פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט כ״ח

1 וראוי להעידו. עבה"ט שכ' לאפוקי קרוב או פסול כו' וע' בתשו' שבו"י ח"א סי' קמ"ו שהביא תשו' הלכות קטנות סי' ק"כ דאפי' קיבל עליו והכשירוהו אינו מחוייב להגיד כיון שאינו ראוי להעיד משעת ראיה והוא ז"ל חולק עליו ודעתו דחייב להגיד כיון שהכשירוהו מקרי ראוי להעיד והוא ג"כ בעונש אם לא יגיד כיון שגרם להפסיד ממונו ע"ש וכבר השיג עליו בתומים סק"ב שנעלם ממנו הירושלמי פ"ק דסנהד' ודברי הר"ן בשם הרמב"ן פ' שבועת העדות הובא ג"כ בתוי"ט שם משנה י"א דמבואר שם בהדיא דאפי' הכשירו לקרוב או פסול אינו בכלל החיוב להעיד ע"ש. והנה מ"ש שנעלם ממנו הירושלמי ע' בשבו"י ח"ב בסוף הספר בהשמטות שהוא ז"ל עצמו נזכר מהירושלמי הזה וז"ל שם בירושלמי ר"פ שבועת העדות איתא עד אחד שאמרו לו הרי את מקובל עלינו כשני עדים יהא חייב ת"ל והוא עד כו' אבל באמת אין ראיה מירושלמי כיון דהוא נגד משמעות ש"ס דידן ודרשה דהאי קרא דרשינן בש"ס דידן לדרשה אחרינא עכ"ל. אולם מ"ש התומים שנעלם מהשבו"י דברי הר"ן בשם הרמב"ן זהו בודאי תמיהא קיימת. ע' בס' בר"י אות ב' שהאריך הרבה בדין זה ובסוף דבריו הביא ג"כ דברי הירושלמי הנזכר ודברי הר"ן בשם הרמב"ן הנזכר וכתב דכן מבואר ג"כ דעת הרשב"א והריטב"א בחידושיהם ואע"ג דהתוספות הוקשה להם במשנתינו כקושיית הרמב"ן ותירצו בענין אחר וכ"כ בס' האגודה וגם מפי' הרמב"ם והרע"ב מוכח דלא מפרשי משנתינו כהרמב"ן מ"מ נראה דלענין דינא אין מחלוקת ביניהם וכ"ע מודי לדינו של הרמב"ן והרשב"א והריטב"א והר"ן אלא דבפירושא דמתניתין פליגי כו' ע"ש. וע' בתשו' רע"ק איגר סי' קע"ט בס' פרשת דרכים בדרך מצותיך פ' ויקרא. וע' בנה"מ שכ' דאם הכשירו קרוב או פסול שיעיד נהי דאינו עובר באם לא יגיד מ"מ מחויב מדאורייתא להעיד משום השבת אבידה לבעלים ע"ש:

2 תועלת בעדותו. עי' בתשו' חות יאיר סי' ר"ח אודות ת"ח א' שהי' בחזקת עני והיו ב"ב מהנים אותו בממון ושמעון הוציא עליו קול שיש לו ממון שמלוה אותם ברבית שיכול להסתפק בו די והותר ועי"ז נמנעו הב"ב להנותו והקהל בקשו שישא בעול וביקש זה הת"ח משכינו הרגיל אצלו שיגיד בתו"ע באליו"ע אם יודע שום אדם שחייב לו או אם שמעון כיחש שלא הוציא עליו קול זה ומבקש ממנו שיגיד באליו"ע ונסתפק שם אם מחוייב שכן הת"ח או שמעון עצמו להגיד כי אע"פ שאינו עסק ממון מ"מ יש לו תועלת בעדותו עוד נסתפק שם בכמה פרטים כיוצא בו ולא העלה דבר ברור ע"ש:

3 חייב להעיד עסמ"ע ובאר הגולה דכ' הד"מ בשם מהרי"ו שאם יאמר העד שאינו רשאי להגיד שקבל עליו שלא לגלות כו' וע' בט"ז שתמה דהא אפי' התרה אינו צריך כמ"ש רמ"א ביו"ד סי' רכ"ח סל"ג אם נותנין חרם וה"ה כאן שיש עליו אם לא יגיד ע"ש וכ"ד הט"ז ביו"ד שם דעל מ"ש הרמ"א שם דאם נשבע על איזה דבר שלא לגלותו ואח"כ נתנו עליו חרם חייב להגיד הקשה הט"ז הא אפי' בלא נתינת החרם חייב להגיד כשזה צריך להעיד שהרי הוא באם לא יגיד ותירץ דמיירי שלא תבעו להעיד ואז אינו עובר כמ"ש בח"מ סי' כ"ח אבל אם באמת תבעו להעיד חייב להגיד אף בלא חרם ע"ש וע' בס' עט"צ ובס' שער משפט שכתבו ליישב תמיהת זו של הט"ז הנ"ל ודבריהם צ"ע עי' בס' מאמר קדישין ובס' בת עיני בחידושי ח"מ דף ס"ט אולם עיקר הישוב בזה מבואר דברי התומים סק"א שכ' ע"ד הסמ"ע בשם מהרי"ו הנ"ל וז"ל ואם מה שקיבל עליו לגלות הוא רק שלא באמירה בעלמא ודאי לא נתכוון מהרי"ו רק למלתא יתירתא אבל ודאי אם אינו רוצה או שאינו כאן לא איכפת לן בקבלתו והב"ד גוזרים עליו שיאמר דלא כל כמיניה לכבוש עדותו אך אם נשבע בפועל בזו יש חילוקים רבים אם נשבע שלא להעיד והוא עד א' אזי חל על השבועה וצריך חרטה והתרה ואין כאן נשבע לבטל המצוה דכיון דהוא עד א' אינו עובר על אם לא יגיד כמבואר בב"ק כ"ו כו' אבל אם יש שני עדים אם נשבע שלא להעיד הו"ל לבטל המצוה ולא חל שבועתו אבל בנשבע שלא לומר לשום אדם ואף לב"ד להעיד א"כ הרי כאן כולל דמגו דחל לאמירה לשאר אדם חל נמי על אמירה לב"ד ותליא בשני תירוצים שכתבו התוספת בשבועות דף כ"ד בד"ה אלא הן כו' עכ"ל וכ"כ בקצרה בספר נה"מ ע"ש וע' בס' תפארת יעקב מ"ש בזה גם בס' ידות נדרים ביו"ד שם ס"ק כ' בכוונת הסמ"ע הנ"ל כיון דעד א' והוא אינו חייב להגיד כו' ע"ש וע' בס' בת עיני בחידושי ח"מ שם שכ' לתרץ תמיהת הט"ז הנ"ל דלכך צריך הבע"ד להתיר לו כי חיישינן שמא לא יהיה תועלת בעדותו ונמצא שלא היה הגדתו חיוב מן התורה ועבר בחנם על השבועה לכך כייפינן לבע"ד להתיר לו שבועתו וצ"ע ע"ש. ועמ"ש לקמן סי' ל"ד ס"ה ס"ק י"ד בענין אם עבר העד והעיד בב"ד קודם שהתיר לו הבע"ד מה דינו ע"ש:

4 אם יתבענו. עי' בתשו' משכנות יעקב סי' י"ב שכ' דזה צע"ג דהא יש בזה גם בלא תבעו משום לא תעמוד על דם רעך כל שיודע לו זכות והוא מפסיד ע"י מניעתו להעיד וכ"כ להדיא הרמב"ם בס' המצות מצוה רצ"ז בשם ספרי כו' וגם יש בזה משום השבת אבידה כו' ע"ש וע' בס' שער משפט שהאריך ג"כ לתמוה בזה ובסוף כ' ולולי דברי הב"י והסמ"ע הייתי אומר דמ"ש הרמב"ם והטור והוא שיתבענו שיעיד לו היינו לאפוקי כשאדם יודע עדות לחבירו והבע"ד עדיין אין דנין זה עם זה או שדנין זה עם זה אלא שא"י אם הדבר תלוי בעדותו אינו מחוייב לילך לב"ד להעיד משא"כ בדבר איסור או ד"נ מחוייב לילך מעצמו כו' אבל פשיטא אף בד"מ מחוייב להעיד כשיודע שהבע"ד דנין ביחד והדבר תלוי בו וכן יש להוכיח מדברי הרא"ה בס' החינוך מצוה קכ"ב שכ' שבד"מ אין אדם חייב להעיד עליהם מעצמו אא"כ יתבענו בעל דבר או ב"ד כו' ע"ש דמסיים כנלע"ד ברור דלא כהב"י והסמ"ע. וע' עוד בספר תפארת יעקב וגם בס' העמק שאלה על השאלתות פ' ויקרא שאילתא ס"ט מ"ש בזה:

5 פטור מדיני אדם. כ' בס' בר"י וז"ל ומ"מ כופין אותו בתחלה ככל מ"ע שכופין לקיימה. הרב תורת חסד ס"ס קנ"ג. וע' במשאת משה ס"ס ס"ג וכ' בחינוך סי' רמ"דרל"ז משם הת"כ דבכלל לא תעמוד על דם רעך הוא כובש עדותו עכ"ל וע"ל ס"ק ה':

6 בדיני שמים. עבה"ט שכ' ואי תפס מפקינן מיניה ש"ך בשם מהרש"ל עכ"ל ובש"ך כ' עוד דכ"כ הריב"ש סי' שצ"ב כו'. ולקמן סי' ע"ה בש"ך ס"ק כ"ו ובבה"ט שם ס"ק י"ט הביא שכ"כ בשם הרמב"ן שאין תפיסה מועלת במה שאין לו זכות אלא בבא לצאת י"ש ע"ש וגם בסי' ע"ו בש"ך ס"ק י"ב ובסי' קפ"ב סק"א. ובגליון ש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל נ"ב שם בריב"ש הוכיח כן מדין אבק רבית ביו"ד סי' קס"א ס"ב וס"ג וע' בנ"י פא"נ בסוגיא דמשכנתא באתרא דמסלקי מ"ש בשם הרשב"א והר"ן דמבואר דעתם דהיכא דחייב לצי"ש מהני תפיסה נמצא דין זה תלוי באשלי רברבי במחלוקת הראשונים ולדינא אפשר דלא מצי התופס לומר קי"ל כדעת הרשב"א והר"ן לדעת המל"מ פ"ד ה"ו ממלוה בסוף דבריו שכ' שם היכא שהתפיסה עצמה במחלוקת שנויה אי מהני או לא אין לומר קים לי ע"ש וע' בתומים בדיני תפיסה עכ"ל עמש"ל ס"ס כ"ה בדיני קים לי וגם בסי' ע"ה סי"ב ס"ק כ' . וע' בתשו' שבו"י ח"א סי' קמ"ו שדעתו להכריע דודאי באבק רבית דרבנן וכן בכל הני גרמא בניזקין דפ' הכונס שמן התורה פטור גם בדיני שמים אלא שחכמים אמרו שחייב לצי"ש בזה אי תפס מפקינן מיניה אבל היכא דהחיוב בדיני שמים הוא מה"ת כגון בקים ליה בדרבה מיניה וכן בכובש עדותו ודאי דאי תפס לא מפקינן מיניה ע"ש וכבר השיג עליו בתומים סק"ד ומסיק לדינא בכל החיובים בדיני שמים ל"מ תפיסה זולת בקים ליה בדרבה מיניה מהני תפיסה ע"ש וכן הסכים בנה"מ ע"ש וע' בתשו' חו"י סי' מ"ד ובתשו' שמן רוקח ח"א סי' פ' ובתשו' ב"ש אחרון סי' יו"ד ועמ"ש לקמן סי' ע"ה ס"ט:

7 ואפרושי מאיסורא. עי' בתשו' נו"ב חלק א"ח סי' ל"ה שכ' דהיינו אפי' אם יש ספק אם יאמינו דבריו ע"ש:

8 צורך שעה להשביען. כגון שרואין שהעם מקילין בעדות שקר ואינם מקילין בשבועת שקר סמ"ע וע' בתשו' חתם סופר חח"מ סי' ר"ז שכ' דפשוט דזה דוקא אם הב"ד מסופקים בהעדים אבל אם הב"ד אינם מסופקין לא יכול הנטען לומר אינם נאמנים עלי עד שישבעו וע' סי' צ"ב בסמ"ע ס"ק י"ט ע"ש:

9 משמתין. ע' בס' בר"י לעיל סי' י"ח אות ג' שעמד בזה אמאי משמתין לימא האי סהדא אנא בקושטא ידענא דהאי ישראל חייב להעו"ג ומה נפשך אי אתא בב"ד דישראל ואיהו לא בעי לאשתבועי ושלים להעו"ג השתא נמי לא אפסדתיה ואי איהו הוה משתבע לשקרא דטבא ליה עבדי ליה שיפרע ולא לשתבע אשקרא כו' והביא בשם מהריט"ץ סי' ק"ב שפירש בזה דכיון דהתורה לא האמינתו ואינו חייב אלא שבועה יניח לו לשבע לשקר ואין לו להתחכם על בוראו כו' ע"ש:

10 אבל אינו חייב לשלם. עבה"ט וע' בתשו' חתם סופר חח"מ סי' כ"ג שביאר דבר זה בהסבר יותר וז"ל והענין בזה דאם הבע"ד מודה שחייב העובד כוכבים רק שאומר שרוצה להפקיע הלואתו אין כאן שמתא כמו בשני עדים ואם ע"א ורוצה להעיד שקר על חבירו פשיטא שצריך לשלם נמי ובהכי מיירי רמב"ם פ"ו מת"ת וש"ע יו"ד סי' של"ד אך הכא מיירי שהנתבע אאומר שינו חייב להעובד כוכבים ועד א' אומר יודע אני שאתה חייב והנה הב"ד ששומעים דבריהם לא מהימן ע"א נגד זה הנתבע ע"כ הוי גבי דידן כאלו אין הישראל חייב להעוה"ג וזה רוצה להעיד בו שקר ע"כ אנו מתרין להעד שלא יעיד ואם לא ישמע משמתין ליה על שהחציף נגד הב"ד כמ"ש בהגמ"ר אבל לא נוכל להוציא ממונו ממנו כי נגד ממון שהוא מוחזק הוא נאמן שהאמת אתו כנלע"ד ברור ומיושב בזה כמה פקפוקי אחרונים ז"ל עכ"ל ע"ש וע' בס"ק הקודם:

11 אבל אם יש לברר. עסמ"ע ס"ק כ"ב מ"ש בישראל לא שייך זה דבדיני ישראל אין מוציאין ממון ע"פ עד א' כו' וע' בתשובת נו"ב תניינא ס"ס ט"ז שכ' דדברי הסמ"ע לאו דוקא דלא משכחת כלל בישראל כה"ג דודאי משכחת גם בישראל עד א' שמחייב ממון ונסכא דר' אבא יוכיח וכיוצא בזה ע"ש. וע' בתשו' שבו"י ח"א סי' קמ"ז במי שתבע לעו"ג בערכאות של עובדי כוכבים שחייב לו והעו"ג כפר והביא עד א' ישראל שאינו חייב לו ופטרו על פיו ואח"כ נתברר מפי אחרים ומפי עצמו ששקר העיד אי העד מחוייב לשלם או לא ופסק שאין לחייב העד בדיני אדם דאנן קיי"ל בשבועות דף ל"ב משביע עד א' פטור דדבר הגורם לממון לאו כממון דמי וא"כ אין לחייבו במה שפטרו משבועה ואין זה רק גרמא בניזקין דפטור ומכ"ש בהעיד כן לעו"ג ומ"ש בש"ע סי' כ"ח ס"ג בהגה אבל אם יש לברר ששקר העיד חייב לשלם קאי אמ"ש בש"ע בהעיד לחייב ממון משא"כ במעיד לפטור שמבואר בסעיף ד' לא כ"כ משום דהתם אין לחייבו לשלם כו' וגם מדברי הסמ"ע שם ס"ק כ"ב מוכח כן שהרי כ' בישראל לישראל לא שייך דין זה דבדין ישראל אין מוציאין ממון ע"פ עד א' ואם איתא גם בישראל לישראל שייך דין זה במעיד לפטור א"ו דכל כה"ג אין מחייבין אותו ממון כו' ע"ש עוד:

12 מותר להעיד לו. עבה"ט שכ' דהרי גם בד"י עד א' המסייע פוטר כו' ובגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב עי' בש"ך סי' ע"ב ס"ק ס"א:

13 יכולים להעיד. עבה"ט שכ' והרא"ש פסק דאפי' אדם חשוב כו' וביש"ש כ' דט"ס הוא כו' וע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' כ"ג שהאריך בזה ובסוף כ' דנ"ל דע"כ לא אבעיא לן בגמ' אלא באדם חשוב שהוא רק חשוב להשרים ולהם הוא מהימן כבי תרי אבל לא לדידן אבל אם גם לדידן מפורסם לצדיק ומהימן כבי תרי נהי אי הוה אתו לקמן לדינא לא מפקינן ממונא אפומיה מ"מ הוה מרענא שטרא אפומיה דלא גרע מבת ר"ח כתובות פ"ה ע"א וע' בסמ"ע סי' ט"ו ס"ק ט"ו ובש"ך שם וא"כ כשהב"ד שומעין שהצדיק מכחיש איש ההמוני הוה ויודעים בודאי שהאמת אתו הרי אין מפסידו אלא מונע ממנו ריוח הפקעת הלואתו וא"כ כשיצורף לזה ח"ה בין העמים כיון דאדם חשוב הוא בודאי שילך ויעיד ולפענ"ד לא יחלוק אדם בזה ואם הצורך לישבע כאשר הוא בדיניהם שצריך העד לשבע באמת ישבע ויאמר האמת ואם אולי אח"כ יפסקו עליו יותר מהראוי. זה פשוט שצריך העד לשלם מביתו לכשנגדו דה"ל מציל עצמו בממון חבירו שמותר אלא שצריך לשלם לו הפסדו אך אם ח"ו איכא למיחש לתוא מכמר ע"י העדות בודאי מוטל על כל הצבור לפדות השבוי הנרדף הזה ומכ"ש שיותר מחוייבים להכניס עצמם בריש תיגרא שלא יבא לידי כך וע' בזה בתשו' רמ"א סי' פ"ח עכ"ד ע"ש:

14 לפני ב"ד קטן ממנו. ע' בתשו' הרב מו"ה משה רוטענבורג חח"מ סי' ב' שנסתפק באם אחד מהדיינים גדול ממנו והשאר פחותים ממנו אי מחוייב לילך להעיד והאריך הרבה בזה ומסיק דאפי' אם רק א' מהדיינים גדול ממנו או בדומה לו אף דהשנים הנשארים קטנים ממנו מחוייב לילך והיכא דהבע"ד גדול לשיטת הרמב"ם דפסק כרב יוסף בסנה' דף י"ט ע"ב תחוייב לילך להעיד ומדברי הש"ס צ"ל ש"פ משמע דחולקים על זה עש"ה:

15 אינו חייב לילך להעיד. כ' כנה"ג בהגה"ט אות כ"ו וז"ל מלשון זה נראה דחיובא ליכא אבל אם רצה הת"ח למחול על כבודו מצי לילך ושוב נדפסו תשו' הרדב"ז וראיתי שם סי' קי"ט כ' שיש מי שסובר דאינו יכול למחול על כבודו אבל הוא ז"ל הסכים דיכול למחול על כבודו והדין עמו דחכם שמחל על כבודו כבודו מחול עכ"ל. ולכאורה צ"ע ממ"ש בתשו' חות יאיר סי' ר"ה וז"ל ויש עוד נ"מ בפלוגתא דרמב"ם והרא"ש גבי זקן ואינו לפ"כ להא דקיי"ל שאין כה"ג מעיד רק בפני המלך כבסנה' די"ח ע"ב אם ירצה להעיד אין רשאי וכן צ"מ דידע סהדותא' במס' שבועות דף ל' להרא"ש אינו רשאי דהרי הש"ס מדמה לה לפעמים שאתה מתעלם כו' ואע"פ דנקט לשון ואינו לפ"כ ע"כ ר"ל דמתבזה דאל"כ הא כבודו מחול כו' עכ"ל הרי דהרב חו"י מדמה הא לפלוגתא דהרמב"ם והרא"ש גבי זקן ואינו לפ"כ ולפ"ז אפשר כאן בדעת הטור כמו שפי' הכנה"ג דאם רצה רשאי דא"כ יהיו דברי הטור כאן שלא כדעת אביו הרא"ש ז"ל שהזכיר בסי' רס"ג ובסי' ער"ב. אולם בס' תורת חיים במס' שבועות דף ל' כ' וז"ל האי צ"מ כו' לכאורה משמע דאסור למיזל כו' וכן משמע קצת מלשון הרמב"ם שכ' ויש לו להמנע אבל אין נראה לפרש כן דודאי אם רוצה למחול כו' ולהכי כ' הרמב"ם ויש לו להמנע ולא כתב וצריך להמנע כ"כ הרמב"ם בהדיא גבי אבידה ההולך בדרך הטוב כו' כמ"ש בש"ע סי' רס"ג ס"ג ואפי' לדעת הרא"ש דפליג אהרמב"ם כו' י"ל דהשבת אבידה שאני דאם רוצה לעשות לפנים משורת הדין אפשר לו לוותר ממונו כמו שעשה ר' ישמעאל וכמ"ש הרא"ש עצמו שם אבל גבי עדות לא שייך למימר הכי לכך אם רוצה לעשות לפנים משו"ה למחול על כבודו שפיר דמי עכ"ל ולפ"ז נכונים דברי כנה"ג הנ"ל שמדקדק מלשון אינו חייב דאם רוצה לילך להעיד רשאי ודלא כהחו"י הנ"ל. וע' בס' בר"י לעיל סי' ו' אות ט"ז שהאריך בזה ודקדק מלשון הגאון שהובא בטור וש"ע שם ס"ו במי שתובעין אותו לדון לפני דיין שקטן ממנו כו' דס"ל ג"כ דאם הנתבע רוצה לילך לדון קמיה דיינא דזוטר מיניה מצי אזיל עמ"ש בסי' ו' שם ס"ק ט' והוא ז"ל כ' שם חילוק אחר בין לאסהודי או למידן קמיה מאן דזוטר מיניה ובין השבת אבידה וטעינה דשם הזלזול הוא דבר הניכר לכל כו' ע"ש וע' בתומים מ"ש בענין זה:

16 צד אפרושי מאיסורא. ע' בס' בר"י אות י"ב בענין אם יש חשש שהנתבע ישבע לשקר להכחיש עד הב' שהביא התובע אי מחוייב הת"ח לילך להעיד לפני ב"ד קטן ממנו ומשמע מדבריו דיש בזה ג' חילוקים מן הסתם א"צ לילך כי רחוק הדבר שישבע כל דאיכא עד שני משום דמירתת שמא אח"כ יבוא גם הת"ח ויהא חייב לשלם ויענשוהו ויפסלוהו. ואם יש ספק שקול כמו עובדא דמשאת משה סי' ס"ג שהנתבע ידע דוודאי לא ילך הת"ח להרב שהוא מריב עמו בכה"ג נוטה דעת המשאת משה דחייב הת"ח להעיד אפי' שהוא ספק שישבע אך לא החליט הדבר. ואם הוא קרוב לודאי שישבע חייב להעיד עש"ה:

17 ויש הוכחה לדבריו. בגליון ש"ע דהגאון מהר"מ בעל תפארת למשה נ"ב וז"ל אמת שכ"כ בטור דתרוייהו בעינן אבל מלשון תוס' דפ' המפקיד ופ"ב דכתובות שהביא ב"י נ"ל פשוט דס"ל דבידעי ב"ד שהוא אלם א"צ הוכחה שהעדים מפחדים שא"צ האלם להביא עדים שאינו אחיו רק יביא אותן העדים שחומר שכנגדו ומעידים בב"ד שא"י כלים ומזה איירי תוס' בהמפקיד ואם א"י שהוא אלם אז צריך הוכחה ומזה איירי בכתובות ע"ש וזה ברור עכ"ל. וע' באו"ת שדעתו דאף בידע ב"ד שהוא אלם בעינן ג"כ הוכחה שהעדים מפחדים אמנם כשיש הוכחה א"צ לב"ד לידע שהוא אלם דהא הוכחה שהעדים אומרים מה לנו לצרה להעיד עליו משוי ליה אלם ולו יהא שאינו אלם סוף סוף העדים יראים ממנו וא"כ עליו להביא ראיה כי לא סגי בלא"ה כו' ע"ש:

18 לכתחלה להיות יושבים. עש"ך ס"ק י"א ובנה"מ וע' בס' בר"י אות י"ד שכ' בדברי תשובת המבי"ט שהביא הש"ך הוא בח"ב סימן קט"ז וכדבריו כתב ג"כ הרשב"א בתשו' ח"ב סי' ס"ד דבעינן שיהיו במקום ב"ד כו' ומדברי המבי"ט שכ' הש"ך משמע דאם ישבו בשוק מהני הקבלת עדות שהרי כ' לא מהני כשהדייני' עומדי' משמע דאם יושבי' אפי' שלא במושב ב"ד ואפי' בשוק מהני אמנם לפי האמת נראה דשלא במקום ב"ד אפי' שהם יושבי' מקרי חוץ לב"ד וכ"כ הרב משאת בנימין סי' ק"ו דקבלת עדות שלא במקום ב"ד לאו קבלה היא והביא ראיה מההיא דפ' מרוב' דאמרי' דר' יהושע לא בב"ד הוה קאי וכן משמע מדברי מהרשד"ם א"ה סי' פ"א כו' וכיון שכן נראה דכך יש לפרש דברי הרשב"א ותשו' המבי"ט הנזכר אף דריהטא דלישנא לכאורה לא משמע הכי הלא טוב לנו להשוות דברי הפוסקי' כו' עכ"ד ע"ש וע' בס' שער משפט מ"ש בזה:

19 לשון העדות. ע' בתשב"ץ ח"א ס"ס ק"ס שבכלל מה שתפס על רבנות הריב"ש באתריה דמר ק"ק ארגיל כ' וז"ל השני שאנו יודעי' שאינו מבין כל הצורך לשון אנשי הארץ וכיון שכן אינו יכול לקבל שום עדות שאין סנה' שומעת כו' ולא תימא דוקא סנה' כו' לא היא דהא אמרינן התם הנהו לעוזי כו' עכ"ל ובס' בר"י לעיל סי' י"ז אות י"ג העיר עליו דהו"ל לתפוס ג"כ דאף בעלי דינין צריך לשמען שלא ע"י תורגמן כסברת הרמב"ם כו' ע"ש. ולכאורה י"ל דאין זו תפיסה כ"כ לפ"ד הסמ"ע בסי' י"ז ס"ק י"ד ע"ש וע' בתשב"ץ שם. וע' בס' בר"י אות ט"ו שכ' דבתשובת הרדב"ז סי' של"ה העלה דאי איכא תלתא מן המכירין האי לישנא יקבלו הם העדות והדיינים ידונו ע"פ אותם עדות ואם אין שם שלשה ולא דיין שיכיר הלשון יקבלו העדות ע"פ תורגמן כו' ע"ש:

20 מפיהם ולא מפי כתבם. כ' בר"י אות ט"ז וז"ל אם נותן עדותו כתובה לב"ד ואומר מ"ש כאן אני מעיד מפיהם קרינן ביה. הריטב"א בחידושיו סופ"ק דמכות והביאו מהריק"ש בסי' זה ועמ"ש הרב גינת ורדים בח"מ כלל ה' סי' י"ב עכ"ל:

21 בעדות שבשטר. עבה"ט שכ' ובש"ך האריך להוכיח בכמה ראיות מהש"ס דעדות שבשטר דאורייתא כו' וע' בתומים ס"ק ט"ז מזה וע' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב בחידושיו למס' גיטין דף ו' ע"א ובפ"י שם ובתשו' נו"ב חלק אה"ע ר"ס ל"ג ובנו"ב תניינא חח"מ סי' ד' וסי' ה' ובתשו' בית אפרי' חו"מ סי' ח' וגם בתשו' חתם סופר אה"ע ח"א סי' ק"ג ובח"ב סי' ה' וסי' מ"ה ובחלק ח"מ סי' קצ"ט מ"ש בזה:

22 אבל אם הבע"ד בעצמו. ע' בתשו' שבו"י ח"ב סי' קמ"ז שכ' דקרובו של הבע"ד כאחר דמי ומותר להזכירו אך אשתו ובניו הוי כהזכרת הבע"ד עצמו ע"ש:

23 ואם העד ת"ח. עבה"ט דהרמב"ם כ' אם הבע"ד הוא ת"ח כו' וע' בתשו' רמ"א סי' מ"ד דבזה"ז ליכא ת"ח לענין זה והכנה"ג בהגה"ט אות ס"ג חולק עליו ע"ש וכן הסכים בתשובות שבו"י ח"ב סי' קמ"ז דאף האידנא יש דין ת"ח לענין זה וכ' די"ל דגם רמ"א לא פסק כן בהחלט רק סניף לשאר צדדים ע"ש ובתומים כ' ע"ד רמ"א הנ"ל הגם כי יש לפקפק מ"מ כבר הורה הרמ"א ומי יחלוק עליו בלי ראיה מבוארת וכ' עוד שאפי' העד כאן והב"ד חוקרים אותו ואמר שלא נזכר כ"א מעצמו מ"מ זולת ת"ח אסור ודלא כמ"ש בב"י והב"י גופיה נראה דחזר בו מדהשמיט דין זה בש"ע. וכ' עוד דאם הבע"ד שם דברים בפי ב"ד או שליח ב"ד להיות מזכיר להעד אף דהדברים נובעים מבטן בע"ד שרי דמ"מ מזכירו אחר ע"ש:

24 שלא בפני בע"ד. כ' בס' דגמ"ר וז"ל ולקבל עדות על נכסי מלוג או נצ"ב בפני הבעל שלא בפני האשה עבאה"ע סי' פ"ה בב"ש סק"ז עכ"ל גם בס' שער משפט כ' בזה וז"ל והיכא שתובע לשני שותפים ושותף אחד אינו כאן ונתקבל העדות לפני השותף שישנו כאן אי מהני הקבלה לשותף האחר. לא נתבאר באחרונים והדבר מבואר בחידושי הרשב"א ס"פ השולח והר"ן שם כו' והעתיק דבריהם הב"ש באה"ע סי' פ"ה סק"ז כו' והאריך בזה ע"ש. וע' בכנה"ג בהגה"ט אות ע' שכ' וז"ל כשהעדים אינם מכירים ולבע"ד אע"פ שהבע"ד עומד שם שלא בפניו מקרי כן דקדקתי מפרק הנשרפין גבי מתני' דרוצח שנתערב באחרים עכ"ל ובתשו' שבו"י ח"א סי' קמ"ח חולק עליו ומסיק דפשוט לענין קבלת עדות הוי כקבלה בפניו ע"ש וע' בתומים שתמה על השבו"י בזה ומסכים לדברי הכנה"ג אך כתב דצ"ל דמיירי שבקרב ימים אפשר יכירוהו ולכן יש להמתין אבל אם א"א להכירו ודאי דמקבלין עדות דלא גרע מעדיו חולים דמקבלין שלא יפסיד עדותן ע"ש. וע' בתשובת נו"ב אה"ע סי' מ"ב דפ"ה ע"ד והובא בפ"ת לאה"ע סי' י"א ס"ד ס"ק י"ח:

25 ואם קבלו כו'. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב עי' שו"ת מהר"ם פאדווה סי' ע"ג דאפשר אם כבר דנו על עדות זו לכ"ע אינו חוזר הדין ע"ש:

26 דכל שלא בפניו כחוץ לב"ד דמי ע' בתשו' עבוה"ג סי' ג' שהביא בשם תשובת הראנ"ח סי' ג' שכ' דהיינו דוקא כשהבעל דין שלא נמצא שם אינו חפץ בעדות ראשון אבל אם הוא אומר אע"פ שלא נמצאתי שם אותו עדות מקובל עלי נראה לע"ד שעדות הראשון עדות שלא אמרו אין מקבלין כו' אלא לתועלת המתחייב בעדות אבל הזוכה בעדות מקבלין שלא בפניו כו' והוא ז"ל הסכים עמו ע"ש עוד:

27 כשר בדיעבד. עבה"ט שכ' ומהרש"ל פסק כו' ובגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב וכן דעת הרמ"א בתשו' י"ב עכ"ל וע' בתשו' הרשב"ש סי' רכ"ד ובסימן רפ"ז ובתשו' פרח מט"א ח"ב סי' מ"ט ובתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' ק"פ ועמ"ש בפ"ת לאה"ע סי' י"א ס"ק י"ט:

28 הי' הבע"ד חולה כו'. בגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב עי' לקמן סי' ת"ח סעיף א' בהגה ועמ"ש שם:

29 קמי יתמי. ע' באה"ג אות פ' מ"ש וכ' בשם הראב"ד דאפי' כו' עד אין שומעין לו. ובגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב וכ' בכה"ג בטור אות צ"ד דדעת הרשד"ם שבממון שעדיין לא בא ליד היתומים אין נותנים להם והר"ש חולק עליו עכ"ל:

30 וא"י להמתין עד שיודיעו אותו מקבלין. בגליון ש"ע דהגאון מו"ה משה ז"ל בעל תפל"מ נ"ב וז"ל אפי' הוא א"צ לדון לפני אותן דיינים מקבלים אע"פ שלא שלחו משא"כ להמחבר י"ל דוקא אם הדיינים הם בענין שצריך לדין לפניהם אז יכולים לקבל אם הדבר נחוץ אפי' לא שלחו ועוד יש לומר דלהמחבר אם הי' נחוץ שהיו חולים או בקשו לילך למדה"י ולא היה שהות לשלוח אחריו וקיבלו שלא בפניו ואח"כ נתרפאו או לא הלכו העדים למדה"י י"ל דאין דנין ע"פ אותו קבלה אלא צריכים לחזור ולהגיד בפניו ואפשר דאם שנו בעדותן הולכים אחר עדות הב' כנ"ל סט"ו כיון דבשעת המשפט העדים כאן ויכולים להעיד בפניו ומיהו בהיה בע"ד דהיינו תובע חולה לא משמע כן ודו"ק ולמור"ם אם היה נחוץ ונתקבלו העדים שלא בפניו אף שהעדים הם כאן א"צ לחזור ולהגיד בפניו כמו בפתחו ליה בדינא ושלחו אחריו ולא בא או שצריך לדון לפני אותן דיינים דדנים אותו אח"כ ע"פ אותו קבלה אף שבא לב"ד והעדים כאן ואפשר דס"ל כהי"ח דבסט"ו דאם נתקבל שלא בפניו כשר בדיעבד ודוק וזה נ"ל עיקר ובזה מיושב מ"ש הסמ"ע סק"ן עכ"ל וע' בתומים מ"ש בזה:

31 כשלא בפניו דמי. בגש"ע דהגאון מהר"ם בעל תפל"מ נ"ב וז"ל לכאורה נראה דבקטן אם היה הדבר נחוץ מקבלין על הקטן כמו בגדול שלא בפניו אבל לא משמע כן לקמן סי' ק"ח ס"ג בהנך ג' דברים דנפרעים מיתומים קטנים דדחקו שם לאוקמי צוה ומת שצוה לפני דיינים ע"ש בסמ"ע ס"ק י"ג וצ"ע לדינא עכ"ל וע' בתומים ס"ק כ"א בשם הרשב"א והנ"י מבואר דפשיטא להו דבקטן אפי' בדבר נחוץ אין מקבלין וצ"ע:

32 צריך ג' מומחים. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ובעינן במותב תלתא כחדא אבל אם קבלו זה בפ"ע וזה בפ"ע לא מהני אף לדיעה ב' לקמן סי' מ"ו סעיף כ"ה דזהו דוקא בקיום שטרות. מהרי"ט בתשובה ח"ב חאה"ע סי' מ"ג עכ"ל וכן הביאו בכנה"ג בהגב"י אות קי"א:

33 אין דנין על פי אותו קבלה. עסמ"ע שכ' ול"ד למ"ש מור"ם בהגה לעיל סי' ה' כו' ע"ש. ובגליון הסמ"ע של הגאון מהר"מ בעל תפל"מ נ"ב וז"ל ולדבריו אם כבר דנו ע"פ אותו קבלה דינם דין ולא משמע כן בההיא דביום אתה מפיל נחלות ואי אתה מפיל בלילה ע"ל ר"ס רנ"ג בטור דאפי' בדיעבד אין דינם דין נ"ל דלק"מ קושיית הסמ"ע דבשלמא בדין דגמר הוי בלילה מושפטו א"כ אם דנו בלילה דינם דין דהא הגמ"ד היה בהכשר וסילק התחלת דין כמו שאינו הרי היה גמ"ד כדין אבל בקבלת עדים נעשה כל הקבלה שלא בהכשר והוי כקיבלו שלא בפניו או שלא בב"ד דיכולים לחזור בהו כמו שכ' הש"ך לכך אם דנו ע"פ אותו קבלה אין דינם דין ולזה נתכוון הע"ש שכ' דבדין כתיב ושפטו ודו"ק נ"ל דלא כהסמ"ע עכ"ל ועיין בקצה"ח ובנה"מ לעיל סי' ה' מענין זה:

34 ואם היו נסמכים עבה"ט עד והב"ח חולק ע"ז כו' ועמ"ש לעיל סי' י"ז ס"א ס"ק ו':