ומשום פשיעה לא אוקמי' רחמנא ברשותו. ולא מתחייב אלא באונס שבא מחמת פשיעתו. דשליחות יד ופשיעה שני ענינים חלוקים הם לגמרי. ואין להם ענין זה לזה כלל וכמו שביארנו לעיל. אלא דקשה לכאורה לפ"ז בההיא דאמרינן פרק השואל צ"ה ע"א פשיעה בבעלים פליגי בה רב אחא ורבינא חד אמר חייב וחד אמר פטור. מ"ד חייב קסבר מקרא נדרש לפניו ולא לפני פניו. הילכך אם בעליו עמו אשומר חנם לא כתיב. ופשיעה נמי בש"ש ובשואל לא כתיב. הילכך וכו' בבעלים לפטור אף בש"ש ובשואל לא. מ"ט כי כתיב אם בעליו עמו לא ישלם אשואל ואש"ש. אהנך חיובי דכתיבי בהו בהדיא הוא דמיכתבי. מ"ד פטור קסבר מקרא נדרש לפניו ולפני פניו. וכי כתיב אם בעליו עמו וגו' אש"ח נמי כתיב עיי"ש. והשתא לאביי דס"ל דפשיעה בכלל שליחות יד היא. ולהכי כיון דבשליחות יד גלי קרא דמששלח בה יד קיימא ברשותו להתחייב אפי' באונסין שאירעו אח"כ שלא מחמת שליחות ידו. כדכתיב ונשבר או נשבה וגו' שבועת ה' תהיה וגו' אם לא שלח ידו וגו'. מכלל שאם שלח ידו מתחייב. וכדפירש"י שם מ"א ע"א ד"ה שליחות יד עיי"ש. הכי נמי בפשיעה ס"ל הכי. א"כ קשה למ"ד פשיעה בבעלים חייב. נהי נמי דס"ל מקרא נדרש לפניו ולא לפני פניו. מ"מ הרי כיון דמיהת מקרא נדרש לפניו. א"כ כי כתיב אם בעליו עמו אשומר שכר נמי כתיב. וכיון דשליחות יד בשומר שכר נמי כתיב. וכל עיקר מאי דע"י שליחות יד מתחייב באונסין לא שמעינן אלא משליחות יד דשומר שכר. וכדפירש"י שם. דמשליחות יד דכתיב בש"ח ליכא למשמע אלא שיתחייב על גניבה ואבדה כמבואר. וא"כ אית לן למימר דבבעלים מיפטר נמי אשליחות יד. וא"כ ממילא מבואר דאפשיעה נמי מיפטר. כיון דלאביי פשיעה נמי בכלל שליחות יד היא. מיהו אי מהא לא תקשה דאיכא למימר דמ"ד פשיעה בבעלים חייב ס"ל כרבא דאין פשיעה בכלל שליחות יד. ואפי' את"ל דס"ל בהא כאביי דפשיעה בכלל שליחות יד היא. מ"מ איכא למימר דס"ל כאידך דרבא דאמר פרק המפקיד שם דבהדיא גלי קרא דשליחות יד בבעלים נמי חייב. וא"כ ממילא מבואר דע"כ כי כתיב אם בעליו עמו לא ישלם אש"ח לא כתיב. ואין מקרא זה נדרש אלא אלפניו ולא לפני פניו. ומ"ד פשיעה בבעלים פטור משום דמקרא נדרש נמי לפני פניו. אי ס"ל כאביי עכצ"ל דפליג אאידך דרבא. וס"ל דשליחות יד נמי פטור בבעלים. אלא שאפשר לומר דס"ל בתחילתו בפשיעה וסופו באונס כרבא. ופשיעה ושליחות יד שני ענינים חלוקים הם. וא"כ אפי' את"ל דס"ל כאידך דרבא דשליחות יד בבעלים חייב. מ"מ שפיר קאמר דפשיעה בבעלים פטור. כיון דלאו הא בהא תליא. ולפ"ז הא דמבואר שם לקמן צ"ז ע"א דרבא מצי סבר כמ"ד פשיעה בבעלים פטור עיי"ש. אע"ג דאיהו קאמר דשליחות יד בבעלים חייב. היינו משום דרבא לשיטתו אזיל דתחילתו בפשיעה וסופו באונס כשלא בא האונס מחמת הפשיעה פטור. וא"כ ס"ל דאין פשיעה בכלל שליחות יד ושני ענינים חלוקים הם. וא"כ לדידי' אע"ג דשליחות יד בבעלים חייב. מ"מ פשיעה בבעלים שפיר איכא למימר כמ"ד דפטור: ומעתה לפ"ז ממילא מבואר דלפי דעת הבה"ג ורבינו חננאל ז"ל וסייעתם דקיי"ל בתחילתו בפשיעה וסופו באונס כאביי דאפי' כשבא האונס שלא מחמת הפשיעה חייב. משום דסתמא איפסיקא בפרק המפקיד מ"ב ע"א הילכתא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב. דמשמע בכל ענין. ואפי' כשבא האונס שלא מחמת פשיעה דמעיקרא. כמו שביאר הריטב"א ז"ל שם ל"ו ע"ב בשם רבינו חננאל ז"ל עיי"ש. א"כ לפי מאי דקי"ל פשיעה בבעלים פטור. עכצ"ל דלא קיי"ל כרבא גם במאי דקאמר דשליחות יד בבעלים חייב. וניחא שפיר מה שהשמיטו הבה"ג וסייעתו הך דינא דרבא. איברא דלפי מה שפסקו הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ז"ל וסייעתם בתחילתו בפשיעה וסופו באונס כרבא. התמיהא במקומה עומדת אמאי השמיטו הם הך דינא דרבא בשליחות יד בבעלים דחייב. אלא דעכ"פ אליבא דרבינו הגאון ז"ל שם שפיר אפשר לומר דס"ל בזה כדעת הבה"ג וסייעתו. דלשיטתם ע"כ מידחיא מילתא דרבא בשליחות יד בבעלים מהלכה. וקיי"ל דגם שליחות יד בבעלים פטור. וא"כ בשאלה בבעלים למאי דקיי"ל פשיעה בבעלים פטור. גם שבועה שלא שלח בה יד לא שייכא בה. ולהכי שפיר הוציא את השואל לגמרי מתורת שבועת השומרין. אפי' את"ל דס"ל ג"כ כדעת הסוברין דשבועה שלא שלח בה יד לא מתורת גלגול היא. אלא מעיקר שבועות השומרין היא. ומשתבע אפי' בענין שאין עליו שבועה אחרת זולתה. ואמנם להרי"ף והרמב"ם ז"ל וסייעתם שפסקו כרבא בתחילתו בפשיעה וסופו באונס ודאי התמיהא במקומה עומדת כמש"כ: ונראה קצת בזה ע"פ מאי דאמרינן פרק הגוזל עצים ק"ז ע"ב ארחב"י הטוען טענת גנב בפקדון אינו חייב עד שישלח בו יד. מאי טעמא ונקרב בעה"ב אל האלהים אם לא שלח ידו. מכלל דאי שלח בו יד מיחייב. למימרא דבשלח בו יד עסקינן. עוד אמרו שם אמר רב ששת הטוען טענת גנב בפקדון כיון ששלח בו יד פטור. מאי טעמא הכי קאמר רחמנא ונקרב בעה"ב אל האלהים אם לא שלח ידו וגו'. הא שלח ידו פטור עיי"ש, הרי דבין לר"ח בר יוסף ובין לרב ששת איצטריך שליחות יד דכתיב בש"ש ובש"ח. למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה. לרחב"י איצטריך כדי לאשמעינן דטוען טענת גנב בפקדון לא מיחייב לשלם תשלומי כפל אלא אחר שליחות יד. ולרב ששת איצטריך לאידך גיסא. דאם שלח בו יד קודם שטען טענת גנב פטור מתשלומי כפל. ובשט"מ שם בשם הראב"ד ז"ל כתב וז"ל אמר רחב"י הטוען טענת גנב בפקדון אינו חייב בכפל עד שיבואו עדים ויעידו שכבר שלח בו יד בשעת שבועה שנאמר ונקרב בעה"ב אל האלהים אם לא שלח וגו'. ולבסוף כתיב אשר ירשיעון אלהים ישלם שנים. כלומר אם יבואו עדים אחר שבועה והכחישוהו שכבר שלח ידו בו ישלם שנים. ותמוה הוא לדעת רחב"י א"כ בפשיעה נמי כשיכחישוהו לומר שפשע ישלם שנים. ונראה לי דשליחות יד גמר ר"ח בר יוסף מדכתיב שבועת ה' תהי' בין שניהם וגו'. והנך תרי קראי צריכי להאי דרשא חד בש"ח וחד בשומר שכר עכ"ל עיי"ש. וכדבריו עכצ"ל ג"כ אליבא דרב ששת כמבואר. וא"כ הדבר קשה מאי דקאמר רבא הכא לא תאמר שליחות יד לא בש"ח ולא בש"ש ותיתי משואל וכו'. והא שליחות יד בין דש"ת ובין דש"ש איצטריך לגופי'. לרחב"י כדאית ליה ולרב ששת כדאית ליה. הן אמת דלפי מה שכתב שם הרא"ש ז"ל סי' כ"ט דרבי יוחנן דאמר התם הטוען טענת אבד ונשבע וחזר וטען טענת גנב ונשבע. ואח"כ באו עדים פטור. שכבר יצא ידי בעלים בשבועה ראשונה. פליג אתרוייהו ולא ס"ל לא כר"ח ב"י ולא כרב ששת. וקיי"ל כרבי יוחנן ודלא כרחב"י ודלא כרב ששת עיי"ש בדבריו. וכ"כ בש"מ שם בשם הראב"ד ז"ל עיי"ש. א"כ אפשר לומר דרבא נמי כרבי יוחנן ס"ל ושפיר קאמר דאייתרו שליחות יד דש"ח ודש"ש. אבל רבינו חננאל ז"ל ס"ל דרבי יוחנן לא פליג אלא על רב ששת אבל על רחב"י לא פליג ופסק הלכה כרחב"י. וזו היא ג"כ דעת הרשב"א ז"ל שם עיי"ש בדבריו. ודעת הרמב"ם ז"ל הלכות גנבה פ"ד ה"ב דרבי יוחנן לא פליג אדרב ששת. ופסק הלכה כרב ששת וכרבי יוחנן עיי"ש ובמש"כ הה"מ ז"ל על דבריו שם ובלח"מ שם. וא"כ לכ"ע איצטריכו שליחות יד בין דש"ח ובין דש"ש לגופי' אי כרחב"י אי כרב ששת. ואמנם אין בזה קושיא כ"כ דאפשר דמ"מ רבא פליג אכולהו. ארחב"י ואדרבי יוחנן. וגם ארב ששת. אלא דקשה לפ"ז על רבינו חננאל והרשב"א ז"ל מצד זה ועל הרמב"ם ז"ל מצד אחר. דטפי הו"ל למיפסק הלכה כרבא דבתרא הוא. מיהו גם הא לא קשה לפמש"כ בדק"ס כאן דבש"ס כת"י הגירסא רבה ולא רבא עיי"ש. וא"כ שפיר אפשר לומר דמהאי טעמא פסקו הר"ח והרשב"א ז"ל כרבי יוחנן ורבי חייא ב"י. והרמב"ם ז"ל כרבי יוחנן ורב ששת לגבי רבה. והשתא דאתינן להכי ממילא ניחא שפיר מה שהשמיטו הרי"ף והרמב"ם ז"ל וסייעתם דין זה דשליחות יד בבעלים חייב. משום דלשיטתייהו אזלי שפסקו כרבי יוחנן ורב ששת. ושאר הפוסקים אפשר שפסקו כרחב"י ור"י. וממילא נדחו דברי רבה בשליחות יד בבעלים מהלכה. אלא דמ"מ אכתי להרא"ש ז"ל שם והטור חו"מ סי' שנ"ב שפסקו דלא כרחב"י ודלא כרב ששת אלא כרבי יוחנן. דלשיטתם פליג אתרוייהו כמשכ"ל. וא"כ רבה או רבא לגירסתנו אתי שפיר אליבא דהילכתא כרבי יוחנן. ובודאי קיי"ל כוותי'. הקושיא במקומה עומדת. אמאי השמיטו דין זה ולא הביאו דבריו להלכה. ואע"ג דהטור הביא שם שתי הדעות של הרמב"ם והרא"ש ז"ל ולא הכריע. מ"מ כבר כתב בב"ח שם סעי' ב' דדעת הטור כהרא"ש ז"ל עיי"ש. וא"כ ודאי קשה טובא. ולכן צ"ע בזה כעת ואין להאריך בזה יותר. דעכ"פ גם עפ"ז דברי רבינו הגאון ז"ל נכונים. דאפשר דס"ל כדעת רבינו חננאל והרשב"א ז"ל או כדעת הרמב"ם ז"ל. וא"כ נדחו דברי רבא בזה מהלכה. וא"כ לא משכחת לה תורת שבועה בשואל כלל כמו שנתבאר: והנה הבה"ג וסייעתו ז"ל לא הזכירו במנין הפרשיות שלהם שלש פרשיות הללו. וגם במנין העשין שלהם לא נמנו. אבל באזהרות אתה הנחלת להר"ש הגדול ז"ל מנאם כולם עיי"ש. וגם הרמב"ם וסייעתו ז"ל מנאום במנין העשין רמ"ב רמ"ג רמ"ד עיי"ש. ועי' מש"כ בזה הרשב"ץ ז"ל בזה"ר עשין סי' נ"ג ובקונטרס אחרון שלו. שע"פ דבריו מתבארים ג"כ דברי הבה"ג ז"ל בזה וסייעתו. אע"פ שאין דעתם לגמרי כדעת הרשב"ץ ז"ל בזה עיי"ש היטב ואין להאריך בזה יותר:

1 בְּשׁוֹמְרֵי חִנָּם

« ספר המצוות לרס"ג Communal Laws, Introduction