פרי מגדים על יורה דעה, כלל רובא וחזקה

1 אמר הכותב בהיות שהארכנו פעמים בעניני רובא וחזקה ראיתי עוד רגע לדבר בו. מפני שראיתי שאלה אחת קצרה בספר תומת ישרים למהר"ר תם ן' יחייא המכונים בשם אהלי תם שממנה יש ללמוד הרבה דינים לדין רובא וחזקה וזו תוארה בקצרה:

2 שאלה ראובן נשא אשה בתשרי ובכסליו הפילה והעידו נשים שהיה כדמות בן ה' חדשים ובכה ג"כ. תשובה האשה מותרת לבעלה אע"ג דרוב נפלים אין בוכים תוך חמשה וחזקת אשה זו בהיתר ורובא עדיף מחזקה לחומרא מ"מ הכא איכא מיגו דאי בעי אמרה ממך נתעברתי קודם זה ואומרת שלאחר נשואין נתעברה ומיגו וחזקה עדיף מרובא. ואפילו נימא דרובא עדיף ממיגו וחזקה מ"מ כאן נשים הוה כעד אחד ואין דבר שבערוה פחות משנים כשהאשה מכחישתו. ואפילו אותן נשים מהימני לבעל כבי תרי אין חייב להוציאה דהא דאמרינן אי מהימן לך כבי תרי הוה מדרבנן ומדרבנן לא אמרינן רובא עדיף מחזקה לחומרא אלא נסמוך מיעוטא אחזקה עכ"ל התשובה. העתקתיה מפני שאין הספר ההוא מצוי ביד כל אדם. ועתה אראה לעיין בה:

3 הנה כפי הנראה שהמעשה היה שראובן קידש אישה מקודם ובתשרי נשאה ע"י חופה ובכסליו ילדה ואומרים שנפל צורתו כדמות בן ה' ובכה ורוב נפלים אין בוכים תוך חמשה חדשים והשתא איכא רוב לאיסורא ורובא וחזקה רובא עדיף ואף שהאשה אומרת שלאחר נשואין נתעברה מבעלה לא נאמין לה כי אומרת הפך הרוב דרוב נפלים אין בוכין תוך ה' חדשים. וע"ז השיב הר"ב ז"ל דאשה מותרת מב' טעמים. א' דיש לה מיגו ואפשר דמיגו עם חזקה עדיף מרובא. הנה מ"ש דרובא עדיף מחזקה לחומרא לאו למימרא דמדרבנן הוא אלא מן התורה הוא דרובא עדיף מחזקה וכנראה מדברי התוס' חולין י"א א' ד"ה מנא וד"ה אתיא וכבר הארכנו בזה במקומות אחרים אלא דה"ק דלקולא לא ומדרבנן מחמירין באיסור תורה לומר סמוך מיעוטא לחזקה והו"ל פלגא כמבואר ביבמות קי"ט וע"ש ברא"ש. והשתא וודאי מיגו במקום רובא לאו כלום הוא דנהי דמיגו במקום חזקה מיבעיא לן ב"ב ה' ב' וע"ש תוס' ד"ה מי ובש"ך ח"מ פ"ב אות יו"ד ולא איפשטא אבל מיגו נגד רובא לא אמרינן וא"כ מנלן לומר בצירוף מיגו עם חזקה דליהוי עדיף מרובא. גם המיגו אין טוב דהוה מיגו דהעזה שהבעל מכיר בשקרה שלא נתעברה ממנו קודם נשואין וכה"ג איכא מחלוקת אי הוה מיגו ע"ש בש"ך אות ו' יע"ש:

4 שוב התבוננתי בספרים וראיתי מבוכה גדולה ומכ"ש לאיש עני כמוני שדרכי החכמה נעלמו ממני אמרתי אשיחה וירווח לי. הנה המעיין במשנה כתובות י"ב ב' וי"ג א' דטוענת תחתיך נאנסתי דרצון רובא ומ"ע לא שכיח ג"כ אפ"ה נאמנת ויש לה כתובה מטעם מיגו וחזקה כדאיתא התם והלכה כר"ג כדפסק הר"מ ז"ל פי"א מה"א ה"י וי"א ובש"ע אה"ע ס"ט סעיף י"ט יע"ש אלמא אף דאיכא חזקה דידה בטענת מ"ע שהיתה בחזקת שאין בעולה והוא יש לו הזק ממון דאלים טפי וא"כ אוקי חזקה להדי חזקה אפ"ה האשה מהימנא דיש לה מיגו עם ברי ושמא נגד הרוב מ"ע לא שכיח וכן בטוענת תחתיך נאנסתי דנגד הרוב דרוב רצון איכא חזקה דחזקת היתר לבעלה ולו יש חזקת ממון מהימנא במיגו נגד הרוב עם ברי ושמא כ"ש דמיגו עם ברי ושמא בהדי חזקה דמהני נגד הרוב בנדון השאלה שהיא אומרת ברי שנתעברה תחתיו ממנו והבעל אין מכחישה ואיכא מיגו דממנו נתעברה באירוסין וחזקה חזקת היתר דמהני. אמנם יש לחקור דהתם נמי איכא ס"ס דאין לה מאתים שמא לאו תחתיו ואין לה עכ"פ מאתים ואת"ל תחתיו שמא ברצון ואפ"ה מהימנא מטעם מיגו וברי ושמא וע"כ שאני ממון וגם יש לה שטר כתובה או תנאי ב"ד ועב"ש אה"ע ס"ה אות כ"ב יע"ש היטב:

5 והנה הר"מ ז"ל פי"א ה"י וי"א פסק הלכה כר"נ בין בראשונה ושניה ואלו בפי"ח מהא"ב הלכה י' וי"א וכפי מה שהבין המ"מ שם דרבינו פסק דלא כרבינו יונה שהביא הרא"ש ז"ל כסוגיא דפ"פ אף שמתרצה אין נאמנת ובש"ע אה"ע סימן ס"ה סעיף ד' הביא לשון הר"מ ז"ל משמע דפסק דאין נאמנת והר"ב הוא שהגיה וי"א באשת ישראל ומתרצה נאמנת וכבר תמה הפני יהושע בקו"א בכתובות בסוגיא דפ"פ אמאי שביק מרן הב"י רוב דעות שפסקו להתיר באומרת ברי יע"ש. והנה לפי דעת הב"י ע"כ צריך לחלק בין ממון דנאמנת ואיסורא דאין נאמנת ובמ"ש המ"מ שם. ועתה אשובה אראה. הנה בארוסה שנתעברה דרוב פסולין אצלה וכן פנויה שנתעברה ברוב פסולין אצלה וגם ליכא מיגו אפ"ה אם אמרה לכשר נבעלתי נאמנת ובדיעבד אפילו ברוב פסולים לא תצא והוולד הוה דיעבד כמבואר כל זה בש"ע אה"ע סימן ד' סעיף ב"ו וסימן ו' סעיף י"ז וי"ה וב"ש שם אות ל"א אלמא דמהני ברי ושמא דידה נגד הרוב וע"כ הטעם דאשה מזנה בודקת ומזנה וכן בארוסה כשאין הארוס לפנינו עיקר האי טעמא ואה"נ בנאנסה דל"ש בודקת ומזנה תצא אפילו דיעבד והרוצה לעיין יעיין בכתובות י"ג ב' בתוד"ה השבתנו וי"ד ב' ד"ה כמאן ובפני יהושע שם כי הוא המלמד אותי להועיל וא"כ מש"ה בטוענת נאנסתי באשת ישראל אינה נאמנת דהוא נגד הרוב דרובא ברצון ואפילו רוב רצון לא הוה אלא מדרבנן יע"ש בתוס' כתובות ט' א' ד"ה ואי יע"ש אפ"ה לא מהימנא וכ"ש ברוב גמור מדאורייתא אף דהתם איכא נמי חזקה דחזקת היתר לבעלה ואשה צדקת אפ"ה חוששין. וכן בטוענת מ"ע אני אין נאמנת להר"מ ז"ל כנראה מהמ"מ שם וה"ט דמ"ע לא שכיח וטוענת נגד הרוב ובאשת ישראל אף דאיכא ס"ס שמא באונס ושמא מ"ע תרוייהו לא שכיחא ולא הוה ג"כ ס"ס ומיהו באשת כהן שטוענת נבעלה קודם לכן ג"כ משמע דלהר"מ אינה נאמנת לא ידענא אמאי אי דאיכא חזקה דתחתיו משום חזקת הגוף הא איכא חזקה דחזקת כשרות כמ"ש התוס' כתובות שם ט' ד"ה ואי וא"כ הוה ספק השקול ואמאי לא מהימנא בברי ושמא והא ע"א נאמן באיסורים ואפי' הבעל דבר בעצמו וכדבעינן למימר לקמן בעזה"י:

6 וראיתי לרבינו הגדול בספרו פני יהושע כתובות ט' א' שם שכתב דרבינו יונה התיר באשת ישראל אבל אשת כהן לא דחזקת הגוף עדיף מחזקת היתר ואפילו ספק השקול לא דכי אמרינן ע"א נאמן אפילו הבע"ד בחתיכה ספק חלב שלו משא"כ כאן שהספק בגופה לא מהימנא כדאשכחן בשבויה דהיא לא מהימנא עכ"ל. הנה דבר גדול דיבר האדון ז"ל דבספק השקול ממש דע"א נאמן אחר אבל הבעל דבר לא מהימן אלא בחתיכה שלו ספק חלב ואף שנוגע בדבר מותר אדם אחר לאכול עמו והטעם דאין אדם חוטא בשביל ממון משא"כ כשהעדות בגופה אין הבע"ד נאמן וראיה משבויה ולפ"ז באשת ישראל דמהימנא לדידיה היינו דחזקת היתר מסייע לה ורובא דרצון לא הוה אלא מדרבנן. ואמנם לי ההדיוט דברים אלו צ"ע דהא ע"א נאמן באיסורין ילפינן מב' מקומות משחיטה שאדם שוחט בהמה שלו עיין רש"י חולין יו"ד ב' ד"ה עד אחד ומוספרה לה בנדה ותרוייהו צריכי דמשחיטה שמעינן היכא דאיתחזק איסורא כל שבידו מהימן ומנדה שאין בידה דסופרת ע"פ עצמה שבעה שמא לא טהרה עדיין ומיהו איתחזק לא מיקרי דוודאי סוף הוא ליפסק בטהרה כמ"ש כל זה בחה"ר גיטין ב' ב' יע"ש היטב ונם אני הארכתי בזה בכלל ע"א נאמן יע"ש בכללי הספיקות. וא"כ הרי נדה דנאמנת לעצמה והספק בגופה הוא ואפ"ה ע"א נאמן באיסורין ולא הצריכו עדים כלל הן לענין ספירת שבעה והן לענין טבילה כמבואר. ושבויה דאין היא נאמנת אפשר מעלה עשו ביוחסין לכהונה עב"ש אה"ע סימן ז' אות ד' דאפילו מל"ת לא מהימן כאן ולפ"ז אשת כהן נמי אפשר מעלה ועוד דשבויה החמירו והואיל ואיכא רוב עובדי כוכבים מש"ה לא הקילו עפ"י עצמן משא"כ בספק השקול וודאי ע"א נאמן באיסורים אפילו על עצמו וספק שבגופו. ומ"ש הפני יהושע דרמ"א לא הביא דעת המתיר אלא באשת ישראל ולא באשת כהן כ"כ הפ"י בקו"א שם ד"ה אמנם לאחר העיון יע"ש והנה הב"ש והה"מ באה"ע ס"ט אות יו"ד וט"ו כתבו בפשיטות לדעת המתיר ה"ה אשת כהן או מ"ע יע"ש והלבוש שם סעיף ז' הוסיף על הגהות רבו וכתב י"א להתיר בישראל בטוענת נאנסה ובאשת כהן באומרת קודם אירוסין נאמנת יע"ש בב"ש שם נאנסתי קודם אירוסין אולי ל"ד ה"ה ברצון ולא ידענא אמאי השמיט הלבוש טוענת מוכת עץ ואולי מ"ע הוה רוב גמור ורצון רק דרבנן ודוחק:

7 ויש להעיר הערה אחת מ"ש הרא"ש ז"ל בסוגיא דפתח פתוח על מ"ש תלמידי רבינו יונה באומרת נאנסה תחתיו דנאמנת כתב דטעו וכתבו משמו כו' דרצון רובא ומה קושיא דלמא ה"ק משמו באומרת נאנסה היינו בקטנות דפיתוי קטנה אונס ואטו מאן דפסק כראב"ד ובשם ירושלמי כן הוא דפיתוי קטנה אונס עיין באה"ע בב"י קע"ה ובד"מ שם טועה הוא ולית כאן נגד הרוב אם לא שנאמר דסובר חזקת הגוף נגד חזקת היתר הוה חזקת היתר כמאן דליתא כלל וכמ"ש קצת מזה בפני יהושע שם ועוד דבס"ס מהני ואלו חזקת הגוף עדיף טפי א"כ הא קיי"ל ס"ס במקום חזקה לא אמרינן אלמא חזקת היתר אוקי לבהדי חזקת הגוף וזה יש ליישב. והנה הלבוש באה"ע סימן ס"ט סעיף ז' שינה והפך הגהות רבו ז"ל דבש"ע כתוב וי"א דבמתרצה נאמנת ויש אומרים עוד דווקא גדולה אבל קטנה כו' והלבוש כתב להיפך וי"א דכשהיא קטנה שרי וזה דעת הר"א ז"ל בהשגות פ"ג מהא"ב ה"ב והמ"מ ביקש ראיה לדברי רבינו ולא מצא משמע דעתו כר"א ז"ל שכן כתב הירושלמי יע"ש וי"א עוד דבאשת ישראל בטוענת נאנסה תחתיו ר"ל היינו בטוענת תחתיך בקטנותה דאין טוענת נגד הרוב ומש"ה הביא באשת כהן דאין טוענת הפך הרוב אבל הר"ב בהג"ה שינה בכיון ולומר דבאשת כהן יודה המחבר ובאשת ישראל אפ"ה י"א דשרי דאף דטוענת נגד הרוב מהימנא בברי אף דליכא מינו כלל ודברי הלבוש מחוורין כעמר נקא ולבושיה כתלג חיור הלא ידוע מעלת אדונינו הלבוש ואפשר שבכוונה גדולה שינה והוסיף וכאמור:

8 סוף דבר הכל נשמע דע"א אין נאמן באיסורין הפך החזקה כל שאין בידו ועש"ך י"ד קכ"ז האריך אי הוה וודאי או ספק ומ"מ נראה נגד רובא ודאי לא מהימן כל שאין בידו וההיא דמכשיר ר"נ ברוב פסולים מטעם אשה מזנה בודקת ומזנה והוה נמי בידה ורצון לגבי אונס לא הוה אלא רובא דרבנן ומש"ה מהימנא אבל כל שיש רוב גמור מ"ה וע"א אמר על דבר א' שהוא מן המיעוט ואין בידו לא מהימן ותשובת רבינו תם הוא מהו"ר תם ן' יחייא ז"ל מסייעני דע"כ לא צידד להתיר אלא היכא דאית לה מיגו עם חזקה שלה הא לא"ה לא ומיהו אף בזה צידד ולא רצה לסמוך ע"ז לחוד אלא מטעם דהכחשת בע"ד לגבי ע"א כמאן דליתא דמי וכיון שאשה היולדת מכחשת לנשים ואמרה דלא בכה הולד ולא היה כדמות ה' חדשים פשיטא דהיא מהימנא כמבואר בי"ד סימן קכ"ז דכל היכא שהבע"ד מכחיש העד לאו כלום הוא ומאה נשי כחד דמיין וברור הוא:

9 ואמנם מ"ש עוד שם בתשובה ההיא דאף אי מהימן ע"א להבעל כבי תרי מ"מ אין מגרשה דע"א נאמן כבי תרי הוא מדרבנן ומדרבנן לא אמרינן רובא עדיף מחזקה יע"ש ולפ"ז יצא לנו דין גדול בחתיכה שנולד בה ספק איסור דרבנן ויש בספק ההוא רוב לאיסור וחזקה להיתרא הולכין להקל וזה כמו שאצייר. עד"מ היו כאן עשרה צבורין תשעה מאיסור דרבנן בשר עוף בחלב וכדומה גבינת העובדי כוכבים ובזה יש לעיין דשמא גבינת העובדי כוכבים חמור ונפל א' מהם לקדירת היתר וא"י איזה הוא דכל בדרבנן אומרים שאני אומר כמבואר בי"ד קי"א אלא דכאן יש רוב לאיסורא דכל דפריש מרובא פריש א"כ יהא הקדירה מותרת דכל בדרבנן סמוך מיעוטא לחזקה והו"ל פלגא וספק דרבנן לקולא. ומיהו הציור הזה ליתא דכיון דנפל לתבשיל איתרע חזקה תדע דבשל תורה אמרינן שם דאסור ולא מוקמינן הקדירה על חזקה יע"ש בי"ד קי"א. ומ"מ אי משכחת ליה בע"א הוה אמרינן כן ואני מסופק הרבה בזה דנהי מדרבנן אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה והו"ל פלגא היינו לחומרא אבל לא לקולא דוודאי רובא וחזקא רובא עדיף מדינא וא"כ אף באיסור דרבנן שיש לו חזקת היתר כל דאיכא רובא לאיסורא אסור אף באיסור דרבנן דרובא כי כוליה דמי:

10 וראיתי להמשביר הגדול הוא בעל כנסת הגדולה ז"ל בחלק א"ח במהדורא א' בכלל רובא א"ב הביא הא דתשובת תומת ישרי' מ"ש לחומרא כבר כתבנו דמ"ה רובא עדיף מחזקה ולחומרא היינו אבל לקולא לא ומדרבנן אף דאיכא רובא לקולא כיון דאיכא חזקה לאיסורא הו"ל ספק השקול והלכך באיסור תורה לחומרא ובאיסור דרבנן לקולא דספק השקול בדרבנן לקולא וזה אמת ויציב כמ"ש כ"פ בפריי לי"ד אבל מ"ש דרובא וחזקה נסמוך מיעוטא אחזקה והיינו מ"ש בספר תומת ישרים הבאתיו לעיל והיינו אף דרובא לאיסורא וחזקה לקולא כל באיסור דרבנן הוה ליה פלגא ולקולא בהא איכא לעיונא טובא כיון דמדינא חזקה במקום רובא ליתא הלכך כל דאיכא רובא לאיסורא וחזקה לקולא אף באיסור דרבנן ראוי לומר דאזלינן לחומרא דרובא עדיף מדינא ואף למ"ד איסור דרבנן נגד חזקה לקולא יודה ברובא עמ"ש בפריי לי"ד סימן ק"י ומ"מ בה"מ יש לצדד בזה וצ"ע לדינא:

11 זאת תורת העולה מדברינו דע"א נאמן באיסורים היכא דליכא חזקה והיכא דאיכא חזקת אין מהימן לקולא אבל לחומרא עש"ך י"ד קכ"ז ונגד רובא י"ל דלא מהימן לכ"ע אף לחומרא ומיהו כל זה שאין בידו אבל מה שבידו מהימן אף נגד רובא עמ"ש בפריי לי"ד סימן א' יע"ש. והא דנאמנת באומרת לכשר נבעלה אף ברוב פסולין בדיעבד אם ניסת לא תצא וה"ה ארוסה שעיברה הוולד כשר דהוה דיעבד היינו משום דאשה מזנה בודקת ומזנה והוה כבידה ואה"נ בנאנסה ברוב פסולים אצלה דל"ש בודקת ומזנה אין נאמנת והיכא דיש לה מיגו יש לומר דנאמנת כמ"ש התוס' כתובות י"ד ב' ד"ה כמאן דבדאית לה מיגו אפילו בנאנסה ורוב פסולים אצלה מהימנא לר"ג עכ"פ דיעבד ואף דאיכא רוב כיון דאיכא חזקה דכשרות בהדי מיגו מהימנא אף נגד הרוב וזה סיוע למ"ש בשו"ת הנ"ל באשה שהפילה נפל כו' דמיגו בהדי חזקה מהימנא דיעבד עכ"פ אף נגד הרוב וע"ש בכתובות י"ג א' ראוה מדברת וב"ש אה"ע סימן ו' אות ל"א בסופו מ"ש בנאנסה ויש עדים לא מהימנא וכבר התבאר זה לעיל באורך מזה: