משנת ארץ ישראל על משנה חולין י״ב:ד׳

4 לפי כתב-יד קופמן

5 הנוטל אם על הבנים – באיסור, רבי יהודה אומר לוקה ואינו משלח – על העברה הוא לוקה, כמו על כל לאו, אבל פטור מלשלח שכן את הנעשה אין להשיב. האם כבר אינה שומרת על האפרוחים ועבר זמן המצווה. בפועל בחברה היהודית מיעטו בכפייה על המצוות, לא שמענו שהלקו על מצווה קלת ערך כזאת הנעשית בתחום ה"פרט" בניגוד לאיסורי צניעות שנתפסו כאיום על החברה, כפגיעה בחברה ובמשפחה וודאי בבעל הנבגד. לפיכך בפועל רבי יהודה פותח פתח לאי קיום המצווה, או נכון יותר מכיר בכך שבפועל יש שאינם נוהגים לקיימה. עם זאת ברמה העקרונית רבי יהודה שומר על האיסור, והאיום במלקות אמנם אינו מעשי אך מצביע על רמת החשיבות של המצווה. חכמים השפיעו על החברה בעיקר על ידי גילוי דעתם ועמדתם על תופעות כאלו ואחרות, והכוח המעשי להלקות לא היה בסיס כוחם בחברה היהודית. וחכמים אומרים משלח – גם בדיעבד, אחרי שהעברה נעשתה, עליו לתקן את המעוות. גם כאן אין כמובן סנקציה מעשית, אפילו לא ברמה התאורטית, אבל חכמים מדגישים שאין מחילה על החטא והוא חייב בביצוע המצווה. בתחום הדתי משמעו של דבר שהאדם אינו יכול לומר לעצמו "מילא, חטאתי, אבל עכשיו אני פטור", אלא העברה רובצת עליו ומכבידה, עד כמה שהוא רגיש לדבר ה'. ואינו לוקה זה הכלל כל מצווה בלא תעשה שיש בה קום עשה - מצווה שיש בה איסור שנפטרים ממנו על ידי ביצוע מעשי. במצוות שילוח הקן קיים שילוב נדיר זה: יש כאן לאו ברור, "לא תקח האם על הבנים", ומצווה מעשית, "שלח תשלח". בדרך כלל מצווה מנוסחת או כחיוב, "מצוות עשה", או כאיסור, "לא תעשה". לפי פרשנותם של חכמים לוקים רק על איסור, אם כי ברמה העקרונית כופים גם על מצוות עשה כהנחת תפילין. אין חייבין עליה – במלקות. בדפוסים מאוחרים כגון דפוס וילנא: "לוקין עליה". זה הנימוק לשיטת חכמים, ורבי יהודה חולק על הכלל. הכלל חוזר גם במשנת מכות פ"ג מ"ד. בתוספתא שם נוסף: "הנוטל אם מעל הבנים רבי יוסי אומר משום רבי יוסי הגלילי כל עוברי לא תעשה שעברו על מצות לא תעשה שיש בה קום ועשה, אם קיימין את מצות לא תעשה פטורין ואם לאו חייבין" תוס', מכות פ"ה הי"א, עמ' 444. כלומר אם שילח את האם לאחר זמן, קיים את מצוות הלא תעשה לא עבר על האיסור ופטור, ואם אכל את האם על בניה – חייב.

6 חייב – פטור

7 הסברנו את הכלל כקשור למחלוקת אם לוקים או לא. "חייב" משמעו חייב במלקות ופטור הוא פטור ממלקות. ברם מבחינה פרשנית גרידא, המילה "מלקות" אינה מופיעה בַכלל. "זה הכלל" עשוי להיות גם עניין חדש, ואזי "פטור" הוא פטור לגמרי מעונש בשמים, ואולי אף מותר, ו"חייב" הוא אסור. בהלכות שבת התחבטנו בשאלה דומה. שם נעשה שימוש רב במונחים "פטור" ו"אסור". הבבלי תמיד מפרש ש"פטור אבל אסור", כלומר פטור ממלקות. אך הירושלמי קיבל פירוש זה רק במקרים בודדים, ובדרך כלל סבר ש"פטור" הוא פטור לחלוטין. במקרה שלנו אי אפשר לפרש שמי שעובר על לאו שאין בו מעשה פטור ממש, הרי הלאו קיים, אבל אפשר לפרש שאינו נענש בידי שמים, ו"חייב" הוא חייב בידי שמים. יתר על כן, ניתן לפרש ש"לאו שאין בו מעשה" אינו קשור לצורת הניסוח של הפסוק שיש בו "עשה" צמוד ל"לא תעשה" – מצוות שילוח ואיסור לקיחה אלא כל איסור שאינו כרוך בעשייה בפועל. בשילוח הקן איסור הלקיחה מחייב שילוח, אבל "לא תחמוד" אין בו מעשה, וכן הימנעות משבועה למען אחר.

8 למעשה קיימים שני מושגים:

9 1. "לאו שיש בו קום עשה" וכנגדו "לאו שאין בו קום עשה", כלומר לאו סתם.

10 2. "לאו שיש/אין בו מעשה".

11 ההבדל בין השניים הוא שהראשון הוא פורמלי, הלאו שבפסוק מנוסח גם כחיוב עשה וגם כאיסור לא תעשה, ואילו המונח השני הוא שעשיית האיסור מתבצעת לא על ידי מעשה אלא בצורה "רכה" יותר, כמחדל אי עשייה או כפעולה פחות מוחשית כגון דיבור, נישוק וכיוצא באלו. במקרים רבים שתי ההגדרות חופפות. כך למשל במצוות שילוח הקן האיסור מתבצע על ידי אי עשייה אי שילוח וגם על ידי עשייה לקיחה.

12 "לאו שיש בו קום עשה"

13 לאו שיש בו קום עשה או "קיום עשה" הוא נושא המחלוקת במשנה רבי יהודה וחכמים. בספרי דברים הכלל מוצג כ"סתם" ללא מחלוקת רפו, עמ' 302, ובתוספתא הוא מחלוקת תנא קמא לעומת רבי נחמיה ורבי אליעזר בן יעקב שהם כחכמים במשנתנו. המדובר שם במלווה בריבית: "רבי נחמיה ורבי אליעזר בן יעקב פוטרין בלבלר, ופטרו את המלוה ואת הערב מללקות, מפני שהוא בקום עשה" תוס', בבא מציעא פ"ו הט"ז. במקרה זה ודאי אין פסוק העוסק בחובת הלבלר לבצע הלוואה בלי ריבית, לפיכך עולה ששני המונחים זהים. בהלוואה בריבית המלווה אינו עושה מעשה, שכן הלווה הוא שמביא לו את הריבית, המלווה "רק" דיבר על כך התנה זאת בתנאי והלבלר "רק" כתב, ולכן אין זה "קום עשה". במכילתא דרבי ישמעאל מסכתא דנזיקין, יט, עמ' 316 ההלכה שהלבלר פטור מיוחסת לרבי יהודה בלבד, ולא ברור האם תנא קמא חולק עליו. עם זאת, במכילתא לא נזכר הכלל של קום עשה. מכאן מותר להסיק שהנוסח המקורי של ההלכה לא היה תלוי בכלל של "קום עשה", וכנראה הכלל הוא תוספת הסבר להלכה. זאת ועוד. הנוסח במכילתא הוא "רבי יהודה מתיר בלבלר", אם כן "פטור" הוא "מותר" ממש. נראה אפוא שאכן הייתה עמדה שללבלר מותר לכתוב חוזה שיש בו ריבית, ואיסור הלוואה בריבית אינו חל עליו שכן הוא אינו נותן הכספים אלא רק מסייע בכריתת ההסכם, לפי "בקשת" שני הצדדים וההסכמה ביניהם. בתוספתא קישרו זאת לכלל של "קום עשה" אף על פי שבכך הפך המותר לפטור, כלומר "פטור" הוא אסור אבל אינו נענש, או אינו חייב להחזיר. מכאן אנו למדים שההנמקה של ההלכות בכלל של "קום עשה" היא מאוחרת לקביעת ההלכה, ובשלב התנאי המאוחר עדיין לא היה למונח משמעות אחת ברורה, וקיים היה טשטוש בינו לבין כלל דומה של מצוות "לא תעשה שיש בו עשה". אפילו הבבלי המצטט את התוספתא חוזר על המונח בבא מציעא סב ע"א, אף על פי שבדרך כלל הייתה כבר לבבלי מסורת פרשנות ברורה ומדויקת של המונחים.

14 קום עשה במשמעות זהה ל"לאו שיש בו מעשה" מופיע גם במדרש ההלכה: "מה חסימת שור מיוחדת מצות לא תעשה, והרי הוא לוקה, כך כל מצות לא תעשה הרי הוא לוקה. או כל מצות לא תעשה שיש בה קום עשה יהא לוקה? תלמוד לומר 'לא תחסום שור', מה חסימת שור מיוחדת שאין בה קום עשה והרי הוא לוקה, כך כל מצות לא תעשה שאין בה קום עשה הרי הוא לוקה" ספרי דברים, רפ, עמ' 303. סביר יותר לפרש שבמדרש "קום עשה" הוא כל איסור שהעברה עליו אינה כרוכה במצוות עשה, ואין סיבה לפרש את המדרש בצורה מצומצמת.

15 הביטוי "קום עשה" מופיע גם בהקשרים שבהם קשה לקבוע מה משמעותו המדויקת כגון תוס', מנחות פ"י הי"ב, עמ' 528 ועוד.

16 אם כן הכלל הוא תנאי מאוחר, ומשמעותו לא התגבשה עד תקופת האמוראים. במשנה שלנו ובמקבילה במכות הוא מופיע ללא משמעות פסוקה, והוא עדיין ניתן להסבר על פי שני המובנים המוצעים של הכלל 1. ההסבר הפורמלי = נוסח התורה, או 2. שיש בו עשייה והעברה אינה נגרמת על ידי מחדל.

17 לאו שיש בו מעשה הוא לאו רגיל הקובע שהעושה כך וכך חייב עובר על איסור, אבל יש כמה איסורים שהם בעצם מצוות עשה והעובר עליהם אינו עושה דבר, או אינו עושה מעשה של ממש. כך למשל המצווה המוטלת על מי שיודע עדות להישבע ולספר לבית הדין מה ראה. למעשה זו הוראת עשה לקום ולהעיד, אך היא מנוסח כלאו. כמו כן המצווה "לא תותירו ממנו עד בֹקר" שמות יב י; ויקרא כב ל – לשם קיומה צריך לעשות מעשה לאכול, והנמנע מהמעשה עובר על האיסור. הכלל אינו נזכר בנוסח זה במקורות התנאיים עצמם, לא במשנה ובתוספתא ואף לא במדרשי התנאים. עם זאת, בתוספתא מופיע ניסוח דומה: "העושה עבודה זרה, המחתיך, והמעמיד, הסח, והמקניח, והמגרר, עובר בלא תעשה, אבל אין חייבין אלא על דבר שיש בו מעשה, כגון המזבח, והמקטיר, והמנסך, והמשתחווה. אבל המגפף, והמנשק, המכביד, והמרביץ, והמלביש, והמנעיל, והמעטף, הרי אילו באזהרה" סנהדרין פ"י ה"ג, עמ' 430, וכן שנינו בתוספתא כריתות: "זה הכלל כל מצות לא תעשה שיש בה מעשה, לוקין עליה את הארבעים. ושאין בהן מעשה, אין לוקין עליה את הארבעים. ושאר כל לא תעשה שבתורה הרי אלו באזהרה, העובר על גזרת המלך" פ"א ה"ו, עמ' 561, וכן במקורות נוספים.

18 בבבלי מיוחסת המחלוקת הבסיסית על מצוות לא תעשה שיש בהן עשה לתנאים. התנאים עוסקים במצווה שלא להותיר מקרבן הפסח: "בא הכתוב ליתן עשה אחר לא תעשה, לומר שאין לוקה, דברי רבי יהודה. רבי יעקב אומר: לא מן השם הוא זה, אלא משום דהוה ליה לאו שאין בו מעשה ואין לוקין עליו" בבלי, פסחים פד ע"א. יש הסכמה על כך שאין לוקים על הותרת הפסח, והמחלוקת היא מה הסיבה המשפטית לכך, כלומר לאיזה כלל יש לספח את ההלכה הזאת. גלוי לעין שבמקרה זה ההחלטה קדמה למעשה. לפי דרכנו ניתן אף להציע להלכה טעמים לא הלכתיים, כגון הרצון שלא לפגוע בשמחת החג ולא ליצור מערכת של אכילה מתוך אונס, שהרי כל מטרת המצווה היא לעודד את האכילה של הפסח בלילה ולמנוע צבירה למחרת, אך לא לכפות אכילה שאין זקוקים לה. מכל מקום, ייחוס ההסבר הפורמלי של מחלוקת זו כבר לתנאים אין לוקים על לאו שאין בו מעשה מופיע רק בספרות האמוראית.

19 לעומת זאת יש איסורים שאינם כרוכים בעשייה של ממש, כגון העובר על איסור בדיבור או במחשבה: לא תחמוד, הנשבע שבועת שקר וכיוצא באלו. הבבלי מגדיר גם אותם כלאו שאין בו מעשה, כגון המעיד עדות שקר: "ותיפוק ליה מלא תענה! משום דהוה ליה לאו שאין בו מעשה, וכל לאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו" בבלי, סנהדרין י ע"א. מכאן גם הבעיה של העונש החמור המוטל על עדים זוממים שעברו על איסור שאין בו מעשה ועונשם עלול להגיע עד דין מוות בבלי, מכות ב ע"ב, וכן המוציא שם רע תוס', כתובות פ"א ה"ה; בבלי, מכות ד ע"ב ועוד, וכן הנודר בשם עבודה זרה בבלי, סנהדרין סג ע"א. הסוגיה בבבלי מכות מתחבטת כיצד להסביר חריגים אלו, אבל הפתרון שהבבלי מציע, שלכל חריג יש סיבה דרשנית, רק מוכיח שהכלל אינו שלם ויש בו חריגים רבים. כמו כן: "רבי יהודה אומר משום רבי יוסי הגלילי: כל לא תעשה שבתורה, לאו שיש בו מעשה – לוקין עליו, ושאין בו מעשה – אין לוקין עליו, חוץ מנשבע ומימר ומקלל את חבירו בשם" בבלי, שבועות כא ע"א; תמורה ג ע"א. כפי שראינו רשימת היוצאים מן הכלל ארוכה יותר, ויש גם פרשנות אחרת למונח "לאו שאין בו מעשה". עוד חריג הוא כל מצוות פיגול ונותר, שהאיסור הוא גם על מי שתכנן לעבור עברה, ועצם התכנון שאין בו מעשה פוסל את הקרבן. בפירושנו לזבחים פ"א מ"א עסקנו בשאלה זו בהרחבה וראינו כי ההלכה הקדומה התנאית פירשה שאיסור פיגול ונותר, כמו גם אכילה בחוץ, הם מעשים, מי שעשה מעשה פסל את הקרבן. רק בשלב מאוחר יותר אמוראי פירשו חכמים שמדובר במחשבת עוון. אין לאמוראים ספק שלוקים על כך. הכלל ש"לאו שאין בו מעשה אין לוקים עליו" לא הפריע לפרשנות זו. במקום אחד הבבלי מייחס את ההלכה לרבי יהודה זבחים כט ע"א, אך קשה להעמיד את כל חלקה הראשון של מסכת זבחים, על שלל החכמים הנזכרים שם, בשיטת רבי יהודה. אין זאת אלא שהכלל אינו חל על המקרים הנדונים במשנת זבחים. דוגמה נוספת היא: "שבועה שאוכל ככר זו היום ועבר היום ולא אכלה, רבי יוחנן ורבי שמעון בן לקיש דאמרי תרוייהו: אינו לוקה. רבי יוחנן אמר: אינו לוקה – משום דהוה ליה לאו שאין בו מעשה, וכל לאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו" בבלי, פסחים סג ע"ב. לריש לקיש הסבר אחר לכך שאינו לוקה, ושוב ההלכה קדמה לנימוק ולכלל הנדון.

20 בירושלמי הכלל מצוי לעתים נדירות יותר, אך "שאינו מעשה" מוגדר בצורה רחבה יותר: גם המחבק ומנשק עבודה זרה ירו', סנהדרין פ"ז ה"ט, כה ע"ב, וכמובן הממיר והנשבע לשקר ירו', שבועות פ"ד ה"י, לה ע"ד.

21 כפשוטו אין זה כלל היוצר את ההלכה אלא כלל המכנס תחת כנפיו סדרת הלכות, אך לא את כולן. הוא דומה בכך לכללים אחרים, כגון ש"נשים פטורות ממצוות עשה שהזמן גרמא" תוס', סוטה פ"ב ה"ח ועוד הרבה, כלל שבו דנו במבוא הכללי לפירוש המשניות והגענו למסקנה שבשלב הראשון לא נועד לעצב הלכה אלא להעניק כלל שימושי לרוב ההלכות. בשלב שני אמוראי מאוחר הוא הפך לכלל שבכוחו לעצב את ההלכה.

22 הכלל בדבר לאו שיש בו קום עשה גם הוא אינו פשוט, וספק גדול אם כלל כזה יכול לעצב את תפיסת העונשין בפועל. בשבת, למשל, קיים איסור "לא תעשה כל מלאכה" דברים ה יד, אך קיימת גם מצוות עשה, "שמור את יום השבת לקדשו" שם יב; לפי תפיסתם של חכמים יש במצווה גם מרכיב של "קום עשה" עריכת קידוש. אם כן נדרש הסבר נוסף שה"עשה" וה"לא תעשה" מצויים בפסוק אחד או במעשה אחד, ועדיין הכלל דורש השלמות והסברות. עם זאת, במקרה זה אי אפשר להוכיח שהכלל "לא תעשה שיש בו עשה" הוא בהכרח מאוחר. ניתן לפרש כך, אך במקרה זה אין לנו הוכחה לפרשנות. בניגוד לכך, הכלל בדבר "קום עשה" הוכח ככלל מאוחר וככלל מאסף ולא יוצר.

23 בפירושנו לשבועות פ"ג מ"א נעסוק במשנה נוספת שאנו מציעים לפרשה כעוסקת בנושא זה של עבירה שאין בה מעשה..