ספר התשב"ץ, חלק שלישי שכ״ה

1 ענין שכה:

2 מי שכתב נכסיו לאשתו בשטר ישמעאל וחתומי' בו עדים ישמעאלים שטר מתנה זו קיים או בטל:

3 הדבר פשוט שאינו אלא חספא בעלמא וזה מכמה טעמים הא' שזה השטר אינו אלא לראיה בעלמא ואינו שטר הקנאה שלא כתבו בו שדי קנויה לך שזה הוא לשון שטר הקנאה וכשהוא כתוב כן וחתמו בו עדים ומסרו ביד המקבל המתנה זכה בו ואין צריך הקנאה אחרת ועל זה אמר קדושין כ"ו ע"א שהקרקעות נקנין בשטר ואם אינו כתוב כן אע"פ שכתוב בו פלוני נתן קרקע פלוני לפלוני אינו אלא לראיה בעלמא ואפילו חתמו בו עדים כשרים וכ"ש בשטר העשוי בעדים ישמעאלים שאינו אלא ראיה שאינו כלום וכ"כ בס' החשן בשם הרא"ש ז"ל בסי' רנ"ז וכשהכשירו בגמרא שטרי מתנה בערכאות היכא דאיכא דינא דמלכותא כדאיתא בפ"ק דגטין יו"ד ע"ב לא הכשירו כן אלא בשטר הקנאה דהכי אמרי' התם במאי קני ליה בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא ואסיקנא דדינא דמלכותא דינא משמע דלא אתכשר משום דינא דמלכותא אלא בשטר קנין אבל בשטר ראיה לא דדינא דמלכותא. לא מהני אלא לאכשורי ערכאות שאין בו פיסול אחר אלא פיסול עדים אבל אי איכא פיסולא אחרינא בגופו של שטר לא מהני ביה דינא דמלכותא. והכי מוכחא כולה סוגיא התם דמקשי' י"א א' והא צריך לחזור בסופו של שטר מענינו של שטר כדמהדר וקושיא אחר' מקשה התם משמע דדינא דמלכותא לא מהני אלא לאכשורי פסול גופן של ערכאות אבל לשאר ענייני השטר לא מהני דינא דמלכותא וא"כ שטר מתנה שכותבין עדי ישמעאל אינו שטר כלל שאינו אלא לראיה בעלמא ולא להקנאה ואפילו בעדים כשרים פסול הוא אם לא כתבו וקנינא מני' ולא אפשר לאכשורי שטר מתנה הכתוב בלשון ישמעאל ועדי ישמעאל אלא א"כ הקנה הנותן למקבל בקנין סודר ועדי ישמעאל כתבו בפנינו הקנה פלוני בקנין סודר קרקעו לפלוני דבמאי דאתמסר קמייהו לא מרעי נפשיה' לאסהודי שקרא וכדאמרינן התם י' ב' אי לאו דיהב זוזי קמייהו לא מרעי נפשייהו משמע דבעדות הנמסרת להם הם נאמנין אבל בלא"ה לא מהני כלום שטר מתנה שכתבוהו עדי ישמעאל ואף מתורת הודאה לא מהני שהרי הם מעידים שהודה בפניהם שנתן לפלוני כך וכך ואף אם נודה שהודה בפניהם הויא הודאתו אינו כלום משום דלא מהניא הודאה אלא בשכיב מרע כההיא דאיסור גיורא בפ' מי שמת בבא בתרא קמ"ט ע"א משום דדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמי אבל בבריא לא מיקנו נכסיה בהודאה דאי מקנו נכסיה באודאה לא היינו צריכים לתקן הקנאות אחרות ולא אשכחן בשום דוכתא דאמרי דנכסי' נקנין בהודאה וכ"כ הרב בעל העטור ז"ל וכ"נ דעת הראשוני' ז"ל שלא מצינו דרך להקנות מטבע אלא אגב קרקע וכן הלואה אלא במעמד שלשתן ואלו היתה הודאה מהניא בהו אמאי לא אשכחו תקנתא דהיתירא וכ"כ אני בתשובה אל ה"ר משה גבאי נ"ע הלא היא כתובה בספר תשובותי הראשון בסי' קנ"ב. וההיא דפ' הנושא כתובות ק"א ע"ב חייב אני לך מנה דמשמע דמהניא הודאה לא מוכחא דבחייב אני לך מנה ליכא הקנאה אבל הודאה דהקנאה לא מהניא עד שיאמר בשטר שדי קנויה לך או יכתוב שדי פלונית לפלוני כההיא דפ' השולח גיטין מ' ע"ב וימסור לו השטר. הנה מפני הטעם זו בטלה מתנה זו. והב' שאפילו היה השטר נכתב כהוגן שטר הקנא' ואית ביה דינא דמלכותא לאכשוריה אפ"ה שטר מתנה זה בטל הוא אפילו חתמו בו ישראלים לפי שבכל מתנה צריך לכתוב כתבוהו בשוקי וחתמוהו בברא דלא תהוי כמתנה טמירתא אלא אם היתה מתנה מעכשיו והחזיק המקבל בנכסים מיד כמ"ש הרי"ף ז"ל בתשובה ובפ' חזקת קיים דבריו הרמב"ן ז"ל וכ"כ בעל העטור ז"ל אבל בלא"ה בטלה היא ואפי' כתוב בשטר שאמר לעדים שיכתבו בכל לשון של זכות כמ"ש הרמב"ן ז"ל בחדושיו. ועוד מתנה זו בטלה אפילו נעשית כהלכתה משום דקי"ל ב"ב קל"א ע"ב הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה. אלא אפטרופא וכיון ששטר זה בטל בדיננו אע"פ שהם מכשירי' אותו בדיניהם אינו כשר בדינינו שלא הכשירו העולי' בערכאו' של עכו"ם אלא להכשיר העדים לפי שהמלכות מקפדת לפסול עדיהם אבל אם דיננו אינם כדיניהם אין המלכות מקפדת אם נדון בדינינו שלא כדיניהם וכ"כ בס' התרומות לרב הסרדי ז"ל בשם תשובת הרמב"ן ז"ל בשער ס"ז וכתוב בחשן משפט בסי' ס"ח וכ"כ ר' יונה ז"ל כמ"ש הרשב"א ז"ל משמו בחידושי גיטין וכ"כ הוא ז"ל בתשובה וכ"כ אני בתשובה אל ה"ר עמרם מרואם נ"ע בגרנאטה הלא היא כתובה בס' זה למעלה בסי' ח"י אחיך שמעון בכה"ר צמח זלה"ה. אל ארץ קשטילייא אוקניא