משנת ארץ ישראל על משנה סנהדרין ט׳:א׳

1 עפ”י כתב יד קופמן

2 ואילו הן הנישרפין – לעיל פ"ז מ"א נמנו ארבע מיתות בין דין, וכבר בפרק שם החלה המשנה לפרט, כיצד מבצעים את העונשים הללו מ"ב-מ"ג, ובמשנה ד "ואילו הן הניסקלים" עתה היא ממשיכה ב"אלו הם הנישרפין" ובהמשך אלו הם הנהרגים בחרב. אם כן הפרקים ז- עד סוף המסכת הם חטיבה אחת שלתוכה הוחדרו סטיות על דין סורר ומורה, ונספחיו. יחידה זו כוללת את כל מסכת מכות, כפי שנָראה.

3 הבא על אשה ובתה – עם כל אחת מהן לחוד רשאי הוא להינשא עם אחת מהן, אך כמובן לא עם שתיהן. המשנה מניחה בפשטות שבפועל איננו מוצא להורג. אחרת לא הייתה לו הזדמנות לבוא על השנייה. עונש המוות בו דנים הוא אפוא אפשרות תיאורטית, שבעצם איננה מצויה כלל במרחב הריאלי.

4 כאמור לעיל פ"ז מ"ד נמנתה רשימת הנשרפים, וזו זהה בעקרון לרשימה של חייבי כריתות כריתות פ"א מ"א. הרשימה של משנתנו איננה מופיעה כמובן ברשימת הנסקלים, אבל כל הפרטים שבמשנתנו מנויים כסדרם במשנת כריתות. בשאלה איזו רשימה מקורית עסקנו בפירושנו לכריתות ולעיל פ"ז מ"ד. עונש השריפה נקבע במפורש בתורה ויקרא כ', יד: "וְאִישׁ אֲשֶׁר יִקַּח אֶת אִשָּׁה וְאֶת אִמָּהּ זִמָּה הִוא בָּאֵשׁ יִשְׂרְפוּ אֹתוֹ וְאֶתְהֶן וְלֹא תִהְיֶה זִמָּה בְּתוֹכְכֶם".

5 ובת כהן – גם דינה נאמר במפורש בויקרא כ"א, ט: "וּבַת אִישׁ כֹּהֵן כִּי תֵחֵל לִזְנוֹת אֶת אָבִיהָ הִיא מְחַלֶּלֶת בָּאֵשׁ תִּשָּׂרֵף". כפי שהסברנו בפירושנו לעיל פ"ז מ"ב דין זה נהג למעשה. אין סיבה לפקפק במעשה בתוספתא ובמקבילות: "אמר ר' אלעזר בר' צדוק, תינוק הייתי והייתי רכוב על כתיפו של אבא. וראיתי בת כהן שזינתה, והקיפוה חבילי זמורות ושרפוה. אמרו לו תינוק היית ואין עדות לתינוק פ"ט הי"א. כן מספר התלמוד הבבלי: "אימרתא בת טלי בת כהן שזינתה הואי, אקפה רב חמא בר טוביה חבילי זמורות ושרפה". שתי המסורות נוגדות את ההלכה של חז"ל, ולכן יש להניח שהן משקפות מציאות של דין בנואפת, אולי דין שאיננו מסודר, כלומר בית דין של צדוקים בירושלים. רבנו חננאל גרס כן בבבלי נב ע"ב: "רב יוסף אמר בית דין של צדוקים היה דלא גמירי גזירה שווה" בפירושנו לפרק ז אימתנו הסבר זה.

6 ויש בכלל אשה ובתה – בהגדרה זו נכללים מקרים נוספים כגון: בתו – הוא בא על אשה אשתו וביתה. ובת בתו – וכן ובת בנו בת אשתו ובת בתה ובת בנה חמותו ואם חמותו ואם חמיו – כל אלו יש בהם איסור של "אשה ובתה". מעניין שבתורה המינוח הוא אישה ואמה, וחז"ל נוקטים במינוח שווה מבחינה משפטית אישה ובתה, אך שונה מבחינה סגנונית. זו עדות למסורת לימודית חיה בבית המדרש. אנו משערים שאמנם דיני נפשות לא נהגו, אך דיני ניאוף וזנות נשמרו גם בתקופה הקדומה. לכך סדרת עדויות, אך בעיקר מוכח הדבר מנוהגיהן של חברות מסורתיות אחרות וממעט העדויות שאספנו במבוא. גם כאשר מערכת המשפט טרם כוננה, וטרם הוסדרה, ננקטו צעדי ענישה נגד נשים שסרחו דרכן. כך היה גם בכפר הערבי המסורתי, בחברה הערבית והבדווית עד זמננו, וכן בתתי חברות אחרות.

7 ואלו הן הנהרגין – השיטה השלישית להרוג. סתם הריגה היא בסיף לעיל פ"ז מ"ג. רוציח – רוצח. דיני רוצח נרמזים במשנה בדיונים על דיני נפשות פ"א מ"ד, אבל רק כאן הם נידונים בפירוט. המינוח רוצח הוא מקראי במדבר ל"ה, טז, ודינו מוות שנאמר במדבר ל"ה:

8 טז וְאִם בִּכְלִי בַרְזֶל הִכָּהוּ וַיָּמֹת רֹצֵחַ הוּא מוֹת יוּמַת הָרֹצֵחַ.

9 יז וְאִם בְּאֶבֶן יָד אֲשֶׁר יָמוּת בָּהּ הִכָּהוּ וַיָּמֹת רֹצֵחַ הוּא מוֹת יוּמַת הָרֹצֵחַ.

10 יח אוֹ בִּכְלִי עֵץ יָד אֲשֶׁר יָמוּת בּוֹ הִכָּהוּ וַיָּמֹת רֹצֵחַ הוּא מוֹת יוּמַת הָרֹצֵחַ.

11 יט גֹּאֵל הַדָּם הוּא יָמִית אֶת הָרֹצֵחַ בְּפִגְעוֹ בוֹ הוּא יְמִיתֶנּוּ.

12 כ וְאִם בְּשִׂנְאָה יֶהְדָּפֶנּוּ אוֹ הִשְׁלִיךְ עָלָיו בִּצְדִיָּה וַיָּמֹת.

13 כא אוֹ בְאֵיבָה הִכָּהוּ בְיָדוֹ וַיָּמֹת מוֹת יוּמַת הַמַּכֶּה רֹצֵחַ הוּא גֹּאֵל הַדָּם יָמִית אֶת הָרֹצֵחַ בְּפִגְעוֹ בוֹ.

14 כב וְאִם בְּפֶתַע בְּלֹא אֵיבָה הֲדָפוֹ אוֹ הִשְׁלִיךְ עָלָיו כָּל כְּלִי בְּלֹא צְדִיָּה.

15 קבלת חכמים ופרשנותם היא שדינו בסיף הריגה.

16 ואנשי עיר נידחת – פרשת עיר נידחת נאמרה בדברים י"ג, ושם נאמר שיש להכות את בני העיר לפי חרב דברים י"ג טז. מכאן ממשיכה המשנה בהסבר דיני רוצח, ולאחר מכן פ"י מ"ד בדיני עיר נידחת. מבנה זה הולם את המבנה ביחידה הראשונה בחטיבה זו. גם ביחידה הקודמת לאחר הרשימה פ"ז מ"ד של הנסקלין, הסבירה המשנה את כל אחת מהעבירות והגדירה מיהו הבא על אמו, מיהו מגדף, מהם גדרי מכשף, ומהם גדרי בן סורר ומורה בהרחבה יחסית גדולה. כך גם ביחידה זו. רוצח שהכה את רעהו בין באבן בין בברזל – המונח להכות 'הכה' מקביל להריגה. הכאה באבן מופיעה בדיני רוצח בבמדבר ל"ה יז, והכאה בברזל נזכרת שם בפסוק טז. המשנה צמודה אפוא לפרשה זו בספר במדבר, למרות שדיני רוצח מופיעים גם בפרשיות משמות ומדברים.

17 טז וְאִם בִּכְלִי בַרְזֶל הִכָּהוּ וַיָּמֹת רֹצֵחַ הוּא מוֹת יוּמַת הָרֹצֵחַ.

18 יז וְאִם בְּאֶבֶן יָד אֲשֶׁר יָמוּת בָּהּ הִכָּהוּ וַיָּמֹת רֹצֵחַ הוּא מוֹת יוּמַת הָרֹצֵחַ.

19 וכבש עליו לתוך המים – הטביע במים. פרט זה איננו כלשונו במקרא. או לתוך האור – שרפו. ואינו יכול לעלות משם – עצם ההפלה למים או לתנור אין בה דין רצח, שכן הנפגע יכול לצאת מן המקום המסוכן. אך אם מנע את יציאתו היחלצותו של הנפגע, הרי זה רצח לכל דבר. הוא הדין אם אין לנפגע דרך מילוט. הסברנו את המילה יכול שמוסבת על אחד משנים. א. הרוצח איננו יכול להצילו. ב. הנרצח איננו יכול להציל עצמו. ומת חייב – המשנה מגדירה את הרציחה בשני שלבים כרונולוגיים. א. הכנסה לסכנה, ב. מניעת יציאה ממנה. דחפו לתוך המים או לתוך האור ואם יכול הוא לעלות משם ומת פטור – הכנסה למצוקה אין בה כדי 'רציחה'. זו בברור הגדרה של המונח רציחה, כמו הגדרת המונחים ביחידה הקודמת מהו המגדף, או באיזה גיל נעשה בן סורר ומורה.

20 שיסה בו את הכלב שיסא בו את הנחש – והנחש הרג את האיש פטור – המשסה הכלב והנחש הם עצמאיים ופגיעתם מזיקה בפני עצמה. המשסה מסייע לנזק להריגה אך איננו הגורם לה. לעניין נזיקין הדין מעט שונה. הכלב והנחש נחשבים לשור מועד והבעלים שלהם חייבים לשומרם, ואם לא עשו כן הם חייבים בנזק שלם בבא קמא פ"ב מ"ג; פ"א מ"ד. אלא שעד כאן אלו דיני בעלות. במשנתנו מדובר על המשסה ולא על הבעל. לבעלים חובת שמירה, לסתם אדם אין חובת שמירה, ושיסוי איננו הריגה בפועל.

21 זו כמובן גישה מקילה להלכות הריגה מקילה על ההורג.

22 אין במשנה דיון האם המשסה חייב לפחות בנזק שגרם. הדיון הוא רק בהריגה. מהעונש על כך הוא פטור. האם חייב בתשלומים? זו שאלה מעשית והמשנה מתמקדת בדין רצח בלבד, מבלי לשית ליבה להסתעפויות המעשיות.

23 הישיך בו את הנחש – החזיק את הנחש בידו וקירבו אל גוף הנפגע. רבי יהודה מחייב – משום שהאדם גרם לפגיעה. וחכמים פוטרין – עדיין הנחש הוא שנשך ואין זו פעולה אוטומטית אלא תלויה ב'החלטה' של הנחש,או אולי הם פוטרים כי לאדם הייתה אפשרות להציל עצמו.

24 המשנה איננה מסבירה את היסוד המשפטי המדוקדק ואף לא את המקרה המדויק. האם המזיק ההורג נתן את פי הנפגע ממש לפיו של הנחש? או שמא פעולתו הייתה עקיפה יותר. רש"י למשל מסביר: "שנטל את הנחש בידו והגיע פיו ליד חבירו עד שנכנסה לתוכו ונשכו ומת" רש"י לבבא קמא כג ע"ב.

25 הבבלי מסביר את היסוד המשפטי: "לדברי ר' יהודה – ארס נחש בין שיניו הוא עומד, לפיכך מכיש בסייף ונחש פטור, לדברי חכמים – ארס נחש מעצמו מקיא, לפיכך נחש בסקילה ומכיש פטור". הארס נמצא מוכן ובעצם הרוצח רק תיזמן את האירועים והמציא את היד לפי הנחש. לפי זה רבי יהודה מחייב על גרימת מוות בעקיפין וחכמים דורשים המתה ממש. לדעת רבי יהודה הארס בעצם נמצא וההורג הביא את היד אל הארס, ולכן חייב. לדעת חכמים הנחש מכיש מרצונו ולכן המביא את היד של הנפגע אל הנחש לא גרם להריגה ממש, שכן הדבר תלוי עדיין ב'רצונו' ו'החלטתו' של הנחש.

26 אם כן המחלוקת מצומצמת רק לנשיכת נחש ורבי יהודה לא חולק על הרישא הקובעת שחייב רק אם מנע מהנפגע להיחלץ.

27 בספרא נשענת ההלכה על דיוק מדרשי "השיך בו את הכלב, השיך בו את הנחש תלמוד לומר 'ועשה' " ספרא אמור פרק כ ה"ה, קה ע"א. אם כן על הריגה חייב רק הרוצח ממש בעשייתו, ולא הגורם הריגה בעקיפין. ורבי יהודה 'מסתפק' כנראה בגרימת מוות בעקיפין, וחולק, מן הסתם על כל המשנה להלן.

28 בספרי זוטא לה הדרשה קטועה:

29 1. ומנין את מרבה שהכהו בראש הקורה, או בראש התורן של ספינה? תלמוד לומר או בכלי עץ. "יד" שאמר בכלי עץ, מגיד ששיערו את היד, ואת הכלי, ואת המכה, ואת מקום המכה. אם כדיי להמית, ואם אינה כדיי להמית. 2. אמר ר' שמעון והלא כלי ברזל מיוחד הורג בכל מקום. ומנין אתה מרבה הדוחה את חברו לתוך המים? או לתוך האור? או שהשיך בו את הנחש? ספרי זוטא לה טז, עמ' 333.

30 הדרשה הראשונה מרבה את צורות ההריגה בכל כלי שהוא. הדרשה השנייה של רבי שמעון היא שגם האשם בהריגה בעקיפין חייב כגון דוחף למים דוחף לאש, או השיך בו נחש חייב. אמנם הדרשה איננה שלמה, אך ברור שחייב. אם כן רבי שמעון כרבי יהודה במשנה. ושניהם מחייבים אדם שתיזמן את ההריגה גם אם לא גרם לה בפועל וגם אם לא יצר מצב שהנפגע איננו יכול לחלץ עצמו.

31 חכמים מפרידים בין דחיפה לאש וסיוע להכשת נחש. רבי שמעון איננו מפריד הפרדה זו וכן רבי יהודה כפי שפירשנוהו.

32 עם זאת ניתן לפרש ששלוש דעות לפנינו, חכמים, רבי יהודה החלוק רק על השכת נחש, ורבי שמעון.

33 המכה את חבירו בין באבן בין באגרוף – אלו שתי הדוגמאות בשמות פרק כ"א, יח: "וכִי יְרִיבֻן אֲנָשִׁים וְהִכָּה אִישׁ אֶת רֵעֵהוּ בְּאֶבֶן אוֹ בְאֶגְרֹף וְלֹא יָמוּת וְנָפַל לְמִשְׁכָּב". ועמדוהו למיתה – הרופאים העריכו שימות. היקל מימא שהיה – הנפגע היקל, כלומר החל להבריא לאחר מיכן היכביד ומת – לאחר זמן מצבו החמיר. השאלה היא האם הוא מת מחמת מכה ראשונה, באופן ישיר. או שמא מיתתו נובעת מסיבה אחרת. חייב – לדעת תנא קמא. ואילו: רבי נחמיה פוטר – מדין מוות. שרגלים לדבר – רגליים לדבר הוא מונח לראיה שאיננה ממש ראיה משפטית. לדעת רבי נחמיה העובדה שהחל להבריא מהווה סיוע לטענה שהמת לא נפח את נשמתו רק בגלל המכה, אלא מסיבה אחרת. לפנינו דרשה לשמות פרק כ"א, יח-יט העוסקת גם היא ברוצח: להלן נציע הצעת פרשנות אחרת.

34 יח "וְכִי יְרִיבֻן אֲנָשִׁים וְהִכָּה אִישׁ אֶת רֵעֵהוּ בְּאֶבֶן אוֹ בְאֶגְרֹף וְלֹא יָמוּת וְנָפַל לְמִשְׁכָּב.

35 יט אִם יָקוּם וְהִתְהַלֵּךְ בַּחוּץ עַל מִשְׁעַנְתּוֹ וְנִקָּה הַמַּכֶּה רַק שִׁבְתּוֹ יִתֵּן וְרַפֹּא יְרַפֵּא".

36 המשנה מצויה גם בנזיר פ"ט מ"ד. נפתח בהיבט הפרשני הטהור. הסברנו את דברי רבי נחמיה על בסיס הטיעון "רגלים לדבר". כלומר שאלו דברי רבי נחמיה וכן פירש בעל תוספות יום טוב לנזיר וראשונים אחרים. אבל רמב"ם פירש ש'רגלים לדבר' הוא הנימוק לדברי חכמים, וכן הציעו סיעת ראשונים אחריו ולפניו. וכן בירושלמי הצעת ניסוח או פרשנות אחרת של המשנה: "כיני מתניתא רבי נחמיה פוטר וחכמים מחייבין שרגלים לדבר" ירו', סנהדרין פ"ט ה"ג, כז ע"א; נזיר פ"ט ה"ה, נז ע"ב. כלומר ש"רגלים לדבר" שהוא חייב, שכן הרפואה הייתה זמנית. עוד הצעה בירושלמי לפרש את המחלוקת על בסיס אומדן אחד או שני אומדנות.

37 אם כן בירושלמי נוסחה ש'רגלים לדבר' הוא הנימוק לדברי חכמים. וכרגיל בירושלמי 'כיני מתניתא' היא פרשנות. הירושלמי הכיר את הנוסח לפיו המילים 'רגלים לדבר' מופיעים אחר דברי רבי נחמיה, אבל עדיין הירושלמי לא קבע שמשמעות המשנה היא שהנימוק הוא לדעת רבי נחמיה. גם בנוסח המקורי ניתן לפסק. " ... חייב. רבי נחמיה פוטר –שרגלים לדבר".

38 רגלים לדבר

39 המשניות בפרק ט' בסנהדרין מונות מספר הלכות המבוססות על הטיעון של "רגלים לדבר" בכולן הנימוק הוא לאיסור. על כן נראה לנו שגם במשנה ד בנזיר ובמשנתנו 'רגלים לדבר' הוא הנימוק של המחייב חכמים. עוד נביא להלן סדרת מקבילות לדברי רבי נחמיה, ובאף אחת מהן אין הנימוק 'רגלים לדבר' מופיע. על כן דעתנו יש עדיפות ברורה להצעתו של רמב"ם, שהנימוק הוא לשיטת חכמים.

40 מן הראוי להעיר שאם הטיעון מתאים לשתי הדעות המנוגדות, רגליים לדבר שהטיעון אינו ריאלי. אלא שאנו וכבר הראשונים אינם מבינים אותו כהלכה.

41 עצם ההכרעה שהמכה היא שגרמה, לאחר זמן, למוות היא אומדנה, והטיעון שההחמרה לאחר הקלה זמנית קשורה למכה הקודמת היא אומדן שני. הניסוח של 'אומדן' הוא ניסוח אחר ל'רגלים לדבר'. עריכת המשנה מרמזת כאמור לפסוקים בספר שמות. כלומר, המשנה מתייחסת בעצם לפסוק "אם יקום והתהלך בחוץ" ומצב זה הוא המתואר במשנה. ואכן כך גם בתוספתא "ועוד זו דרש ר' נחמיה. 'אם יקום והתהלך בחוץ על משענתו ונקה המכה' וכי עלת על לב שיהא זה מהלך בשוק וזה נהרג על ידיו? אלא אפילו מת מחמת מכה ראשונה פטור" בבא קמא פ"ט ה"ז. אם כן לרבי נחמיה ברור שהקלה זמנית מובילה לפטור בכל מצב.

42 במשנת בבא קמא פ"ח מ"א הבחנה מפורשת אם מחמת המכה מת חייב ואם לא פטור. זו בעצם דעתם של חכמים כאן. הקישור דין "על משענתו" למשנתנו עולה גם מהתוספתא לסנהדרין פ"ט ה"ה-ה"ז שבה צירוף הדיון ממשנת בבא קמא וממשנת סנהדרין העוסקת ברוצח:

43 בדיון זה על מערכת היחסים בין דיני נפשות ודיני ממונות מצינו עמדת ביניים בין תנא קמא ורבי נחמיה:

44 1. המכה את חבירו ואמדוהו למיתה, אומדין אותו לחיים. לחיים, אין אומדין אותו למיתה. אמדוהו למיתה, חייב מיתה ופטור מן המומין. אמדוהו לממון, חייב ממון, ופטור מן המיתה. 2. אמדוהו למיתה והיקל ממה שהיה, אומדין אותו לממון שנייה. 3א. מאימתי נותן לו, משעה שהכהו. 3ב. אמדוהו לחיים ומת, משלם נזק וצער, ריפוי, שבת ובשת ליורשין. 4. אמדוהו למיתה והקל ממה שהיה, והכביד ומת, אומדין אותו, אם מחמת המכה הראשונה מת הרי זה חייב, ואם לאו הרי זה פטור. רבי נחמיה אומר אפילו מת מחמת מכה ראשונה פטור. ועוד זו דרש רבי נחמיה, 'אם יקום והתהלך בחוץ על משענתו ונקה המכה', וכי עלת על לב שיהא זה מהלך בשוק וזה נהרג על ידיו?! אלא אפילו מת מחמת מכה ראשונה פטור תוס', בבא קמא פ"ט ה"ה-ה"ז.

45 ההלכה הראשונה קובעת שאומדנה אינה יכולה להחמיר. אם אמדו שהוא ימות – אפשר לשנות את האומדנא לאחר שהחלים קמעא. אבל אם אמדוהו לחיים – אי אפשר לשנות את האומדנה. האומדנה הראשונית חשובה, כפי שנקבע בסעיף הרביעי. סעיף 2 קובע שאם אמדו אותו למיתה והחלים, מבצעים אומדנה שנייה על גובה הנזק הכספי. סעיף 3 עוסק בשאלות משניות מתי משלמים, מה משלמים. סעיף 4 דן במקרה שלנו. הייתה אומדנה ראשונה למוות, והייתה אומדנה שנייה לחיים, ולבסוף החולה מת. תנא קמא סבור שמבצעים אומדנה רפואית לאחר המוות, ומחליטים אם מחמת מכה מת או בגלל אירוע אחר, ורבי נחמיה פוטרו, מן הסתם בגלל הנימוק במשנה ש"רגלים לדבר".

46 עמדתו של תנא קמא בתוספתא איננה במשנתנו, והיא אפוא עמדה שלישית, עמדת ביניים.

47 כך גם שנינו במדרש ההלכה לשמות:

48 אמדוהו למיתה והיקל ממה שהיה, הכביד ואחר כך מת. אומדין אתו אם מחמת מכה ראשונה מת הרי זה חייב, אם לאו הרי זה פטור. רבי נחמיה אומר בין כך ובין כך הרי זה פטור, שנאמר "אם יקום והתהלך בחוץ" אמר רבי נחמיה: אם לאו מה עלתה על לבי? שיהא זה מיטייל בשוק וזה בא ונהרג?! אלא אפילו מחמת מכה ראשונה מת הרי זה פטור מכילתא דרבי שמעון בר יוחאי, לפרק כא יט, עמ' 174.

49 לרבי נחמיה נימוק הגיוני מדוע יש לפטור מעונש מוות את המכה, כאשר חל שיפור במצבו של הנפגע. הנימוק הוא חלק ממדרש ההלכה לשמות, ומופיע ככזה גם בתוספתא ה"ז. משנתנו אינה כוללת את מלוא הנימוק ומחליפה אותו בביטוי המשרשר את משניות פרק ט בנזיר, "שרגלים לדבר". האמוראים, בעקבות תנא קמא ובניגוד לרבי נחמיה, הגדירו זאת "אין אומד אחר אומד" סנהדרין עח ע"ב. המקורות התנאיים, מכל מקום, אינם רואים סתירה בין דרשת הכתוב לבין נימוק הגיוני.

50 במשנתנו מחלוקת תנא קמא ורבי נחמיה משובצת כמובן, תוך התעלמות מההיבט של דיני נזיקין, זאת כפי שפירשנו במהלך המשנה לעיל.

51 דומה שנוכל לסכם ולעקוב אחר גלגולה של הלכה זו בספרות התנאית בארבעה או חמישה שלבים:

52 א. מחלוקת תנא קמא ורבי נחמיה:

53 1. חייב/פטור + מדרש הלכה.

54 2. אם מחמת המכה הראשונה מת חייב ואם לאו פטור.

55 ב. משנה סנהדרין: מחלוקת תנא קמא ורבי נחמיה + "שרגלים לדבר".

56 ג. פרק "שרגלים לדבר" כיחידה ספרותית הלכתית עצמאית נזיר פ"ט.

57 ד. שילובו של הפרק במסגרת משנה נזיר.

58 במשנתנו יש מחלוקת על תקפות האומדנה, אבל במשנת גיטין יש מקרה דומה: "זה גטך מהיום אם מתי מחולי זה, ועמד והלך בשוק, וחלה ומת. אומדין אותו, אם מחמת חולי הראשון מת הרי זה גט, ואם לאו אינו גט" פ"ז מ"ד. לפי המשנה שם תקפות הגט תלויה באומדנה הרפואית, ואיש אינו מפקפק בה. הבבלי מדגיש הלכה זו תוך השוואה ללשון הכתוב ששם מדובר בהולך על משענתו, ואצלנו משנת גיטין בסתם אדם שמת לאחר מחלה. כפשוטו אין דין גיטין כדין נפשות, והא ראיה שרבי נחמיה פוטר אפילו אם האומדנה ברורה, אלא שלדעתו גם אם יש אומדנא סבירה אין זה רצח ישיר, אלא תוצאה עקיפה בלבד. לעומת זאת בגיטין תקפות הגט תלויה בגמירות הדעת. השאלה איננה רפואית טהורה, אלא למה התכוון הבעל, ולכך מספיקה אומדנה, והיא מחליפה את פרשנותו של הבעל עצמו שכבר אינו יכול לפרש את עצמו. עם זאת הדמיון בין המקרים מיתה וגט גדול יותר מאשר התירוץ המפריד, ואולי לפנינו גישות שונות לאותו נושא מחלוקת.

59 במשניות אין פירוט מי הם ה"אומדים" ובאילו כלים משפטיים הם משתמשים. יש מקום להשערה שהיה זה מנגנון שפעל מטעם הקהילה היהודית. כידוע הייתה לקהילה מערכת שיפוט אוטונומית שהופעלה על ידי מועצת הקהילה. בין השירותים העירוניים הנזכרים במקורות נמצא גם הרופא המומחה או 'מומחה לרבים' ויקרא רבה פרשה כו ה, עמ' תקצז; בבלי, עבודה זרה כז ע"א; כח ע"א. במקורותינו סתם "מומחה" הוא מומחה לבית דין, כלומר שקיבל מינוי וסמכות עירונית. בפפירוסים ממצרים אנו שומעים על תפקידם של רופאים עירוניים. אדם שנפגע בידי חברו פונה בכתב ללוגיסטס וזה פונה בכתב לרופא ומבקש ממנו או מורה לו לבדוק את פלוני בביתו. הרופא מדווח על מצב הפציעה. מסתבר שדיווח זה נעשה במסגרת הבירור המשפטי, ומן הסתם שימש גם לאישור מחלה וגם לאומדנה באשר לתשלום ומהות הפגיעה. אם הסדר זה פעל בקהילה היהודית הוא בוודאי היה משוכלל פחות ופורמלי פחות. אבל אפשר בהחלט שזה היה מתפקידיו של רופא מומחה, ולשם כך נדרשה ההכרזה עליו כמומחה פורמלי.

60 המחלוקת במשנה סנהדרין ונזיר קשורה גם למחלוקת בפרשנות הפסוק "אם יקום והתהלך בחוץ על משענתו" שמות כ"א, יט. " 'אם יקום והתהלך'. שומע אני בתוך הבית? תלמוד לומר 'בחוץ'. אי בחוץ שומע אני אף בשוקים? תלמוד לומר 'אם יקום והתהלך בחוץ על משענתו'. על בוריו. זה אחד משלשה דברים שהיה ר' ישמעאל דורש בתורה כמין משל..." מכילתא דרבי ישמעאל, משפטים, מסכתא דנזיקין ו, עמ' 270. רבי ישמעאל מפרש שהמוכה הבריא והוא על בוריו, וממילא אם אחר כך נפל ומת, רגלים לדבר שמת שלא מחמת המכה הראשונה.

61 בבבלי כתובות לג ע"א דרשה אחרת הנלמדת מפסוק זה, והיא שהנאשם נאסר בבית סוהר עד שמתברר אם הנפגע החלים. משמע מכאן שהחלמה חלקית איננה פוטרת את המכה. זו כנראה דרשה בשיטת חכמים שבמשנת סנהדרין. שהחלמה חלקית או זמנית איננה פוטרת את המכה כלל. " 'אם יקום והתהלך בחוץ על משענתו ונקה המכה', וכי תעלה על דעתך שזה מהלך בשוק וזה נהרג? אלא מלמד שחובשין אותו, ואי מית – קטלינן ליה, ואי לא מית – שבתו יתן ורפא ירפא; "אי מית... " הוא כמובן תוספת הסבר של הסתמא המאוחרת של הגמרא. הבבלי לסוגייתנו עח ע"ב אף מנסה לדייק שתחילת הדרשה היא לשיטת חכמים. ברם, מאחר שלפנינו מצויה כל הדרשה בזכות מדרשי ההלכה שבידינו, ברור שהצעת ההסבר של התלמוד מנוגדת למדרשי ההלכה. עם זאת היא משקפת את אשר עולה מהתלמוד לכתובות, וברור גם מהמשנה, שיש מי שחולק על רבי ישמעאל ועל רבי נחמיה הממשיך בדרכו.

62 אם כן לסיכום הפן ההלכתי, יש מחלוקת במשנת סנהדרין ונזיר על אחריתו של המכה במקרה שהחל ריפוי ובכל זאת הנפגע מת. רבי ישמעאל פוטר בריפוי זמני, וחכמים מחייבים. דומה שמשנתנו קרובה יותר לדעת חכמים, בניגוד לרבי ישמעאל ורבי נחמיה.

63 משנת סנהדרין ומשנת בבא קמא עוסקות אפוא במקרים דומים. משנת בבא קמא קובעת את העיקרון "אם מחמת המכה". משנת סנהדרין מתחבטת בדיוק באותה שאלה, ומתקשה להגדיר כיצד יודעים אנו שמחמת המכה מת. ואכן בתנאי הרפואה של העולם הקדום פגיעה באיברים פנימיים, או במוח. הייתה בלתי ניתנת לאבחון. אם כן משנת בבא קמא עונה תשובה בלתי מעשית, שאיננה מספקת לדיין כלי פסיקה. היא תיאורטית בלבד. בפועל אולי זה מה שהיה, אי ידיעה. לעומת זאת משנת סנהדרין קובעת פסיקה ברורה או יותר נכון מחלוקת ברורה, אלא שהפסק שלה תמוה. וכי יוצא אדם להורג על סמך אומדן? נראה שהמחלוקת היא בעצם על דיני ממון, והועברה לדין רציחה מיתה מחמת המכה אגב העברה זו הפכה דעת חכמים לאבסורדית. אם כן שתי המשניות עוסקות ברמה התיאורטית, אבל ברמות שונות.

64 משנת בבא קמא קובעת קביעה בלתי ניתנת לבירור. ומשנת סנהדרין מכריעה הכרעה מעשית אבל בלתי אפשרית בחיי המעשה.

65 סוגיית הבבלי בכתובות מזכירה אפשרות של מאסר. הרחבנו בכך מעט במבוא למסכת נזיקין.