משנת ארץ ישראל על משנה שבועות ג׳:א׳

1 למעשה בפרק זה מתחילה מסכת שבועות. לימיננו בפרק זה עומד חיבורו של בנוביץ העוסק בפרשנות "בדרך המחקר" לפרק ד בשבועות. כמובן עצם השימוש שלנו בתלמוד הבבלי מוגבל למדי, לסוגיות שהן פרשנות למשנה.

2 עפ”י כתב יד קופמן

3 שבועות שתים שהן ארבע שבועה – זו הכותרת המספרית שנשנתה במשנה הראשונה בפרק, ועתה התנא בא להסבירה. 1א שאוכל 1ב ושלא אוכל 2א שאכלתי 2ב ושלא אכלתי – אלו שתי שבועות שכל אחת מהן מתחלקת לשתיים: אחת על לשעבר, הוא נשבע שבעבר עשה כך וכך או לא עשה כך וכך, ואחת שבעתיד יעשה או לא יעשה. המשנה מניחה ששבועת שקר היא גם לשעבר וגם לעתיד, אבל תפיסה זו שנויה במחלוקת תנאים.

4 שבועה לעתיד היא למעשה התחייבות, והיא זהה לנדר, ואכן במסכת נדרים ראינו שלעתים הנדר העתידי מנוסח בצורת שבועה. כך אנו שומעים על כינויי שבועה שהם כנדרים משנה, נדרים פ"א מ"ב, ובמשנה אחרת: "שבועה שאוכל לך, לא שבועה לא אוכל לך, אסור. זה חומר בשבועות מבנדרים..." שם פ"ב מ"ב. להלן נדון בהבדל בין נדרים לשבועות לפי משנה זו. מכל מקום ברור שההבחנה בין נדר עתידי לשבועה עתידית אינו מובהק, ואכן הבבלי מביא בשם רבי יוחנן עמדה החולקת על המשנה שכל שבועה עתידית אין דנים בה משום שבועה אלא משום "לא יחל דברו", כלומר שהיא נדר כא ע"א. בירושלמי מובאים דברי רבי יוחנן פעמים רבות ולעתים הוא חולק על המשנה, והתלמוד אינו רואה בכך תופעה התובעת הסבר. לעומת זאת בבבלי מצב זה נדיר. אמוראים אינם חולקים על משנה, ורק לעתים רחוקות הגמרא מסבירה שרב נחשב לתנא ומותר לו לחלוק על תנאים, ואף הסבר זה מובא רק כתירוץ לשעת הדחק. אבל בסוגייתנו דברי רבי יוחנן מובאים כפשוטם, אף על פי שהם חולקים על המשנה; אין זאת אלא שהתלמוד חש שכך משמע ממשנת נדרים שציטטנו וממשניות אחרות. כנגד זה מצינו גם דעה שלישית המובאת להלן, שלדעת רבי ישמעאל אינו חייב אלא על העתיד לבוא.

5 הגדרת השבועה

6 העמדה המיוחסת לרבי יוחנן אינה מצויה אלא בתלמוד הבבלי. התלמוד הירושלמי מניח בפשטות שאין לרבי יוחנן עמדה מיוחדת בנושא, ומביאים את דבריו על שבועה בעתיד. יש מקום לטענה שעמדתו של רבי יוחנן גובשה ביהדות בבל. עמדה זו, כמו עמדתו של רבי ישמעאל, ממעטת מאוד את משמעותה של השבועה ומצמצמת אותה למקרים מיוחדים. במבוא עמדנו על הסתייגותם של חכמים לדורותיהם, או לפחות של זרם אחד בעולמו של בית המדרש, מהשבועה, כמו גם מהנדר והנזירות. עיצוב הגדרת השבועה סביב משנתנו הוא דוגמה לכך.

7 שבועה שלא אכל ואכל כל שהוא – המדובר בשבועה עתידית, חייב דברי רבי עקיבא – כבר מי שאכל "כלשהו" חייב בשבועת שקר. אחד החידושים הגדולים של תורה שבעל פה הוא קביעת השיעורים והמידות. כך, למשל, בפרק הקודם מ"ג הוגדר מהו משך הזמן שרק אם שהה כמוהו במקדש התחייב בקרבן. כן קבעו חכמים שיעור לאכילת טרפות, לאכילה בצום, לאכילת חמץ ולשאר מצוות ועבֵרות. לכאורה רבי עקיבא נוקט כאן את הדרך ההלכתית ה"נאיבית" שאין צורך בקביעת שיעורים. כך גם מבין התלמוד הבבלי שרבי עקיבא מבטא כאן את דעתו שחייב גם ב"כלשהו", וממילא אין צורך בשיעור מסוים של אכילה כדי להתחייב. השאלה אכן מעסיקה את עולמם של חכמים, אך לדעתנו את המשנה יש לפרש ללא אזכור של השאלה. במשנה שלנו דברי רבי עקיבא הם שאדם איננו חייב על שבועת שקר אם לא עשה מעשה נגד השבועה. אמנם רבי עקיבא אמר במפורש שדי ב"כלשהו", אך הוא לא התייחס לעניין הכמותי אלא למהות החיוב על מעשה בלבד. הנוסח "כלשהו" בא בניגוד להמשך, ששם חכמים טוענים שאין צריך מעשה כלל. נציע את הדברים בהמשך. אמרו לו לרבי עקיבא באיכן מצינו באוכל כל שהוא שהוא חייב שזה חייב – גם כאן ניתן לפרש את דברי חכמים באחת משתי פנים:

8 א. טענתם של חכמים היא שלא מצינו דוגמאות נוספות לכך שכבר "כלשהו" מחייב בעונש קרבן. הקביעה הנרמזת בדברי חכמים היא בעייתית ביותר. אמנם לעתים קרובות מצינו שיעורים, אבל בהלכות רבות גם חייב ב"כלשהו". ניסוח דברי חכמים מרמז כאילו עמדתו של רבי עקיבא היא חריגה, בכל יתר ההלכות אין די ב"כלשהו" ורק כאן נקבעת הלכה מחמירה. ברם עיון במקבילות מגלה תמונה מורכבת הרבה יותר. הבבלי טוען שרבי שמעון סבור שתמיד חייב ב"כלשהו" במכות, ואם אכל כזית חייב בקרבן, ומתלבט האם רבי עקיבא סובר כרבי שמעון להלן תמיד או שהוא סבור שדין שבועה חריג ומיוחד.

9 ב. "היכן מצינו שמדבר מביא קרבן", כלומר חייב להיות מעשה כלשהו. על דיבור בלבד אין מביאים קרבן. רבי עקיבא אמר שהנשבע חייב עקב שבועתו, אבל שבועה היא בסך הכול דיבור. כך מתפרשים דברי רבי עקיבא באופן מילולי לחלוטין. לדעת רבי עקיבא הנשבע לשקר מביא קרבן כגון אם נשבע על מה שהיה, והשבועה שקרית, אך איננו נשבע לשקר אם אין מעשה, כגון הנשבע שלא יָרדו גשמים אינו מביא קרבן כי לא עשה מעשה. ייתכן שגם רבי עקיבא מכיר את הכלל, אך לדעתו השבועה חריגה, כמו שגם דיבור לעתים חריג ונחשב למעשה, כגון המגדף. לדעת רבי עקיבא התורה החריגה את הנושא הזה כשאמרה שעל שבועת שקר נענשים.

10 הבבלי פירש כמובן כפירוש הראשון כא ע"ב ש"לרבי עקיבא מתחייב במשהו", שכן הוא מניח שהכלל שאין נענשים אלא על מעשה כבר קיים וידוע. יתר על כן, נושא השיעורים הוא נושא הלכתי מובהק שמתחילים לדון בו בתקופת התנאים, אך האמוראים ממשיכים לעסוק בו באינטנסיביות.

11 הבבלי אף יודע לציין שרבי שמעון חולק על רבי עקיבא. הניסוח "עמום":

12 ונשאר לנו לנחש האם גם רבי שמעון עוסק בצורך במעשה לדעתו אם אין מעשה נשבע לשקר פטור, או שהוא מדבר על נושא השיעורים. הבבלי מתחבט גם האם המחלוקת בין רבי שמעון לתנאים היא רק בנושא זה או בכל הנושאים.

13 אמר להן – בדפוסים נוסף "רבי עקיבא", אבל מתוך ההקשר ברור שאכן אלו דברי רבי עקיבא. באיכן מצינו במדבר ומביא קרבן שזה מדבר ומביא קרבן – רבי עקיבא מקשה על חכמים, אבל הקשר בין קושייתו לבין המחלוקת בעייתי. מכל מקום, ודאי שאין הטיעון החדש קשור לטיעון הקודם. השאלה היא כיצד ניתן לחייב אדם בקרבן בשל דבר שאמר, ללא שום עשייה, הרי הנשבע לא עשה כלום. המעשה שעשה אכל הוא מעשה מותר, ומדוע אמירתו מחייבת אותו? השאלה אמורה להישאל גם לגבי מי שאומר שבשבועה חייב רק אם אכל "כלשהו", "כזית" או מידה אחרת. ייתכן שהשאלה מבטאת עמדה שלפיה נדר על לשעבר "שאכלתי" או "שלא אכלתי" אינו נדר. את הגישה הזאת ניתן לחזק בטיעון שהשבועה אין בה כל מעשה או מחדל, יש בה הגדרה שונה, בדיעבד, של העבר, אבל אי אפשר לחייבו על אמירתו הנוכחית אם אין מעשה בצדה. אבל מי שנשבע שלא יאכל בעתיד, הרי אכילתו מהווה מעשה ושבועתו מגדירה אותו כמעשה אסור. שני התלמודים מתחבטים בשאלה וטוענים: הרי יש מקרים נוספים שאדם לוקה או מתחייב בהם קרבן על עברה שאין בה עשייה אלא דיבור. הירושלמי מביא כדוגמה את המגדף שמביא קרבן לד ע"ב, ועונה שהשאלה היא לשיטת חכמים שהגידוף אינו נחשב לעשייה, אבל רבי עקיבא בדרכו שהגידוף נחשב למעשה.

14 בדיקה במקבילות מגלה תמונה מגוונת בהרבה. אמנם רבי שמעון מחייב ב"כלשהו" בכמה תחומים, כגון באכילת תרומה משנה, מכות פ"ג מ"ב ובדיני מנחות תוס', מנחות פ"א הי"ז, עמ' 513, אבל בנושאים אחרים דווקא רבי שמעון הוא הקובע שיעור, וחכמים אחרים אומרים ב"כלשהו". כך רבי מאיר אומר ב"כלשהו" לעניין נגעים משנה, נגעים פ"ד מ"ד וכן בדיני שבת: הקודח "כלשהו" חייב לתנא קמא, ולפי רבי שמעון חייב רק אם קדח את כולו תוס', שבת פי"א ה"ג, וכן בדיני טהרות תוס', טהרות פ"ה ה"ד, עמ' 664, וניתן להביא עוד דוגמאות שבהן רבי שמעון אומר ב"כלשהו" או שהוא קובע שיעור.

15 נראה שאין כאן עמדה עקרונית אלא הדברים תלויים בכל מקרה ומקרה לגופו. כדוגמה תשמש לנו משנת שבת: "המצניע לזרע ולדוגמא ולרפואה והוציאו בשבת חייב בכל שהוא, וכל אדם אין חייב אלא כשיעורו" פ"י מ"א. יש כאן שיעור קבוע, והוא השיעור הנדון במשנת שבת פרק ח ובה דוגמאות רבות לשיעורים. אבל אם מדובר במי שהצניע זרע, הרי שעבורו כל כמות קטנה היא משמעותית, ולכן חייב ב"כלשהו". ברור שמשנה זו אינה כרבי שמעון הקובע בראש פרק ח של מסכת שבת כי השיעורים הקבועים הם המחייבים, כשם שהמשנה בפ"ז מ"ד שם אינה כרבי שמעון. אם כן, דווקא לרבי שמעון מיוחסת העמדה הקובעת שיעור קשיח.

16 דוגמה נוספת תשמש לנו ההלכה לגבי שיעור טומאה. קיימת הסכמה כללית שבשר מטמא רק ב"כזית", אבל נחלקו חכמים בשיעור עצמות המטמאות. המחמירים אומרים עצם כשעורה, שפירושו למעשה ב"כלשהו", אך יש גם התובעים רובע עצמות. שמאי הזקן החמיר וטימא בעצם כשעורה משנה, עדיות פ"א מ"ז ומקבילות, ובדעתו מהלך רבי עקיבא תוס', עדיות פ"א ה"ז, עמ' 455. רבי עקיבא מחמיר אפוא יותר מבית שמאי, וסובר כשמאי. הוא הדין לרביעית דם, שרבי עקיבא מטמא ב"כלשהו" משנה, אהלות פ"ב מ"ב; תוס', שם פ"ג ה"ב, עמ' 599 ומקבילותיהן.

17 בתוך העמדות המגוונות הללו בולטת שיטתו של רבי עקיבא שאמנם אינה עקבית ואחידה, אך בנושאים מספר הוא מתנגד לשיעורים ומחייב ב"כלשהו". במשנת פאה פ"ג מ"ו ובבא בתרא פ"ט מ"ו הוא אומר שקרקע "כלשהו" חייבת בפאה ואפשר לקנות בה קניין אגב, היא חייבת בפרוזבול וביכורים וכו', כל זאת בניגוד לרבותיו שקבעו שיעור מינימום. גם המשנה שאחריה מהלכת כנראה בדרך זו, וכן אומר רבי עקיבא שעל ירקון ושדפון "כלשהו" מכריזים תענית בבלי, תענית כב ע"א; להלכה זו אין מקור תנאי. כפי שראינו הוא גם האומר שעצמות ודם מטמאים ב"כלשהו". אי אפשר לומר שהוא מחייב תמיד ב"כלשהו", אך מספר העדויות לעמדה זו חורג מגדר המקריות.

18 מכל מקום הטענה של חכמים אינה טענה, מצינו חייב ב"כלשהו" בספרות ההלכה, והשאלה היא בעיקר לשיטתם שיש שיעור לכל דבר.

19 אמר להן – בדפוסים נוסף "רבי עקיבא", אבל מתוך ההקשר ברור שאכן אלו דברי רבי עקיבא. באיכן מצינו במדבר ומביא קרבן שזה מדבר ומביא קרבן – רבי עקיבא מתגונן נגד חכמים. מבחינה מילולית דבריו מתאימים רק לפירוש הראשון. אין מדובר כלל ב"כשיעור" אלא בהיעדר כל מעשה. גם המדבר נחשב למעשה, וכך גם הנשבע לשקר. האם עמדתו של רבי עקיבא שהכלל הידוע "לאו שאין בו מעשה אין לוקים עליו" כולו בטל או שמא לפנינו כמה חריגים? על זאת איננו יודעים לענות מהמשנה שלנו. ברם להסבר הראשון דברי המשנה קשים ובלתי מתאימים. מה עניין מדבר לכאן? הקשר בין קושייתו של רבי עקיבא לטענת חכמים בעייתי. מכל מקום, ודאי שאין הטיעון החדש קשור לטיעון הקודם. השאלה היא כיצד ניתן לחייב אדם בקרבן בשל דבר שאמר, ללא שום עשייה, הרי הנשבע לא עשה כלום. המעשה שעשה אכל הוא מעשה מותר, ומדוע אמירתו מחייבת אותו?

20 לפיכך לדעתנו את המשנה צריך להעמיד כמחלוקת סביב השאלה האם נדרש מעשה כדי להפוך את שבועת השקר ללאו שנענשים עליו. חכמים תמהים עליו ואולי חולקים עליו, ורבי שמעון אולי משתתף במחלוקת זו או אולי במחלוקת אחרת האם נדרש שיעור של מעשה כלשהו. רבי שמעון עצמו אמר את דבריו לעניין שיעור מכות פ"ג מ"ב, אך אולי הכיר הבבלי אמירה אחרת שלו. על כל פנים, במכות מדובר על השיעור.

21 גם הירושלמי לד ע"ב מפרש כמובן את המשנה, וגם הוא אינו מציג בבירור את שתי האפשרויות. אבל ממהלך הדיון משמע שהירושלמי מציע שתי הצעות; ההצעה הראשונה היא בבחינת פרשנות שלישית.

22 1. מה נן קיימין? אם באומר שבועה שאוכל אכילת תורה, אף רבי עקיבה מודה. ואם באומר שבועה שלא אטעום, אף רבנן מודו. 2. אלא כי נן קיימין, כל שהוא, כל שהוא אכילה. פתר לה כרבי עקיבה דאמר כל שהוא אכילה מה מפקה מביניהון? 2א. 'שבועה שאוכל ככר זו ואכלה חסר כל שהוא', על דעתיה דרבי עקיבה חייב, על דעתין דרבנין פטור. 2ב. 'שלא אוכל ככר זה ואכלה חסר כל שהוא' על דעתיה דרבי עקיבה פטור". עד כאן התלמוד מציע הסבר שלישי. המחלוקת איננה סביב השאלה האם חייב ב"משהו" או ב"כלשהו" אלא במקרה של נוסחת ביניים: שבועה שלא אוכל את זה, ואכל את זה פחות קצת, כך שיש כאן אכילה אך אין כאן הפרת כל השבועה. אפשר שהסברו של רבא מתאים לדרך הסבר זו של הירושלמי.

23 בַהמשך התלמוד מביא עוד דוגמאות למקרי ביניים דומים. התלמוד ממשיך בסוגריים הסברינו:

24 3. והרי המגדף מביא קרבן? ומכאן שאין צורך במעשה? 4. חברייא אמרי בשם ריש לקיש כשיטתו השיבוהו כשיטתך שאתה אומר אין המגדף מעשה, איכן מצינו במדבר ומביא קרבן, שזה מדבר ומביא קרבן. 5. ר' בא קרתיגנאה בעי מחלפה שיטת ריש לקיש תמן מר לרבי עקיבה אין המגדף מעשה והכא מר מגדף מעשה כרבי עקיבה... 6. רבי לא בשם ריש לקיש תרין תניין אינון על דעתיה דרבי עקיבה חד אמר אין המגדף מעשה וחד אמר המגדף מעשה". השאלה מס' 3 היא ציטוט מהמשנה, ומתאימה לפירוש השני שהצענו הרי במגדף אין מעשה. האמוראים מתחבטים האם ניתן להסביר בכך את חריגות השבועה, ומה אכן עמדת ריש לקיש בנושא 5-4. מכל מקום התירוץ מובן רק לפי הסברנו שמחלוקת איננה על שאלת השיעור.

25 על כל פנים, הירושלמי אינו מביא את דעת רבי שמעון כלל. הוא מובא אגב אורחא בהלכה ד לה ע"ג בלבד, וגם שם הוא מובא רק אגב אזכור רבי שמעון בעניין קרוב, אך שונה.

26 בהמשך, בהלכה ז, התלמוד מוסיף מקרה שאיננו במשנה פ"ג ה"ז, לד ע"ד: " 'שבועה שלא אוכל ככר זו' כו'. שבועה שאוכל ככר זה היום ועבר היום ואכלה, רבי יוחנן וריש לקיש תריהון אמרין פטור, לא טעמא דאהן טעמא דאהן. טעמא דרבי יוחנן משם שאינו ראוי לקבל התרייה. טעמא דריש לקיש משום שהוא בלא תעשה שאין בו מעשה. מה מפקה מביניהון שרפה והשליכה לים. אין תימר משם שאינו ראוי לקבל התרייה פטור ואין תימר משום שהוא בלא תעשה הרי יש בה מעשה". נראה שיש לתקן את הגרסה, שהרי לפי גרסה זו שלפנינו השבועה בוצעה, והיה בכך מעשה. אין זאת אלא שיש לגרוס "שבועה שאוכל ככר זה היום, ועבר היום ולא ואכלה". אין כאן מעשה, ואין הזדמנות להתראה, שהרי לא היה מעשה. נמצאנו למדים שהאמוראים חולקים בעיקרון האם לצורך עברה חובה שיהא מרכיב של מעשה אסור ולא די במחדל. לפי ריש לקיש עברה ללא מעשה "פטור" מקרבן, ולפי רבי יוחנן חייב אבל במקרה זה פטור. נמצאנו למדים שהאמוראים עוסקים במה שעסק רבי עקיבא לפי הצעתנו ואינם מזכירים שבכך עסק התנא. כנראה הם פירשו אותו כמי שמדבר בנושא אחר. כמובן שיטת רבי יוחנן עומדת רק אם מניחים שכל לאו חייב בהתראה. גם נושא זה שנוי במחלוקת, ובה עסקנו במבוא למסכת כריתות.

27 ראוי לציון שבשתי הסוגיות מצויים משפטים דומים כגון הבאת דברי רבי שמעון, אך לצרכים אחרים, כאילו עבר חומר גולמי בין שני בתי המדרש אך בשינויי עריכה מפליגים.

28 הבבלי מסביר, כאמור, שהמחלוקת היא האם נדרש שיעור. ייתכן שביסוד דברי הבבלי הייתה סוגיה אחרת לפי פרשנותנו, אבל בנוסח שלפנינו העריכה מציגה את ההסבר הזה.

29 כפי שטענו לשיטת הבבלי, הדיון על מגדף איננו קשור לראשית הסוגיה. ייתכן שבשלב זה הבבלי מציע פרשנות שונה למשנה את הפרשנות שאנו כינינו אפשרות ב, וכאמור כך גם בירושלמי. אבל כמובן פרשני התלמוד ניסו להעמיד את הבבלי כהמשך לפרשנות שהמחלוקת היא סביב עניין כשיעור. נושא זה מצוי מחוץ לדיוננו.

30 ה"שיעורים"

31 מעתה עלינו להרחיב מעט בשאלה העקרונית של המשנה. נפתח בשאלה כפי שהבבלי מסביר אותה מחלוקת האם חייב "במשהו", ב"כלשהו" או רק בשיעור מסוים.

32 נושא השיעורים תופס כמובן מקום חשוב במחשבת התנאים, ועוד יותר במחשבה האמוראית. שאלה זו נשאלת בתחומים רבים: כמה חייב האוכל לאכול כדי להתחייב באכילת תרומה, כמה היא אכילת יום הכיפורים, בכמה אדם נטמא, כמה משקל או נפח חייב בהוצאה בשבת וכן הלאה. באופן בסיסי מצויות שתי דעות:

33 א. ב"כלשהו" או ב"משהו";

34 ב. בשיעור מינימלי. בשאלה מהו השיעור המינימלי קיימת מחלוקת נוספת. בעיקר מצאנו שתי דעות – כזית או כביצה, ולגבי נושאים אחדים הגדרות אחרות.

35 היה מקום לצפות לכך שהעמדות תהיינה עקביות, שמי שאומר ב"משהו" אומר זאת על כל הנושאים, וכן ההלכה לדורותיה תקבע שיעור אחיד. בפועל לא כך היה, כפי שנראה להלן. במסגרת שלנו לא נעסוק בכל המערכת ההלכתית, ונסתפק בהסברה כללית שלה.

36 העמדה שחייב ב"כלשהו" מופיעה בספרות ההלכה. היא מיוחסת בבסיסה לשמאי הזקן. נפתח במשנת עדיות פ"א מ"ז: "בית שמאי אומרים רובע עצמות מן העצמים בין משנים בין משלשה, ובית הלל אומרים רובע עצמות מן הגויה מרוב הבנין או מרוב המנין. שמאי אומר אפילו מעצם אחד". אם כן, בית הלל במשנת עדיות הם סתם המשנה באהלות פ"ב מ"ב. בית הלל תובעים תנאי כפול: כמות עצמות ורוב בניין/מניין, אבל בית שמאי מחמירים ומסתפקים בכמות עצמות בלבד. שמאי מחמיר עוד יותר ומסתפק בעצם אחת.

37 לפי מסורת זו גם בית שמאי מסכימים שעצם אחת אינה מטמאת, ותובעים רובע עצמות. במשנה ובתוספתא אנו מוצאים גישה מחמירה עוד יותר: "ששה דברים רבי עקיבא מטמא וחכמים מטהרין: השרץ והצפרדע ברשות הרבים, וכן כזית מן המת, וכזית מן הנבילה, עצם מן המת ועצם מן הנבילה... רבי עקיבא מטמא וחכמים מטהרין" תוס', עדיות פ"א ה"ז, עמ' 455; משנה, טהרות פ"ה מ"א. אם כן, רבי עקיבא מטמא כל עצם ואינו תובע דווקא רובע עצמות; הוא מחמיר אפוא יותר מבית שמאי, וסובר כשמאי. אבל בהמשך התוספתא מובאת מסורת אחרת משם רבי עקיבא: "ששה ספיקות רבי עקיבא מטמא וחכמים מטהרין: השדרה והגולגולת משני מתים, רביעית דם משני מתים, רובע עצמות משני מתים, אבר מן החי משני מתים, רבי עקיבא מטמא וחכמים מטהרין" תוס', שם. לפי ברייתא זו הדין כולו מסופק, ורבי עקיבא מטהר מן הספק, ומכל מקום גם רבי עקיבא תובע "רובע עצמות" ואינו מסתפק בעצם סתם. המינוח בברייתא הוא "מטמאין" ו"מטהרין", אך כנראה הכוונה למטמאין טומאת אוהל, וגם המטהרין מודים בטומאת מגע ומשא, ו"מטהרין" רק מטומאת אוהל. הערה זו נדרשת כדי למנוע מחלוקת נוספת בין המקורות, אך איננה מצויה במפורש בלשון הכתוב.

38 בברייתא אחרת מצינו מסורת הפוכה: "1. רובע עצמות מרוב הגויה בגודל ועצמות אף על פי שאין בהן רובע טמאין. 2. רבי יהודה אומר לשון אחר בית שמאי רובע עצמות מן הגוייה מרוב הבנין או מרוב המנין. רוב בניינו ורוב מנינו של מת, אף על פי שאין בהן רובע, טמאין. 3. ואיזהו בניינו השוקים והירכים והצלעות והשדרה, ואיזהו מניינו אפילו ראשי אצבעות ידיים ורגליים בלבד שיהא בו עשרים וחמשה" תוס', פ"ג ה"ד, עמ' 600-599. ההלכה הראשונה היא שיטת בית הלל המוכרת לנו, אבל רבי יהודה מוסר אותה בשם בית שמאי 2. עוד למדנו מהתוספתא ש"רוב בניין" הן העצמות הבונות את השלד, ורוב מניין הכוונה ל-125 עצמות קטנות לפחות. אם כן, אבר מן המת אינו מטמא אלא אם כן הוא מייצג את המת עצמו. אין צורך בגופה שלמה, אבל צריך ייצוג של גופה שלמה.

39 בברייתא אחרת מובאת מסורת דומה על רבי עקיבא שלא תבע שרובע עצמות יהא ממת אחד, אבל הוא חזר בו: "אמר רבי יהודה ששה דברים היה רבי עקיבא מטמא, וחזר בו. מעשה שהביאו קופות של עצמות מכפר טביא והניחום באויר בית הכנסת בלוד, ונכנס תיאודורוס הרופא וכל הרופאין עמו, אמרו אין כאן שדרה ממת אחד ולא גלגלת ממת אחד. אמרו הואיל ויש כן מטמאין ויש כן מטהרין, נעמוד למנין. התחילו מרבי עקיבא וטיהר, אמרו לו הואיל ואתה שהיית מטמא טיהרת יהו טהורין. אמר רבי שמעון ועד יום מיתתו של רבי עקיבא היה מטמא ואם משמת חזר בו אינו יודע" תוס', פ"ד ה"ב, עמ' 600. כאן לא נזכרת דעתו של שמאי שגם עצם אחת מטמאת, וכל הוויכוח הוא סביב עצמות רבות ממתים אחדים מחלוקת בית שמאי ובית הלל דלעיל. חכמי אושא נחלקים האם רבי עקיבא חזר בו ונהג כבית הלל, או שהמשיך להחזיק בדעת בית שמאי.

40 אם כן, מצינו הסכמה כללית שכזית מהמת מטמא וסדרת עמדות באשר לטומאת עצמות:

41 • בית שמאי, ומסורת אחת בשם רבי עקיבא – רובע עצמות מטמא.

42 • בית הלל – רובע עצמות מרוב בניין/מניין, ואולי רבי עקיבא הצטרף לדעה זו.

43 • שמאי ומסורת אחת בשם רבי עקיבא – עצם אחת מטמאת. מהתוספתא משמע ש"עצם אחת" היא עצם כשעורה: "השיבו את רבי עקיבא שלש תשובות. לא!... דבר אחר: לא! אם אמרת בעצמות שמיעט עצמות טמא, ועצם כשעורה הפורש מהן טמא, תאמר בדם..." פ"ג ה"ג, עמ' 599. אם כן, מעט עצמות הן עצם כשעורה. כן משמע מברייתא אחרת שבה רבי יהודה תובע עצם כשעורה תוס', פי"ד ה"ה, עמ' 611. רבי יהודה מהלך, אפוא, בשיטת בית שמאי בעקבות רבו, רבי אליעזר.

44 במקומות רבים מצאנו ששיטת בית שמאי לא נעלמה מההלכה הפסוקה ההלכה התנאית המאוחרת. אמנם בדרך כלל ההלכה נקבעה כבית הלל, אבל מצאנו תנאים רבים ומשניות סתמיות כבית שמאי. עם זאת מפתיע למצוא את רבי עקיבא מהלך בשיטת בית שמאי, שכן הוא המנהיג הגדול של תורת בית הלל ולעתים קרובות הוא המכריע כשיטתם. אמנם ציטטנו גם מסורת מוחלפת, שבית הלל הם המחמירים, אך הקרבה שבין רבי עקיבא לעמדת שמאי פעם כשמאי ופעם כבית שמאי אינה ניתנת לטשטוש, ונראית עדיפה. הליכתו של רבי עקיבא בעקבות בית שמאי חריגה, לעומת זאת רגיל שרבי אליעזר מהלך בשיטתם, ואף רבי יהודה תלמידו. ייתכן שייחוד זה הוא שגרר את שתי המסורות החילופיות לעמדת רבי עקיבא. אם כן לסיכום, בידינו שלוש מסורות על עמדת רבי עקיבא:

45 1. רבי עקיבא כשמאי הזקן.

46 2. רבי עקביא כשמאי, אבל רק בספקות.

47 3. רבי עקיבא סבר כשמאי וחזר בו.

48 ייתכן שיש למחלוקת זו ביטוי נוסף: "העושה מקום לקנה ולאספתי ולנר שעורו כל שהוא כדברי בית שמאי בית הלל אומרים בפותח טפח. לזון את עיניו ולדבר עם חברו ולתשמיש בפותח טפח" אהלות פי"ג מ"ד. כאן מדובר בחור שנעשה בקיר. לרוב הדעות צריך להיות שלחור יהא שימוש. ייתכן שחור בשביל נעיצת קנה נאסר כבר בכלשהו, לא משום שכלשהו מטמא מכניס טומאה אלא משום שכבר בכך יש בחור שימוש, והא ראיה שחור לתשמיש צריך להיות לו גודל מסוים. השאלה היא האם בית שמאי חולקים גם על המשך המשנה "לזון את עיניו...", או שההמשך הוא לדעת כולם. ברם לא נתפלא אם בית שמאי כאן מקבלים את דעת מורם במקרה ביניים כזה, וכבר ב"כלשהו" נחשב לשימוש תקין ומחייב. בנושאים אחרים קרובים אכן בית שמאי דורשים כמות ברורה כגון משנת אהלות פי"א מ"א. לאחר שראינו שאכן היה בנושא מחלוקת בתוך בית שמאי, ניתן לטעון שלפנינו מחלוקת עקרונית גם בתוך בית שמאי. אך גם אפשר שאין אחידות ובכל נושא הכריעו בהתאם למקום לזמן ולאישיות המקרית שעסקה בנושא.

49 בנוסף יש סדרת תחומים הלכתיים שבהם העברה היא ב'כלשהו'. כך למשל יין נסך נאסר בכלשהו, כגון "אגרונימון שטעם מן הכוס והחזירו לחבית, קדח במיניקת ונפלה ממנו טפה כל שהוא, אסורה, מפני שטיפה של יין נסך אסורה ואוסרת כל שהוא" תוס', עבודה זרה פ"ז ח ה"ו, עמ' 471. במשנה מנוסח הכלל "יין נסך אסור ואוסר בכל שהוא יין ביין ומים במים בכל שהוא יין במים ומים ביין בנותן טעם זה הכלל מין במינו במשהו ושלא במינו בנותן טעם" עבודה זרה פ"ב מ"ח. מסתבר שדין זה שדי ב'כשלהו' כדי לאסור, הוא חריג. בנושאים אחרים נקבע ש"מין במינו בנותן טעם", כך בחלה ושביעית, תרומות, ערלה חלה פ"ג מ"י; שביעית פ"ז מ"ז, תרומות פ"י מ"א; ערלה פ"ב מ"ז ועוד תחומים נדרים פ"ו מ"ו. רק פרי 'אחר' נאסר ב'כלשהו'. בבגדרה נותן טעם מחייבת כמות משמעוית של עירוב. ברם בהלכה שהובאה לעיל מין בשאינו מינו נאסר בכלשהו משום שהוא בוודאי אחר. מין במינו נאסר רק בכמות "משמעותית"

50 כמו כן קרקע כלשהי כבר חייבת במצוות התלויות בארץ בהקשר זה נזכרת במופרש הפאה – פאה פ"ג מ"ו. "כלשהו" מופיע גם כגודל היעדר מינימום של שיעור – כלים פי"ט מ"ג: "מיזרן היוצא מן המטה כל שהוא דברי רבי מאיר, רבי יוסי אומר עד עשרה טפחים". גם כאן אפשר שלפנינו מקרה מיוחד שבו ניתן להשתמש כבר בכלשהו".

51 תחום נוסף המופיע בספרות הפסיקה הוא חמץ: "כל שהוא ממין דגן הרי זה עובר בפסח הרי אלו באזהרה ואין בהן משום כרת" פ"ג מ"א. הסברנו את המשנה במקומה והצענו שכאילו כתוב בה: כל מזון שנוצר ממיני דגן שיש בו תערובת דגן נאסר בפסח. אבל אפשר גם לקרוא את המשנה שבפסח דגן נאסר בכל שהוא. הסברנו כפי הסברנו משום שזה נושא הפרק, ולא שיעור אכילת דגנים. כך הסביר גם הבבלי, ובעצם גם רמב"ם, רע"ב ואחרים לא הוסיפו את עניין הכמות אלא כהערת אגב אליבא דהלכתא, ולא כפירוש למשנה. "כלשהו" מופיע גם בתחומים נוספים, אך בדרך כלל נדרש שיעור ממשי יותר.

52 אם אנו מפרשים שמשנתנו עוסקת בשאלה זו של שיעור וכימות הרי שהיא מתנסחת בלשון רגילה למדי, אך איננה מזכירה עוד משניות שבהן משתמעת דעה כזאת. הבבלי אומר שרבי שמעון פוטר אם אין "כלשהו", ובעצם לא מצאנו לדעה זו מקור המשפט "רבי שמעון פוטר" מצוי כמובן גם להלן משנה ד, אך בהקשרים אחרים.

53 המחלוקת מהו השיעור כבר איננה נוגעת לענייננו, ולא נעסוק בה.

54 כל השאלה של שיעורים היא בעיקרה בתחום הדקדקני-משפטי. ודאי שאין לאכול בפסח חמץ פחות מכשיעור, או תרומה פחות מכשיעור; המחלוקת היא רק על מידת האיסור, והאם חייב קרבן. בימי חכמים כל עניין הקרבן הוא אוטופי, ובכלל המונח "חובת קרבן" הוא בעייתי. בסופו של דבר בפועל ברוב המקרים אדם צריך להחליט אם יהיא קרבן ואם לאו, והשאלות ההלכתיות הן בתחום העקרוני ולא במישור המעשי. במינוח המשפטי המחלוקת מכונה "חצי שיעור, רבי יוחנן אמר: אסור מן התורה, ריש לקיש אמר: מותר מן התורה" בבלי, יומא עג ע"ב ומקבילות רבות. סביר שגם ריש לקיש לא התכוון שהדבר מותר אלא שעקרונית אין הוא גורר ענישה ענישה שבפועל כמעט אין מפעילים אותה. על כל פנים הבבלי הבין באופן שיטתי שכל "פטור" במשנת שבת הוא פטור אבל אסור.

55 הניסוח "חצי איסור" הוא בבלי בלבד ולכן ברור שבתלמוד הבבלי גם ריש לקיש איננו ממליץ על חצי איסור. למעשה גם האוכל בלבד ללא עשיית מלאכה ביום הכיפורים איננו חייב כרת בבלי, יומא עד ע"א, כך שה"פריווילגיה" של האוכל חצי שיעור מבחינה מעשית איננה ניכרת. אמנם נכון שיש דיונים גם תנאיים שמהם משמע שהעושה פחות מכשיעור איננו אסור כלל, אך אלו מקרים חריגים כגון תוס', מקוואות פ"ז ה"ה ואילך, עמ' 660. בסופו של דבר יש להניח שלדעת חכמים אין לעשות איסור, והדקדוק בכמות ובשיעור הוא להלכה בלבד. הנושא מצוי בעיקרו אי שם בין דקדקנות משפטית לבין מערכת בית מדרשית.

56 לאו שאין בו מעשה

57 אשר לנושא השני שהצענו כדרך פרשנות למשנה. רבי עקיבא מעלה את שאלה האם לאו שאין בו מעשה לוקים עליו. רבי עקיבא איננו מנסח כלל אבל מדבריו משמע שנשבע לשקר פטור אלא אם הצטרף לשבועה מעשה ממשי.

58 ביטוי ברמה משפטית וניסוחית גבוהה יותר מצוי במקורות אחרים: "הנוטל אם על הבנים רבי יהודה אומר לוקה ואינו משלח, וחכמים אומרים משלח ואינו לוקה. זה הכלל כל מצות לא תעשה שיש בה קום עשה אין לוקין עליה" משנה, חולין פי"ב מ"ד; מכות פ"ג מ"ד. יש כאן לאו ברור, "לא תקח האם על הבנים", ומצווה מעשית, "שלח תשלח". בדרך כלל מצווה מנוסחת או כחיוב, "מצוות עשה", או כאיסור, "לא תעשה". לפי פרשנותם של חכמים לוקים רק על איסור, אם כי ברמה העקרונית כופים גם על מצוות עשה כהנחת תפילין. אם יש במצווה שני המרכיבים הרי זו מחלוקת רבי יהודה וחכמים, והכלל הוא כחכמים שאינו לוקה. במצוות שילוח הקן קיים שילוב נדיר זה: "אין חייבין עליה" משמעו שאין חייבים במלקות. בדפוסים מאוחרים כגון דפוס וילנא: "לוקין עליה". זה הנימוק לשיטת חכמים, ורבי יהודה חולק על הכלל. הכלל חוזר כאמור גם במשנת מכות פ"ג מ"ד. בתוספתא שם נוסף: "הנוטל אם מעל הבנים רבי יוסי אומר משום רבי יוסי הגלילי כל עוברי לא תעשה שעברו על מצות לא תעשה שיש בה קום ועשה, אם קיימין את מצות לא תעשה פטורין ואם לאו חייבין" תוס', מכות פ"ה הי"א, עמ' 444. כלומר אם שילח את האם לאחר זמן קיים את מצוות הלא תעשה לא עבר על האיסור ופטור, ואם אכל את האם על בניה – חייב.

59 הכלל של משניות חולין ומכות כמובן איננו אותו נושא של "לאו שאין בו מעשה", אלא נושא אחר במקצת, אך במשנת חולין ומכות משמע שהמעשה הוא עילת הענישה ומתבררת מרכזיותו של המעשה.

60 עמדה זו שבמשנה שנויה במחלוקת תנאים: "איני יודע אלו הם הלוקים? תלמוד לומר 'לא תחסום שור בדישו'. מה חסימת שור מיוחדת מצות לא תעשה, והרי הוא לוקה כך. כל מצות לא תעשה הרי הוא לוקה. או כל מצות לא תעשה שיש בה קום עשה יהא לוקה? תלמוד לומר לא תחסום שור, מה חסימת שור מיוחדת שאין בה קום עשה והרי הוא לוקה כך כל מצות לא תעשה שאין בה קום עשה הרי הוא לוקה. רבי שמעון אומר והצדיקו את הצדיק צדקהו כדי שלא יהא לוקה. והיה אם בן הכות הרשע, פעמים לוקה פעמים אינו לוקה" ספרי דברים, רפו, עמ' 303. מה שאמור בקטע הוא שעל עבירת "לא תחסום שור בדישו" אדם לוקה, אף על פי שאין כאן מעשה אלא רק מחדל. רבי שמעון אומר מימרא אחרת. מימרתו של רבי שמעון איננה ברורה: האם זה עניין חדש או מחלוקת על תנא קמא.

61 המימרה איננה במקומה במדרש ועומדת בניגוד למקורות אחרים, אך סגנונה תנאי טוב והיא משקפת עמדה שלא מצאנו במפורש במקור תנאי אחר. כאמור הסברנו שרבי יוחנן סבור כך גם הוא, אבל לשיטתו לעתים לאו שאין בו מעשה אין לוקים עליו, לא משום שלוקים רק על מעשה עבירה הנעשה בידים ממש, אלא משום שאם אין מעשה עבירה, אין גם אפשרות להתראה. כמובן ששיטה זו סותרת את ההנחות שהצענו לעיל.

62 הסברנו את הכלל כקשור למחלוקת אם לוקים או לא. "חייב" משמעו חייב במלקות ו"פטור" הוא פטור ממלקות. ברם מבחינה פרשנית גרידא, המילה "מלקות" אינה מופיעה בַכלל. "זה הכלל" עשוי להיות גם עניין חדש, ואזי "פטור" הוא פטור לגמרי מעונש משמים, ואולי אף מותר, ו"חייב" הוא אסור. בהלכות שבת התחבטנו בשאלה דומה. שם נעשה שימוש רב במונחים "פטור" ו"אסור". הבבלי מפרש תמיד ש"פטור אבל אסור", כלומר פטור ממלקות, אך הירושלמי קיבל פירוש זה רק במקרים בודדים ובדרך כלל סבר ש"פטור" הוא פטור לחלוטין. במקרה שלנו אי אפשר לפרש שמי שעובר על לאו שאין בו מעשה פטור ממש, הרי הלאו קיים, אבל אפשר לפרש שאינו נענש בידי שמים, ו"חייב" הוא חייב בידי שמים. יתר על כן, ניתן לפרש ש"לאו שאין בו מעשה" אינו קשור לצורת הניסוח של הפסוק שיש בו "עשה" צמוד ל"לא תעשה" – מצוות שילוח ואיסור לקיחה אלא כל איסור שאינו כרוך בעשייה בפועל. בשילוח הקן איסור הלקיחה מחייב שילוח, אבל "לא תחמוד" אין בו מעשה, וכן הימנעות משבועה למען אחר.

63 למעשה קיימים שני מושגים:

64 1. "לאו שיש בו קום עשה" וכנגדו "לאו שאין בו קום עשה", כלומר לאו סתם.

65 2. "לאו שיש בו מעשה".וכנגדו לאו שאין בו מעשה.

66 ההבדל בין השניים הוא שהראשון הוא פורמלי, הלאו שבפסוק מנוסח גם כחיוב עשה וגם כאיסור לא תעשה, ואילו המונח השני הוא שעשיית האיסור מתבצעת לא על ידי מעשה אלא בצורה "רכה" יותר, כמחדל אי עשייה או כפעולה פחות מוחשית כגון דיבור, נישוק וכיוצא באלו. במקרים רבים שתי ההגדרות חופפות. כך למשל במצוות שילוח הקן האיסור מתבצע על ידי אי עשייה אי שילוח וגם על ידי עשייה לקיחה.

67 מימרה שלישית מופיעה בתוספתא כריתות, ושם היא מפורשת לעניין מלקות ונעשה שימוש במונח "לאו שאין בו מעשה": "מזיד במעילה – רבי אומר במיתה, וחכמים אומרים בלא תעשה. זה הכלל כל מצות לא תעשה שיש בה מעשה, לוקין עליה את הארבעים, ושאין בהן מעשה אין לוקין עליה את הארבעים, ושאר כל לא תעשה שבתורה הרי אלו באזהרה העובר על גזרת המלך" פ"א ה"ו, עמ' 561.

68 ציטטנו את התוספתא משום שהיא מופרשת, ברם העמדה מצויה בבירור כבר במשנת כריתות: "על אלו חייבים על זדונם כרת ועל שגגתם חטאת, ועל לא הודע שלהן אשם תלוי, חוץ מן המטמא מקדש וקדשיו מפני שהוא בעולה ויורד, דברי רבי מאיר, וחכמים אומרים אף המגדף, שנאמר במדבר טו כט 'תורה אחת יהיה לכם לעושה בשגגה', יצא מגדף שאינו עושה מעשה" פ"א מ"ב. לפי נוסח זה המגדף מצטרף למטמא המקדש, ושניהם מיוחדים שמביאים קרבן עולה ויורד ולא אשם תלוי. אבל אם כך מה הקשר בין היעדר מעשה לטיב הקרבן? אין זאת אלא שלדעת חכמים מגדף פטור מקרבן, והמילית "אף" לא באה לרבות אלא להדגשה בלבד. כך גם יוצא מהתוספתא שבה נאמר שרבי יהודה מחייב את המגדף קרבן מכוח דרשה מיוחדת כריתות פ"א ה"א, עמ' 560, ובהמשך נקבע שפסח ומילה הם בקום ועשה, אבל המקלל את אביו ואמו והמסית לעבודה זרה ועדים זוממים אינם מביאים קרבן משום שאין בהם מעשה. אם כן, היעדר מעשה הוא סיבה לכך שהעבריין פטור מקרבן.

69 לפני שנמשיך יש להדגיש את הפן העקרוני. במשנתנו מדובר בהלכה נקודתית, שהנשבע חייב בקרבן אף על פי שאין כאן מעשה. הניסוח איננו עקרוני, אדרבה, נראה שמדובר רק בקרבן ובעוד חריגים, אך הכלל הוא שלאו שאין בו מעשה אין לוקים עליו. אבל הכלל לא נאמר, וספק אם היה קיים. במשניות האחרות, כולל משנת כריתות, הכלל מנוסח ככלל והוא ברמה משפטית גבוהה יותר מהמשנה. כאמור, הסקנו גם שהכלל שנוי במחלוקת בספרי דברים רפו מוצגת עמדה אחרת.

70 המחלוקת במשנת כריתות היא בין רבי מאיר וחכמים, אבל התלמודים יודעים שרבי עקיבא הוא זה שאומר שאם אין מעשה העבריין פטור מקרבן. כך סוגיית הירושלמי שצוטטה לעיל, וסוגיות בבליות נוספות. מן הסתם הייתה זו מסורת בעל פה שאינה מסקנה או פרשנות למשנתנו.

71 "לאו שיש בו קום עשה"

72 לאו שיש בו קום עשה או "קיום עשה" מכילתא דרבי שמעון בר יוחאי, כ ז, עמ' 148; במקבילות: "קום עשה" הוא נושא המחלוקת במשנה רבי יהודה וחכמים. בספרי דברים הכלל מוצג כ"סתם" ללא מחלוקת רפו, עמ' 302, ובתוספתא הוא מחלוקת בין תנא קמא לבין רבי נחמיה ורבי אליעזר בן יעקב שהם כחכמים במשנתנו. מדובר שם במלווה בריבית: "רבי נחמיה ורבי אליעזר בן יעקב פוטרין בלבלר, ופטרו את המלוה ואת הערב מללקות, מפני שהוא בקום עשה" תוס', בבא מציעא פ"ו הט"ז. במקרה זה ודאי אין פסוק העוסק בחובת הלבלר לבצע הלוואה בלי ריבית, לפיכך עולה ששני המונחים זהים. בהלוואה בריבית המלווה אינו עושה מעשה, שכן הלווה הוא שמביא לו את הריבית, המלווה "רק" דיבר על כך התנה זאת בתנאי והלבלר "רק" כתב, ולכן אין זה "קום עשה". במכילתא דרבי ישמעאל מסכתא דנזיקין, יט, עמ' 316 ההלכה שהלבלר פטור מיוחסת לרבי יהודה בלבד, ולא ברור האם תנא קמא חולק עליו. עם זאת, במכילתא לא נזכר הכלל של קום עשה. מכאן מותר להסיק שהנוסח המקורי של ההלכה לא היה תלוי בכלל של "קום עשה", וכנראה הכלל הוא תוספת הסבר להלכה. זאת ועוד. הנוסח במכילתא הוא "רבי יהודה מתיר בלבלר", אם כן "פטור" הוא "מותר" ממש. נראה אפוא שאכן הייתה עמדה שללבלר מותר לכתוב חוזה שיש בו ריבית, ואיסור הלוואה בריבית אינו חל עליו שכן הוא אינו נותן הכספים אלא רק מסייע בכריתת ההסכם, לפי "בקשת" שני הצדדים וההסכמה ביניהם. בתוספתא קישרו זאת לכלל של "קום עשה" אף על פי שבכך הפך המותר לפטור, כלומר "פטור" הוא אסור אבל אינו נענש, או אינו חייב להחזיר. מכאן אנו למדים שההנמקה של ההלכות בכלל של "קום עשה" היא מאוחרת לקביעת ההלכה, ובשלב התנאי המאוחר עדיין לא הייתה למונח משמעות אחת ברורה, וקיים היה טשטוש בינו לבין כלל דומה של מצוות "לא תעשה שיש בו עשה". אפילו הבבלי המצטט את התוספתא חוזר על המונח בבא מציעא סב ע"א, אף על פי שבדרך כלל הייתה כבר לבבלי מסורת פרשנות ברורה ומדויקת של המונחים.

73 קום עשה במשמעות זהה ל"לאו שיש בו מעשה" מופיע גם במדרש ההלכה: "מה חסימת שור מיוחדת מצות לא תעשה, והרי הוא לוקה, כך כל מצות לא תעשה הרי הוא לוקה. או כל מצות לא תעשה שיש בה קום עשה יהא לוקה? תלמוד לומר 'לא תחסום שור', מה חסימת שור מיוחדת שאין בה קום עשה והרי הוא לוקה, כך כל מצות לא תעשה שאין בה קום עשה הרי הוא לוקה" ספרי דברים, רפ, עמ' 303. סביר יותר לפרש שבמדרש "קום עשה" הוא כל איסור שהעברה עליו אינה כרוכה במצוות עשה, ואין סיבה לפרש את המדרש בצורה מצומצמת.

74 הביטוי "קום עשה" מופיע גם בהקשרים שבהם קשה לקבוע מה משמעותו המדויקת כגון תוס', מנחות פ"י הי"ב, עמ' 528 ועוד.

75 אם כן הכלל הוא תנאי מאוחר, ומשמעותו לא התגבשה עד תקופת האמוראים. במשנה שלנו ובמקבילה במכות הוא מופיע ללא משמעות פסוקה, והוא עדיין ניתן להסבר על פי שני המובנים המוצעים של הכלל 1. ההסבר הפורמלי = נוסח התורה, או 2. שיש בו עשייה והעברה אינה נגרמת על ידי מחדל.

76 לאו שיש בו מעשה הוא לאו רגיל הקובע שהעושה כך וכך חייב עובר על איסור, אבל יש כמה איסורים שהם בעצם מצוות עשה והעובר עליהם אינו עושה דבר, או אינו עושה מעשה של ממש. כך למשל המצווה המוטלת על מי שיודע עדות להישבע ולספר לבית הדין מה ראה. למעשה זו הוראת עשה לקום ולהעיד, אך היא מנוסח כלאו. כמו כן המצווה "לא תותירו ממנו עד בֹקר" שמות יב י; ויקרא כב ל – לשם קיומה צריך לעשות מעשה לאכול, והנמנע מהמעשה עובר על האיסור. הכלל אינו נזכר בנוסח זה במקורות התנאיים עצמם, לא במשנה ובתוספתא ואף לא במדרשי התנאים. עם זאת, בתוספתא מופיע ניסוח דומה: "העושה עבודה זרה, המחתיך, והמעמיד, הסח, והמקניח, והמגרר, עובר בלא תעשה, אבל אין חייבין אלא על דבר שיש בו מעשה, כגון המזבח, והמקטיר, והמנסך, והמשתחווה. אבל המגפף, והמנשק, המכביד, והמרביץ, והמלביש, והמנעיל, והמעטף, הרי אילו באזהרה" סנהדרין פ"י ה"ג, עמ' 430, וכן שנינו בתוספתא כריתות: "זה הכלל כל מצות לא תעשה שיש בה מעשה, לוקין עליה את הארבעים. ושאין בהן מעשה, אין לוקין עליה את הארבעים. ושאר כל לא תעשה שבתורה הרי אלו באזהרה, העובר על גזרת המלך" פ"א ה"ו, עמ' 561, וכן במקורות נוספים.

77 בבבלי, המחלוקת הבסיסית על מצוות לא תעשה שיש בהן עשה מיוחסת לתנאים. התנאים עוסקים במצווה שלא להותיר מקרבן הפסח: "בא הכתוב ליתן עשה אחר לא תעשה, לומר שאין לוקה, דברי רבי יהודה. רבי יעקב אומר: לא מן השם הוא זה, אלא משום דהוה ליה לאו שאין בו מעשה ואין לוקין עליו" בבלי, פסחים פד ע"א. יש הסכמה על כך שאין לוקים על הותרת הפסח, והמחלוקת היא מה הסיבה המשפטית לכך, כלומר לאיזה כלל יש לספח את ההלכה הזאת. גלוי לעין שבמקרה זה ההחלטה קדמה למעשה. לפי דרכנו ניתן אף להציע להלכה טעמים לא הלכתיים, כגון הרצון שלא לפגוע בשמחת החג ולא ליצור מערכת של אכילה מתוך אונס, שהרי כל מטרת המצווה היא לעודד את האכילה של הפסח בלילה ולמנוע צבירה למחרת, אך לא לכפות אכילה שאין זקוקים לה. מכל מקום, ייחוס ההסבר הפורמלי של מחלוקת זו כבר לתנאים אין לוקים על לאו שאין בו מעשה מופיע רק בספרות האמוראית.

78 לעומת זאת יש איסורים שאינם כרוכים בעשייה של ממש, כגון העובר על איסור בדיבור או במחשבה: לא תחמוד, הנשבע שבועת שקר וכיוצא באלו. הבבלי מגדיר גם אותם כלאו שאין בו מעשה, כגון המעיד עדות שקר: "ותיפוק ליה מלא תענה! משום דהוה ליה לאו שאין בו מעשה, וכל לאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו" בבלי, סנהדרין י ע"א. מכאן גם הבעיה של העונש החמור המוטל על עדים זוממים שעברו על איסור שאין בו מעשה ועונשם עלול להגיע עד דין מוות בבלי, מכות ב ע"ב, וכן המוציא שם רע תוס', כתובות פ"א ה"ה; בבלי, מכות ד ע"ב ועוד, וכן הנודר בשם עבודה זרה בבלי, סנהדרין סג ע"א. הסוגיה בבבלי מכות מתחבטת כיצד להסביר חריגים אלו, אבל הפתרון שהבבלי מציע, שלכל חריג יש סיבה דרשנית, רק מוכיח שהכלל אינו שלם ויש בו חריגים רבים. כמו כן: "רבי יהודה אומר משום רבי יוסי הגלילי: כל לא תעשה שבתורה, לאו שיש בו מעשה – לוקין עליו, ושאין בו מעשה – אין לוקין עליו, חוץ מנשבע ומימר ומקלל את חבירו בשם" בבלי, שבועות כא ע"א; תמורה ג ע"א. כפי שראינו רשימת היוצאים מן הכלל ארוכה יותר, ויש גם פרשנות אחרת למונח "לאו שאין בו מעשה". עוד חריג הוא כל מצוות פיגול ונותר, שהאיסור הוא גם על מי שתכנן לעבור עברה, ועצם התכנון שאין בו מעשה פוסל את הקרבן. בפירושנו לזבחים פ"א מ"א עסקנו בשאלה זו בהרחבה וראינו כי ההלכה הקדומה התנאית פירשה שאיסור פיגול ונותר, כמו גם אכילה בחוץ, הם מעשים, מי שעשה מעשה פסל את הקרבן. רק בשלב מאוחר יותר אמוראי פירשו חכמים שמדובר במחשבת עוון. אין לאמוראים ספק שלוקים על כך. הכלל ש"לאו שאין בו מעשה אין לוקים עליו" לא הפריע לפרשנות זו. במקום אחד הבבלי מייחס את ההלכה לרבי יהודה זבחים כט ע"א, אך קשה להעמיד את כל חלקה הראשון של מסכת זבחים, על שלל החכמים הנזכרים שם, בשיטת רבי יהודה. אין זאת אלא שהכלל אינו חל על המקרים הנדונים במשנת זבחים. דוגמה נוספת היא: "שבועה שאוכל ככר זו היום ועבר היום ולא אכלה, רבי יוחנן ורבי שמעון בן לקיש דאמרי תרוייהו: אינו לוקה. רבי יוחנן אמר: אינו לוקה – משום דהוה ליה לאו שאין בו מעשה, וכל לאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו" בבלי, פסחים סג ע"ב. לריש לקיש הסבר אחר לכך שאינו לוקה, ושוב ההלכה קדמה לנימוק ולכלל הנדון.

79 בירושלמי הכלל מצוי לעתים נדירות יותר, אך "שאינו מעשה" מוגדר בצורה רחבה יותר: גם המחבק ומנשק עבודה זרה ירו', סנהדרין פ"ז ה"ט, כה ע"ב, וכמובן הממיר והנשבע לשקר ירו', שבועות פ"ד ה"י, לה ע"ד.

80 כפשוטו אין זה כלל היוצר את ההלכה אלא כלל המכנס תחת כנפיו סדרת הלכות, אך לא את כולן. הוא דומה בכך לכללים אחרים, כגון ש"נשים פטורות ממצוות עשה שהזמן גרמא" תוס', סוטה פ"ב ה"ח ועוד הרבה, כלל שבו דנו במבוא הכללי לפירוש המשניות והגענו למסקנה שבשלב הראשון לא נועד לעצב הלכה אלא להעניק כלל שימושי לרוב ההלכות. בשלב שני אמוראי מאוחר הוא הפך לכלל שבכוחו לעצב את ההלכה.

81 הכלל בדבר לאו שיש בו קום עשה גם הוא אינו פשוט, וספק גדול אם כלל כזה יכול לעצב את תפיסת העונשין בפועל. בשבת, למשל, קיים איסור "לא תעשה כל מלאכה" דברים ה יד, אך קיימת גם מצוות עשה, "שמור את יום השבת לקדשו" שם יב; לפי תפיסתם של חכמים יש במצווה גם מרכיב של "קום עשה" עריכת קידוש. אם כן נדרש הסבר נוסף שה"עשה" וה"לא תעשה" מצויים בפסוק אחד או במעשה אחד, ועדיין הכלל דורש השלמות והסברות. עם זאת, במקרה זה אי אפשר להוכיח שהכלל "לא תעשה שיש בו עשה" הוא בהכרח מאוחר. ניתן לפרש כך, אך במקרה זה אין לנו הוכחה לפרשנות. בניגוד לכך, הכלל בדבר "קום עשה" הוכח ככלל מאוחר וככלל מאסף ולא יוצר.

82 התפיסה שרק מעשה גורר עונשין נמצאת גם בבסיס תיאור זקן ממרא סנהדרין פי"א מ"ח והוריות הוריות פ"א מ"א. שתי המשניות חלוקות ביניהן לעניין סמכות בית הדין העליון, ונעסוק בכך במקומן. ברם בשתי המשניות הקרבן והעונש עונש תאורטי של מוות לזקן ממרא, וקרבן מכפר על חטא תלויים בעשייה.

83 בהלכות אלו ההיבט המשפטי חובת קרבן על עשייה בלבד מתפתח להיבט אידאי עקרוני. מותר לכל אדם ללמוד וללמד לפי דעתו, אך העשייה ממושמעת יותר. לדעת משנת זקן ממרא המשמעות גוברת על העמדה האישית, ולדעת משנת הוריות האמת הפנימית גוברת. אך חובת המשמעת איננה על עמדות או על מחשבות, אלא רק על מעשה. נדגיש זאת בפירושנו למשניות אלו.

84 גם מגדף הוא לאו שאין בו מעשה. עם זאת, בתלמודים מצויה סדרת פרשנויות לדעה שמגדף חייב או פטור. יש המדגישים שיש כאן מעשה זוטא עקימת שפתיים – בבלי, סנהדרין סה ע"א, או שעל המגדף נכתב פסוק מיוחד במדבר טו ל – בבלי שם, או שהמגדף פטור משום שעיקר העוון תלוי בכוונה שבלב בבלי, כב ע"א.

85 נראה שהדעה שעשיית מעשה חמורה יותר ממחדל או מדיבור מקובלת בכל ספרות חז"ל, כגון "ראה כמה החמירה תורה בין חומסי חמס לאומרי לשון הרע, שאונס, ומפתה, וחומס חמס, נותן חמש סלעים ואינו לוקה, המוציא שם רע לוקה ונותן מאה סלע. החמירה תורה דברים מן המעשה. נאמר 'ומכה אביו ואמו מות יומת' ונאמר 'ומקלל אביו ואמו מות יומת', זה בסקילה וזה בחניקה, החמירה תורה דברים מן המעשה" תוס', ערכין פ"ב ה"י, עמ' 545-544. עם זאת, אין אחידות דעים בדבר עונשו של מי שעבר עברה ללא מעשה. בתוספתא שציטטנו שתי עמדות, אחת שלאו ללא מעשה אין לוקין עליו, ואחרת שנענש בעונש מוות הנתפס כפחות חמור.

86 הדעה המקובלת בספרות חז"ל היא שלאו שאין בו מעשה אין לוקים עליו וודאי שאין מביאים עליו קרבן, כגון "העושה עבודה זרה, המחתיך, והמעמיד, הסח, והמקניח, והמגרר, עובר בלא תעשה, אבל אין חייבין אלא על דבר שיש בו מעשה, כגון המזבח, והמקטיר, והמנסך, והמשתחווה. אבל המגפף, והמנשק, המכביד, והמרביץ, והמלביש, והמנעיל, והמעטף, הרי אילו באזהרה. רבי יהודה אומר הרי הוא אומר: 'והשארתי בישראל שבעת אלפים כל הברכים אשר לא כרעו לבעל וכל הפה אשר לא נשקו לו', מקיש נשיקה לכריעה, מה כריעה חייבין עליה אף נשיקה חייבין עליה, ובמה היא מיתתן בידי שמים" תוס', סנהדרין פ"י ה"ג, עמ' 430. אם כן, העיקרון ההלכתי הוא שאם אין מעשה אין עונש. מסקנה נוספת מברייתא זו היא ש"מעשה" הוא מעשה פולחן של ממש; נישוק, למשל, אינו בבחינת מעשה. עמדה כזאת ראינו גם בדיוני האמוראים על המגדף.

87 כמו כן: "המאחר במוקדשין, והמופר במוקדשין, והמשייר חמץ בפסח, והמקיים כלאים בכרם, עובר בלא תעשה אבל אינו לוקה את הארבעים, לפי שאין בהן מעשה. זה הכלל, כל שיש בו מעשה לוקה, וכל שאין בו מעשה אינו לוקה, חוץ מן המימר המומר והמקלל את חבירו בשם" תוס', מכות פ"ה ה"י, עמ' 444, ומקורות נוספים. בנוסח דומה ההלכה מובאת בבבלי תמורה: "אמר רב אידי בר אבין אמר רב עמרם אמר רב יצחק אמר רבי יוחנן משום רבי יוסי הגלילי: כל לא תעשה שבתורה, עשה בו מעשה – לוקה, לא עשה בו מעשה – פטור; חוץ מנשבע ומימר ומקלל חבירו בשם, אף על פי שלא עשה מעשה – חייב. משום רבי יוסי ברבי חנינא אמרו: אף המקדים תרומה לביכורים. נשבע מנלן?" ג ע"א, ועל כך הבבלי מוסיף בשמו של רבי יוחנן הארץ-ישראלי: "אמר ליה רבי יוחנן לתנא: לא תתני 'ומימר', משום דבדיבורו עשה מעשה. המקלל את חבירו בשם. מנלן? אמר רבי אלעזר אמר רב אושעיא: אמר קרא..." שם ג ע"ב. אם כן, כאן דיבור נחשב למעשה. במקביל פגשנו גם בדעה שדיבור ללא מעשה מחייב קרבן. זאת ועוד, מבחינה מעשית – ההגדרה שהדיבור נחשב למעשה הופכת את ההלכה ש"לאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו": אם דיבור נחשב מעשה – שהרי שלמעשה לוקין על לאו שאין בו מעשה.

88 דומה שלפנינו התמונה הרגילה. הכלל ההלכתי נוסח בשלב מאוחר של עיצוב ההלכה. תחילה נקבעו ההלכות השונות בכל מקרה ומקרה; בשלב שני נוסח כלל, והחל מאמץ פרשני לתרץ מדוע אין הוא חל בכל המקרים. לעתים התשובה הייתה גזרת כתוב מיוחדת, ולעתים הגדרה שונה של המונח "מעשה". במבוא הכללי לפירוש המשניות עמדנו על כך שלעתים זו הייתה דרך המלך של התפתחות ההלכה ועיצובה.

89 מכל מקום, הטיעון שלאו שאין בו מעשה אין חייבים עליו קרבן אינו פשוט. אמנם דעה זו מופיעה בתלמודים ובתוספתא, אך מצינו גם את הדעה החולקת. למעשה בידינו סדרת עברות שאין בהן מעשה והעושה אותן חייב, אם כי לא תמיד חייב בקרבן, כגון עדות שקר, עד זומם, המקריב במחשבת פיגול, מקלל אביו ואמו וכיוצא באלו.

90 כאמור אין קשר בין שאלת המעשה לדין שחייב ב"כלשהו", אלה שני נושאים נפרדים, ואולי גם כאן הדיון בעניין ה"מעשה" מועבר ממשנת כריתות שהבאנו, ובמקורו לא נאמר על משנתנו. שבועה שלא אוכל ואכל ושתה אינו חייב אלא אחת – שתי אפשרויות להבין את המשפט:

91 א. שתייה בכלל אכילה; כשנשבע שלא לאכול כלל בכך גם שתייה, וכשאכל ושתה זו פעולה אחת, כשם שמי שאכל אותו מאכל בשתי נגיסות עבר עברה אחת.

92 ב. שתייה אינה בכלל אכילה, ולכן לא נשבע שלא ישתה.

93 משנה ג ערוכה באותו סגנון, ושם ברור שהשבועה חלה על כל סוגי המאכלים. אם המשניות נוסחו באותו מבנה הרי שזו ראיה מובהקת לפירוש הראשון. גם הירושלמי מפרש כך, ששתייה בכלל אכילה היא לד ע"ג; מעשר שני פ"ב ה"א, נג ע"ב, ואף הבבלי לסוגייתנו ובעניינים אחרים. בדרך כלל אכילה ושתייה נחשבות לאותו מעשה ומצטרפות יחדיו לכל עניין. כך, למשל, במשנת יומא פ"ח מ"א נמנים חמשת העינויים ואכילה ושתייה נמנות עמם; התלמוד הבבלי מדבר על חמשת העינויים ורואה את האכילה והשתייה כאותו עינוי. הירושלמי מדבר על ששת העינויים כנגד שש הפעמים שהשורש ענ"ה מופיע בפסקה העוסקת ביום הכיפורים. אין הבדל בין התלמודים. גם הירושלמי מזכיר אכילה ושתייה בהעלם אחד, וכל ההבדל הוא בטיב הדרשה. אכילה מופרדת משתייה רק לעניינים מעטים, כגון הפסקה באכילה ערב פסח בבלי, פסחים קה ע"א, או שאין אכילה מצטרפת לשתייה לצורך חישוב אכילת מינימום ביום צום משנה, יומא פ"ח מ"ב, ופעם אחת במסגרת דרשה בבלי, יומא עט ע"ב. נתון אחרון זה אינו מלמד על תפיסה רֵאלית, אלא על דרשת הכתובים בלבד. בפן הרֵאלי, ההבחנה בין אכילה לבין שתייה לא תמיד אפשרית. דייסות, או לחם טבול בדייסה, הם ספק אכילה ספק שתייה. עם זאת הפירוש הראשון אינו דחוי, ואכן מצינו בספרות הלא-יהודית שצום מוגדר כאי אכילה בלבד והשתייה היא מונח בפני עצמו.

94 שבועה שלוא אוכל ושלא אשתה ואכל ושתה חייב שתים – כאן יש שתי שבועות נפרדות והוא עבר על שתיהן, ולכן חייב על כך אחת לחוד.