מפרשים:
2 עפ”י כתב יד קופמן
3 גזל בהמה והיזיקינה – עבר זמן רב והבהמה המבוגרת איבדה מערכה. מבחינה משפטית ודאי שבעצם בכל יום הבהמה מאבדת מערכה, אבל המשנה מתחשבת רק באובדן גדול. כלומר לא ההבחנה המשפטית מנחה את המשנה, אלא תחושת הצדק הנראה. עבדים והיזקינו – כאן ההזדקנות נמשכת עוד יותר זמן, משלם כשעת הגזילה – אף על פי שלכאורה הגזלן יכול להחזיר לו את הגזלה עצמה, בגלל הנזק שנגרם עליו לשלם כשעת הגזלה. הבעל איננו אמור להפסיד בגלל הגזלה, וגם לא להרוויח ממנה. רבי מאיר אומר יאמר לו בעבדים הרי עבדך לפניך – הניגוד ל"משלם כשעת הגזילה" הוא "הרי שלך לפניך". מובן שטיעון זה הגזלן יכול להעלות רק אם לא שחט את הבהמה או גזז רחל טעונה או אם הרביע את הפרה וחל שינוי בגופה, וכן הלאה. לפיכך טיעון זה לא יכול היה להופיע במשנה הקודמת. לדעת רבי מאיר עבדים הם "חפץ" יוצא דופן, ויש להם אותו "ערך" גם אם ערכם הכספי ירד בצורה ניכרת. נראה שלפנינו גישה אנושית המחריגה את העבדים מכלל ה"חפצים". העבד יש לו ערך מעבר לערכו הכספי, וגם אם ערכו הכספי השתנה עדיין חשוב לנגזל לקבל את עבדו חזרה.
4 גישה דומה עולה ממשנה אחרת, בעניין שונה: "נפלו לה עבדים ושפחות זקנים, ימכרו וילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות. רבן שמעון בן גמליאל אומר לא תמכור, מפני שהן שבח בית אביה. נפלו לה זיתים וגפנים זקנים, ימכרו לעצים וילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות. רבי יהודה אומר לא תמכור, מפני שהן שבח בית אביה" כתובות פ"ח מ"ה. הרכוש שאישה מביאה מבית אביה לבית בעלה שייך לה מבחינה משפטית, אך הבעל אוכל פירות. מבחינתה הרכוש הוא פיקדון שיוחזר לה אם תעזוב את בית בעלה אם ימות או יגרש אותה, על כן ההלכה דואגת שערך הרכוש לא יפחת, אבל עבדים אין מוכרים משום שהם חלק מכבוד בית אביה. להלן נחזור למשנה זו.
5 הסברנו את המשנה שם ביחס האישי שנוצר בין העבד לבין רבו גבירתו, במקרה זה. לדעת רבי יהודה הגדרה זו חלה גם על מטעים, שאינם נידונים במשנתנו מכיוון שאי אפשר לגוזלם.
6 הבבלי מסביר ש"הזקינה" היינו שאיבדה קצת מערכה צו ע"ב, ובכך מתרץ את ההבדל בין מקרה זה לבין סוף משנה ב. בַהמשך הבבלי דוחה את ההסבר, ובסוף משנה ב נציע הבדל אחר. הירושלמי ו ע"ד מציע שאם הבהמה העלתה בערכה גם אז משלם כשעת הגזלה, אבל אם הפסידה אומר לו "הרי שלך לפניך". כל זאת בשם שמואל. לפי זה למעשה שמואל חולק על המשנה שלנו. עוד הירושלמי מוסיף מסורת בבלית אמוראית קדומה שהלכה כרבי מאיר החולק על המשנה.
7 רב מציע לתקן את הגרסה ולהחליף את דברי התנאים. מהסוגיה עולה שייתכן שלרב הייתה גרסה שונה או ברייתא אחרת שבה שמות התנאים מוחלפים והוא גרס כברייתא בניגוד למשנה, או אולי משום שסבר שלדעת רבי מאיר עבדים כקרקעות.
8 בתוספתא שנויה דעת רבי מאיר בסתם: "גזל עבדים והזקינו, אילנות והזקינו, פירות והרקיבו, בית ונתנגע, מטבע ונפסל, יין ונתגלה, יין ונתנסך, תרומה ונטמאת, חמץ ועבר עליו הפסח, בהמה ונעבדה בה עבירה – אומר הרי שלך לפניך" פ"י ה"ג. אומנם דין עבדים בתוספתא כרבי מאיר, אבל בתוספתא עבדים הם יוצאים מהכלל, אולי משום שדינם כקרקעות או משום שהם נחשבים לבני אדם ולא לרכוש, ובזקנתם אין הם מאבדים את ערכם, לפחות לא בתחום הרגשי להלן.
9 נחזור לפן ההלכתי. במשנה לכל הדעות כל חפץ רגיל שהתקלקל בגופו ונפסד ממש פירות והרקיבו משלם כשעת הגזלה, ואילו בתוספתא מיוחסת לרבי מאיר הדעה שמשלם כשעת התביעה "הרי שלך לפניך". גם אם גופו שווה פחות, הגזלן מחזירו כמות שהוא. זו אפוא דעה שונה. רבי מאיר שבמשנה נוקט עמדת ביניים בין התוספתא למשנה בעבדים כשעת התביעה ובשאר פריטים כשעת הגזלה. הכלל מוצע בהמשך התוספתא פ"י ה"ד: "זה הכלל כל גזילה שהיא בעינה ולא שינה אותה מברייתה, יאמר לו הרי שלך לפניך".
10 אפשטיין קבע, ובצדק, שעמדה אנונימית זו שבתוספתא היא עמדת רבי יעקב, שכן הוא זה שמנסח את הכלל: "דתני, זה הכלל שהיה רבי יעקב אומר, כל גזילה שהיא קיימת בעיניה ולא נשתנית מברייתה אומר לו הרי שלך לפניך, והגנב לעולם משלם כשעת הגניבה" ירו', ו ע"א.
11 החולק על רבי מאיר הוא מן הסתם רבי יהודה, ואכן בבבלי מובאת ברייתא שבה התנא החולק הוא רבי יהודה: "תנו רבנן: הגוזל רחל וגזזה, פרה וילדה, משלם אותה ואת גיזותיה ואת ולדותיה, דברי רבי מאיר. רבי יהודה אומר: גזילה חוזרת בעיניה; רבי שמעון אומר: רואין אותה כאילו היא שומא אצלו בכסף" צה ע"א. דעת רבי שמעון קרובה לדברי רבי יהודה, אך רבי שמעון מדגיש שהחישוב נעשה בערך כספי ולא בהחזרת חפץ בעין.
12 עד עתה לפנינו התפתחות הלכתית סבירה. תנאי דור אושה דנו בנושא, בעזרת דוגמאות, ותלמידם רבי יעקב ניסח את הכלל. יש להניח שכבר בדור אושה היה מי שסבר כרבי יעקב, אך שמו לא נשמר.
13 רבי יהודה סובר אפוא שמתחשבים בשינוי מחיר, רבי יעקב מתעלם משינוי הערך ודעתו מעט תמוהה. מה עמדתו של רבי מאיר? הבבלי מציע שתי הצעות, האחת שרבי מאיר סובר שבאופן עקרוני השינוי קונה ובעצם הגזלן הוא בעל החפץ כדעתו של רבי יעקב, וההלכה לגבי עבדים היא קנס מיוחד בבלי, צה ע"א. אפשרות אחרת שעולה היא שעבדים הם כקרקעות. כלומר זו תפיסה פורמליסטית; לקרקעות אכן דין מיוחד הנובע מערכן היוחד, ומכיוון שעבד נחשב כקרקע לגבי צורת קנייתו – גם לגבי המקרה דנן הוא נידון כקרקע.
14 האפשרות שהבבלי מעלה איננה דמיון טכני בין עבד לקרקע, אלא נושא מהותי. במשנת כתובות, שכבר ציטטנו לעיל, שנינו: "נפלו לה עבדים ושפחות זקנים, ימכרו וילקח בהן קרקע, והוא אוכל פירות. רבן שמעון בן גמליאל אומר לא תמכור, מפני שהן כבוד בית אביה" פ"ח מ"ה. האישה מביאה לבית בעלה עבדים. אם יישארו העבדים בעבדותם הרי שעם הגיל יאבדו את ערכם, והיא תפסיד; עיקר ערכם של העבדים הוא בעבודתם. אומנם יש מהם רווח נוסף, שניתן שיפרו וירבו, ברם לו היה מרכיב זה במרכז היה מקום להבחין בין עבדים, שעשויים לפרות ולרבות עד גיל מאוחר יחסית, לבין נשים, שגיל הפריון שלהן מוגבל יותר. על כן הם נמכרים, ובכסף קונים קרקע. יש להניח שכוונת המשנה היא שאם הם צעירים הם ימשיכו לעבוד, ו"אם מתו – מתו לה", כפי שקבעה המשנה ביבמות פ"ז מ"א. רבן שמעון בן גמליאל מתנגד למכירת עבדים ורואה בעבדים הזקנים חלק מכבוד בית אבי האישה. לשיטתו של רבן שמעון בן גמליאל העבד הוא רכוש משפחתי, ומכירתו פוגעת בכבוד המשפחה. מימרה זו מקפלת עולם חברתי מורכב.
15 עבדים ועבדות
16 העבדים והעבדוּת היו תופעה מוכרת בחברה הרומית, וגם בארץ ישראל. מבחינה חברתית התחלקו העבדים לשניים – עבדי בית ועבדי שדה. לחלוקה זו לא היה ביטוי משפטי. עבדי הבית עבדו במשק הבית, ואט אט הפכו לחלק מהמשפחה. אלו שימשו בין השאר כמחנך לילד פדגוג או כמינקת ומטפלת לבת, או סתם כעוזר אישי. אט אט הפכו לבני משפחה, והיה להם סיכוי טוב להשתחרר. לעיתים, כאשר האדון מת שחרר הבן את העבד שבעצם גידל אותו. עבדי הבית נהנו מיחס אישי שעשוי היה להתפתח לחברות ואהבה. כזה למשל היה טבי, עבדו של רבן גמליאל, שעליו המקורות מספרים בהערכה ובסימפטיה ומשקפים יחסי ידידות וקרבה בינו לבין רבן גמליאל ראו פירושנו לברכות פ"ב מ"ז. טבי היה אומנם מיוחד אך לא חריג, ועבדים נאמנים שהפכו למעין בני משפחה היו תופעה תדירה. לעומת כל זאת, עבדי השדה היו עבדים לכל דבר, נטולי זכויות משפטיות להלכה ולמעשה, נתונים להתעמרות ולעבודה קשה. יש להניח שאבי הכלה העניק לבתו משרתת אישית ועבדי בית, ואלה הם חלק מ"כבוד בית אבא" שהמשנה מדברת עליו.
17 במקרה כזה, של "עבדי בית", האישה נדרשת לשמר את כבוד בית אבא, אף במחיר הפסד כספי. במישור המשפטי ההפסד הוא שלה, במישור המעשי ההפסד הוא של הבעל שאיננו זוכה ברווחים הצפויים מאותו עבד או שפחה.
18 לפי המשנה אין התנא קמא מכיר בחובה להתייחס לעבדים בצורה "משפחתית", אבל הירושלמי מסביר שדבריו נאמרו רק אם העבדים אינם מרוויחים את הוצאותיהם כתובות פ"ח ה"ו, לב ע"ב. אם כן, לפי הירושלמי, גם התנא קמא מכיר במושג "כבוד בית אבא" אלא שאינו מחיל אותו במקרה של הפסד מובהק.
19 אין צריך לומר שבמשנתנו ובמשנת כתובות יש ביטוי ליחס חריג בעולם כלפי העבד. העבד הוא אומנם "רכוש" אך רכוש מיוחד, אישי ומשפחתי, ואיננו רק סך ערכו הכספי, אלא ההערכה אליו היא כמעט כאל בן אנוש.
20 במשנתנו עבדים מופיעים כחריג. תנא קמא איננו סובר שהם חריגים, אך רבי מאיר מכיר בחריגותם.
21 התוספתא שציטטנו שיטת רבי יעקב תידון בשנית בסוף המשנה.
22 בכתב היד – משנה ג
23 גזל מטביע ונסדק – המטבע איבד חלק גדול מערכו, ועל כן אין זה צודק שהגזלן ישיב לנגזל פחות ממה שהזיק לו. המשנה קשה מבחינה ריאלית. מטבע כסף או זהב שווה את ערכו כמתכת; הסדק הוא אפוא פגם קטן שבדרך כלל אין לו משמעות כספית, שהרי אם יתיך את המטבע יקבל חזרה את מלוא ערכו. התלמודים חשו בשאלה והסבירו שהמטבע נפסל: "גזל מטבע ונסדק כו', רב הונא אמר בשפסלתו מלכות. שמואל אמר בשנסדק ודאי" ירו', ו ע"ד.
24 מבחינה פרשנית הפירוש ש"נסדק" היינו שפסלתו מלכות קשה ביותר, שהרי בכך עוסקת המשנה בהמשך. ייתכן שהירושלמי לא גרס את המשך המשנה, או שהבחין בין נסדק, והפקיד הרומי פסל את המטבע בגלל הסדק, ואז הגזלן מחזיר לנגזל את המטבע עצמו והוא עדיין משמש למסחר ברובד המקומי, לבין "פסלתו מלכות", שהמטבע נפסל כליל ואז הוא ממש חסר ערך. על כן עלינו לפרש את המשנה במטבעות נחושת, שבהם ערך המטבע גדול מערך המתכת, זאת בניגוד למקורות להלן העוסקים במטבעות כסף וזהב.
25 פסלתו מלכות הוא מצב שבו השלטון החליט על הפסקת השימוש בהילך. מטבע שנפסל הוא "מטבע שאינו יוצא" משנה, מעשר שני פ"א מ"ב. "מטבע שאינו יוצא" הוא מטבע שאינו הילך חוקי: "אבל מטבע היוצא משום מלכים הראשונים מחללין אותו עליהן" תוס', שם פ"א ה"ו. הנוהג הרומי היה שכל שליט הנפיק מטבעות חדשים עם סמלי ממלכתו, אבל המטבעות הישנים עדיין הילכו בשוק. בפועל אנו מוצאים אותם גם עשרות שנים לאחר מות הקיסר. היו אף מטבעות שנחשבו לאמינים במיוחד והילכו בשוק עשרות רבות של שנים. הירושלמי נב ע"ד מסייג מעט קביעה זו, כנראה לנוכח המקרים ששלטון אחד פסל בהם מטבעות של קודמו ואסר את השימוש בהם, מסיבות פוליטיות.
26 הדוגמאות המובהקות של מטבעות שנפסלו הן מטבעות שהוטבעו בידי המורדים במרד החורבן ובמרד בר כוכבא. בתוספתא שם פ"א ה"ה-ה"ו נאמר: "אין מחללין אותו לא על מטבע מרוד ולא על מטבע שאינו יוצא... כיצד היו לו מעות כזביות ומעות ירושלמיות אין מחללין אותו עליהן. אם חלל לא קנו מעשר". הברייתא מפרשת מה הם המטבעות שאינם יוצאים, כגון מטבע מרוד, כלומר מטבעות של ימי המרד ברומאים, והם מטבעות של בן כוזיבא, ומעות ירושלמיות, הם המטבעות של מרד החורבן שנטבעו בירושלים. הם נקראו כך משום שהיה חרות עליהם "לגאולת ירושלם". כך שנינו בתלמוד הבבלי: "אין מחללין על המעות שאינם יוצאות כיצד היו לו מעות כוזביות ירושלמיות או של המלכים הראשונים אין מחללין" צז ע"ב, ובירושלמי למשנת מעשר שני: "מטבע שמרד" נב ע"ד. מטבע שנפסל אי אפשר להשתמש בו, ואף לא להביאו להתכה במשרד הממשלתי. אדם יכול להתיכו באופן פרטי, אך לכך יש מחיר משמעותי. יתר על כן, רוב המטבעות הם מטבעות נחושת. עם זאת עדיין יש למתכת מחיר, ולכן הגזלן רשאי להשיב את המטבע לבעליו. המשנה אינה מדברת על מטבעות כסף או זהב, שכן פסילת המטבע איננה נזק לנגזל, בניגוד ל"פירות והרקיבו", אבל במטבעות נחושת הנזק כאמור משמעותי. אם כן גם הרישא וגם הסיפא עוסקות במטבע נחושת. במטבע שנפסל הגוזל אומר "הרי שלך לפניך", ובמטבע שנסדק משלם כשעת הגזלה.
27 יהא נימוק המשפטי אשר יהא, הגישה המקילה שהמשנה מציגה כלפי הגזלן מפתיעה.
28 פירות והירקיבו – במשפט זה עולה השאלה עד כמה הם נרקבו; אם נרקבו לחלוטין אין להם כל ערך, ואם נרקבו במקצת הנזק קטן. הבבלי צח ע"ב מצטט ברייתא נגדית: "פירות והרקיבו – אומר לו הרי שלך לפניך. והתנן, פירות והרקיבו – משלם כשעת הגזילה! אמר רב פפא: כאן שהרקיבו כולן, כאן שהרקיבו מקצתן". אם כן התלמוד מסביר שאין כאן מחלוקת, אלא בפירות שנרקבו במקצת אומר לו "הרי שלך לפניך" משנתנו ובפירות שנרקבו לחלוטין משלם כשעת הגזלה. לעומת זאת הירושלמי אומר: "רבי יודה בן פזי בשם רבי יוסי בר חנינה, והן שהרקיבו מן הכנימה, אבל אם הרקיבו מתולעת כבריאין הן" ו ע"ד. הכנימה פוגעת בקליפת הפרי ואין בה נזק כבד, ואילו ריקבון תולעים פוסל את הפרי מאכילה מלאה. אם כן, אם הנזק קל יכול הגזלן לטעון "הרי שלך לפניך". הסבר הירושלמי דומה אפוא לזה של הבבלי, אך מנוסח בדוגמה מעשית במקום ככלל משפטי. אנו צריכים לשאול את עצמנו האם ההסבר האמוראי הוא אכן פשט המשנה, או שמא הסברי האמוראים באו לרכך את הכלל שבמשנה.
29 יין והחמיץ – כאן המשמעות ברורה יותר. יין חמוץ מאבד את ערכו כיין. הוא עשוי לשמש כחומץ, אך ערכו של החומץ קטן בהרבה מזה של היין. משלם כשעת הגזילה – בכל המקרים הללו החפץ הנגזל קיים, ואומנם איבד מערכו אבל עדיין קיים. לאור ההסבר ל"יין והחמיץ" ברור שגם הפירות נרקבו במידה רבה, ולא רק בצורה חיצונית וקלה, ואף על פי כן זכות הגזלן חשובה יותר מהחזר החוב לנגזל. מטיבע ונפסל – אם המטבע נפסל על ידי השלטונות, מבחינה פורמלית הוא איננו קיים אם כי יש לו ערך כספי קטן, תרומה וניטמאת – היא מאבדת את שם התרומה, ואבדה לחלוטין. אומנם בשמן תרומה שנטמא ניתן להשתמש לשרפה לתאורה, וכך ערך השמן לא אבד לחלוטין. לאור המקבילות נראה שהמשנה מתעלמת מהאפשרות ליהנות משמן שרפה, ומדברת על פירות תרומה שטומאתם גורמת לאובדן כל ערכם, ועל הבעלים עוד להשקיע בשרפתם בצורה נאותה.
30 חמץ ועבר עליו הפסח – אסור בהנאה ואין לו כל ערך. בהמה ונעברה בה עבירה – הוקדשה למזבח ונפסלה לקורבן ואין לה כל ערך, ולא רק שאין לה ערך אלא שהבעל צריך לשורפה או לקוברה, ויש בכך הוצאות נוספות. או שניפסלה מעל גבי המזבח – הוקדשה ונפסלה. זו למעשה פרשנות או ניסוח אחר, מפורט יותר, למשפט הקודם. נפסלה משום שנעברה בה עבירה. או שהיתה יוצאה ליסקל – שור מועד שנסקל אסור בהנאה, ועוד יש להשקיע בשרפת בשרו. אומר לו הרי שלך לפניך – הגזל חסר ערך ושמו אבד מעליו, ואף על פי כן הגזלן רשאי לדחות את הנגזל בקש ולומר לו "הרי שלך לפניך". כמו כן: "הגוזל את השדה ונטלה אנס, יאמר לו הרי שלך לפניך" תוס', פ"י ה"ל.
31 לכאורה יש לשאול האם הנזק למוצר הנגזל היה מתחולל גם לו היה בבית הבעלים, או שהבעלים היו מונעים אותו, או מה שטבעי יותר, משתמשים בו בזמן שהיה טוב, כגון יין שהיו שותים אותו בזמנו. טבעי לטעון שהבעלים יכול לטעון טענה זו, ולפי המשנה היא איננה מועלית. אם אכן טענה כזאת איננה משנה הרי שההלכה מקילה מאוד על הגזלן. למעשה הוא מחזיר את הגזלה כמו שהיא בשעת הגזל, וכל מה שאירע מאוחר יותר מאבד ממשמעותו.
32 אם כן העדיפות העליונה היא לכך שהנגזל יחזיר את החפץ שגזל, גם אם החפץ איבד מערכו. חובת הגזלן להחזיר את החפץ כמות שהוא, גם אם בכך הנגזל מפסיד. ההלכה רואה אפוא בעדיפות עליונה את הצד המשפטי הפורמלי. הגזלן חייב להחזיר את החפץ הגזול, והשאלה ה"מוסרית" כיצד למנוע מהנגזל להפסיד, או כיצד למנוע מהגזלן להרוויח, נדחית מפני ההיבט הפורמלי.
33 המשמעות של 'כשעת הגזילה'
34 1. אם החפץ הנגזל איבד מערכו בצורה גלויה לעין מעוברת וילדה משלם כשעת הגזלה, אבל הגזלן הרוויח את הצמר שנגזז או את הוולד שנולד. למעשה הגזלן מרוויח.
35 2. אם החפץ התייקר ברשות הגזלן – הרווח לגזלן, ללא התחשבות בכך שגם הנגזל עשוי היה להשקיע מעט בפרה וכתוצאה מהגזלה הפסיד, וללא התחשבות אפילו בכך שאם הבהמה הייתה נשארת אצל הנגזל היה ערך הבהמה עולה באופן אוטומטי. כאן הכלל הוא שהגנב משלם כשעת הגזלה, ובכך יש רווח לגזלן כשעת הגזלה.
36 3. בבהמה ועבדים, אם ערך הבהמה ירד בגלל שיני הזמן הגנב משיב את החפץ עצמו וההפסד לנגזל כשעת הגזלה.
37 אבל:
38 4. חפצים שאיבדו מערכם או חלק גדול מערכם כתוצאה משינוי מהותי – ההפסד לנגזל "הרי שלך לפניך".
39 5. חפצים שאיבדו את כל ערכם כתוצאה משינוי משפטי ולא פיזי – ההפסד לנגזל "הרי שלך לפניך".
40 אם כן, אין אחידות בהגדרה המשפטית. משפט ארבע חריג בכך שאומר לו "הרי שלך לפניך". ניתן אולי להסביר את המיוחד בעבדי בית, אך למה יהיה דין בהמה שונה? מעבר לכך, מקרה 5 בולט בכך שדינו שונה. לעיתים אומרים "כשעת הגזלה" ולעיתים "הרי שלך לפניך". למעשה המקרה החמישי מטבע ונפסל, בהמה שהוקדשה ונפסלה הוא יוצא דופן בהגדרה המשפטית כפי שראינו לעיל. התלמודים תירצו לעצמם שמדובר בירידה קלה בערך הפירות, אך הסבר זה אינו מתאים לכל הדוגמאות, ונראה כתירוץ מלאכותי ומאוחר. אנו הסברנו שההבדל הוא במהות החפץ הנגזל: אם השינוי ממשי ונראה לעין אומר לו "הרי שלך לפניך", ואם ההבדל הוא במעמד המשפטי שינוי שלא נגרם בחפץ עצמו משלם לו כשעת הגזלה, והשבת החפץ שאיבד את ערכו מסיבות משפטיות נחשבת כהשבה תקינה.
41 בתוספתא פ"י ה"א-ה"ה מובאת סדרת הלכות:
42 הלכה א
43 הגוזל את הפרה ועיבירה אצלו ושנת ושלישה, אפילו ארבעה וחמשה פעמים, וכן הגוזל את הרחל ונטענה אצלו וגזזה, אפילו ארבעה וחמשה פעמים, עז וחלבה, אפילו ארבעה וחמשה פעמים, משלם כשעת הגזילה. רבי שמעון אומר רואין אותן כאילו הן שומות אצל אחרים.
44 הלכה ב
45 גזל צמר וליבנו, טוו וליבנו. פשתן ונקהו, אבנים ושיפן, משלם כשעת הגזילה. רבי שמעון בן לעזר אומר, כל דבר שהשביח הגזלן יד הגוזל על העליונה, רצה משלם כשעת הגזילה רצה אומר לו הרי שלך לפניו.
46 הלכה ג
47 גזל עבדים והזקינו, אילנות והזקינו, פירות והרקיבו, בית ונתנגע, מטבע ונפסל, יין ונתגלה, יין ונתנסך, תרומה ונטמאת, חמץ ועבר עליו הפסח, בהמה ונעבדה בה עבירה, אומר הרי שלך לפניך.
48 הלכה ד
49 עבדים והזקינו ומכרן, אילנות והזקינו וקצצן, פירות והרקיבו ומכרן, בית ונתנגע ונתצו, מטבע ונישוף, יין ונתגלה ושפכו, יין ונתנסך ושפכו, תרומה ונטמאת ושרפה, חמץ ועבר עליו הפסח ושרפו, בהמה ונעבדה בה עבירה ונסקלה, משלם כשעת הגזילה. זה הכלל, כל גזילה שהיא בעינה ולא שינה אותה מברייתה, יאמר לו הרי שלך לפניך, ואם שינה אותה מברייתה משלם כשעת הגזילה, והגנב משלם כשעת הגניבה.
50 הלכה ה
51 הגוזל את המריש ובנאו בבירה, בית שמאי אומר יקעקע את הבירה ויטול את המריש, ובית הלל אומר מחשב כל מה שהיה שוה ונותן לבעלים, מפני תקנת שבין.
52 אם כן בנוסף למשנה יש שתי דעות: לגבי רווח קיימת עמדה שהגזלן משלם רווח ממוצע לפי שומות, ולגבי שעת הגזלה יש דעה שאומר "הרי שלך לפניך". בהלכה ה יש עמדה נוספת, ונדון בה להלן.
53 בתוספתא המסקנות ההלכתיות שונות המספרים הם מספרי המשפטים דלעיל:
54 4. גזל עבדים והזקינו אילנות והזקינו פירות והרקיבו 5. בית ונתנגע מטבע ונפסל יין ונתגלה יין ונתנסך תרומה ונטמאת חמץ ועבר עליו הפסח בהמה ונעבדה בה עבירה אומר הרי שלך לפניך תוס', פ"י ה"ג.
55 אם כן התוספתא רואה במקרים 4 ו-5 יחידה אחת, ובשניהם הדין "אומר לו הרי שלך לפניך". אם כן ההבדלים אינם בין נזק נראה לעין שינוי בגוף החפץ לבין שינוי משפטי, אלא לפנינו מחלוקת עקרונית, מעין המחלוקת ששנינו כבר לעיל בין חכמים לרבי שמעון. מהירושלמי שציטטנו גם עולה שלפחות במקרה 5 שמואל חולק על המשנה ואומר "כשעת הגזלה". אם כן המחלוקת עקרונית, על כל הסעיפים או על רובם, ודברי רבי מאיר במשנתנו הם עמדה החולקת רק על המקרה בעבדים, אבל למעשה במקרה מיוחד זה של עבדים הוא מחיל על העבדים את העמדה החולקת הרגילה. באופן כללי הוא מקבל את משנתנו, אבל במקרה אחד חולק עליה ומקבל את העמדה הנגדית המיוחסת לרבי שמעון.
56 הלכות החזרת הגזלה
57 לאור זאת ייתכן שגם המקרה החמישי איננו יוצא דופן אלא שהמשנה במקרה זה העדיפה את העמדה של רבי שמעון, ואולי זו אפילו מחלוקת בתוך המשנה. אפשר גם להגיע מהרשימה האמורה למסקנה אחרת, מרתקת יותר. אם החפץ ירד מערכו מסיבות ריאליות הגזלן משלם כשעת הגזלה מכוח הנימוק הפורמליסטי הוא קנה את החפץ וחייב רק את מחירו בשעת הקנייה – כשעת הגזלה, אבל אם הנזק אינו ריאלי אלא הלכתי הגזלן אינו נחשב לאשם, אלא רואים בכך "כוח עליון" שאינו באשמת הגזלן.
58 הכי פשוט להסביר שלפנינו מחלוקת שיטתית, ועורך המשנה שנה את הרישא 3-1 לשיטה אחת, את סעיף 5 לשיטה אחרת, וסעיף 4 הוא או לשיטה הראשונה או לדעת הכול עבדים. עם זאת ניתן גם לטעון שהתנא בחר בין העמדות המנוגדות של התנאים, וקבע לעצמו שיטת ביניים: אפילו במקרה החמישי, שבו הערך של החפץ נמוג לחלוטין אבל גוף החפץ קיים, יחזיר את הגזלה כמות שהיא. רק אם החפץ נמוג לחלוטין בתהליך טבעי אין הוא צריך להשיב לנגזל את דמי החפץ שנגזל כפי שהיה שווה בתחילתו.
59 הסדר זה ברור, ברם נראה בלתי צודק, שכן יוצא שבמקרים רבים הגזלן מרוויח. הנגזל מפסיד לעיתים הפסד ישיר, וודאי שמפסיד את הרווחים שיכול היה ליצור מהחפץ, אך הוא מקבל את גוף הגזלה חזרה. יש כאן מעין קדושה של הרכוש הפרטי. ערכו יכול להשתנות לרדת או לעלות, וצריך להחזיר רק את גוף החפץ. כאילו לנגזל לא חשוב הצד הכספי אלא עצם השבת הבעלות על החפץ.
60 בתוספתא מופיעה העמדה של משנתנו, אך היא רק אחת הדעות. כאמור, זו רק אחת הדעות. רבי שמעון חולק. גם רבי שמעון איננו שת את ליבו לשאלה המוסרית-כלכלית, האם הגזלן מרוויח או מפסיד, אלא רק לשאלת הערך הכלכלי הבסיסי. הגזלן משלם כשעת הגזלה בין אם תשלום זה מיטיב עימו ובין אם הוא מזיק לו. זו כמובן גישה יותר פורמליסטית.
61 להלן במשנת בבא מציעא פ"ג מי"ב מתנהל דיון על שומר ששלח ידו בפיקדון, ובו מחלוקת בין בית הלל ובית שמאי הערוכה בשפה הלכתית אחרת. המונחים "כשעת הגזלה" ו"הרי שלך לפניך" אינם נזכרים, ובמקומם יש מונחים אחרים. מבחינת הדעות בית שמאי אומרים "ילקה בחסר וביתר", כלומר "הרי שלך לפניך", ובית הלל אומרים "כשעת הוצאה", ונפרש שהמחיר הוא כשעה שבה נשלחה היד, כלומר "כשעת הגזלה". רבי עקיבא שם אומר "כשעת התביעה", והוא לכאורה כדעת בית שמאי, אך בשינוי סגנון. בפרטי המשנה בבבא מציעא נדון כמובן להלן.
62 לכאורה כל הלכות המשנה הן בגזלן בלבד, ואילו פרק ז עוסק בגנב. ברם המילה "בלבד" היא תוספת פרשנית שלנו. פרק ז אכן מדבר על גנב ופרק ט על גזלן; אם אנו מניחים שאלו שני מונחים שונים אכן כל פרק עוסק בנושא אחר, וצריך לברר מה ההבדל המשפטי או המוסרי-חברתי בין גנב לגזלן. ברם כפי שהראינו במבוא ההבחנה בין שני המונחים הללו אינה חתוכה, ונשאלת השאלה האם באמת יש בין הפרקים הבדלי הלכה. פרק ז מדבר על מכר וטבח ואילו פרקנו עוסק בנושאים אחרים, ובעצם אין הבדל הלכתי בין שני הפרקים. אם כן שתי אפשרויות להמשך:
63 1. גנב וגזלן שונים זה מזה, אבל דין גנב ודין גזלן לעניין הנידון במשנה שינוי ערך הגנבה-גזלה זהה;
64 2. שני הפרקים משלימים זה את זה, והמשנה איננה מבחינה בין גנב לגזלן. רק מקרה הוא שפרק אחד מדבר בגזלן והשני בגנב, ודינם זהה.
65 בתוספתא על הפרק הקודם, לאחר המקבילה למשנה א נוסף: "1. הגונב פרה מעוברת וילדה ואחר כך טבחה. 2. שמינה והכחישה, משלם תשלומי כפל כשעת הגניבה, ותשלומי ארבעה וחמשה כשעת טביחה ומכירה. 3. כחושה והשמינה, משלם תשלומי כפל כשעת גניבה, ותשלומי ארבעה וחמשה כשעת טביחה ומכירה" פ"ז הי"ז. אם כן מקרה זה מקביל למקרה במשנה א שלנו, הפרה המליטה או השמינה. תשלומי הכפל הם כשעת הגנבה, כלומר בדיוק כמו משנה א בפרק ט לגבי גזלן, בהבדל אחד שהזהות היא לגבי תשלומי הכפל, ואילו תשלומי ארבעה וחמישה הם כשעת הטביחה. ההלכה השלישית גם היא כמשנה א בפרקנו.
66 התוספתא מבטאת עמדה ברורה שדין גנבה זהה לדין גזלה: "זה הכלל כל גזילה שהיא בעינה, ולא שינה אותה מברייתה, יאמר לו הרי שלך לפניך, ואם שינה אותה מברייתה משלם כשעת הגזילה, והגנב משלם כשעת הגניבה" פ"י ה"ד. הברייתא מופיעה גם בירושלמי בשינוי קל: "רבי יעקב דתני זה הכלל שהיה רבי יעקב אומר, כל גזילה שהיא קיימת בעיניה, ולא נשתנית מברייתה, אומר לו הרי שלך לפניך, והגנב לעולם משלם כשעת הגניבה" ו ע"ד. אם כן, יש הבדל כלשהו בין גנב וגזלן. בדוחק ניתן לטעון שזו גם כוונת התוספתא. גם אם כך – זו עמדתו של חכם אחד בלבד.
67 מן הסתם גם התוספתא מודה שגזלן איננו משלם כפל או ארבעה וחמישה, אך כל יתר ההלכות דומות. את המסקנה הזאת אנו מניחים, מן הסתם, אך בעצם אין על כך עדות מפורשת בתוספתא.
68 בהמשך התוספתא ציטטנו את המחלוקת על המריש הגזול.
69 במבוא עסקנו בהרחבה במשנה, ובחנו את האפשרויות השונות לבסיס המשפטי של שתי המשניות. התלמודים הסבירו שגנב איננו קונה את החפץ והגזלן קונה אותו, והסתמכו על עדויות תנאיות שונות. עמדנו על כך שאומנם בספרות התנאית מופיעות כל העמדות האפשריות:
70 1. גנב אינו קונה וגזלן קונה;
71 2. גזלן אינו קונה וגנב קונה;
72 3. גם גזלן וגם גנב אינם קונים;
73 4. גם גנב וגם גזלן קונים.
74 אנו משתמשים במינוח "קונים" במשמעות של התלמודים, אבל במקורות התנאיים הדיון אינו על קנייה או אי-קנייה אלא על גובה התשלום של הגנב והגזלן. ההיקש המשפטי של התלמודים הוא צעד בפיתוח ההלכה, צעד שאינו תנאִי. נזכיר שגם במשנתנו כפשוטה וכעדות התוספתא אין הבדל בין דין גנב לדין גזלן לענין הרווח. יתר על כן, מצאנו דעות שונות בעניין, כלומר אלו עמדות 4-3 דלעיל.
75 הנימוק המשפטי שהתלמודים מתבססים עליו, בעיקר הבבלי, הוא שהייאוש של הבעלים מקנה את החפץ לגזלן. מכיוון שהבעלים עד למעשה הגזלה הרי ייאושו מיידי ובעייתי, ואילו במקרה של גנבה הייאוש יבוא מאוחר יותר. נימוק הייאוש מופיע בספרות התנאית להלן בפ"י מ"ב, ולעניין דומה בתוספתא בבא מציעא פ"ב ה"ב. אנו דנו בו במרוכז במבוא, והראינו שבמשנת פרק י מדובר במקרה מיוחד.
76 בספרות האמוראית קיימים שני תהליכים. האחד הוא הפיכת המקרים לקונספציה משפטית – זהו תהליך היורודיפיקציה, והאחר הוא הקלה על הגזלן. את הסיבות להקלה על הגזלן בחנו במבוא והצענו הסבר חברתי.
77 מבחינה משפטית גנב כגזלן. השאלה המשפטית האם הגנב קנה את החפץ בייאוש הבעלים או בדרך בלתי חוקית בלבד היא משנית.
78 מסיבות חברתיות נקבע שמה שהגנב והגזלן נתנו לאדם שלישי או מכרו מכרם תקף, כדי לא לפגוע בקונה ו/או לא לפגוע במסחר השוטף. בשני המקרים אם הגנב או הגזלן יכול להחזיר את החפץ עצמו זה עדיף, אבל אם לא – הגנב משלם כפל ועל הגזלן הפוליטי הקלו. כמו כן הקלו עליו במקרים אחרים. הגנב הקטן הוא טיפוס מתועב, בשולי החברה, ואם ייתפס ייענש על ידי הקהילה. לעומת זאת הגזלן הוא לעיתים דמות אצילה ונערצת, מורד בשלטונות, ולעיתים הוא שודד פורע חוק. לעיתים האמפטיה הופכת להערצה ולשיתוף פעולה, ולפעמים קיימת כלפיו התנגדות. אבל תושב הכפר באופן כללי עוין את השלטונות, וכך הוא אוהד פוטנציאלי לגזלן.
79 לעיתים המצב הפוך: הגזלן הוא משתף הפעולה. מבחינת החוק הרומי הגזלן והאנס הוא זרוע הממשל, זה שמפעיל את האדמות שהופקעו. הממסד היהודי רואה בו גזלן שהרי לשלטונות הרומיים אין סמכות חוקית להפקיע קרקע, אבל הם החוק הנוהג והם נשענים על זכויות "הצדק המוחלט", אותו "צדק" בינלאומי שבו החזק תמיד צודק, והוא צודק כפל כפליים בבואו לעשוק את החלש.
80 מן הסתם היו גם טיפוסי ביניים – "בעלי זרוע", "פטרונים" ובעלי כינויים אחרים. הם היו העשירים שאומנם לא פעלו מכוח החוק הרומי, אך היו חזקים יותר מהממסד הקהילתי. חכמים גינו אותם, אך הם היו קיימים וממשיים. הם אלו שהפקיעו לעצמם זכויות בינוי, ורק לאחר זמן ניתן היה להפקיע אותן מהם חזרה אם בכלל.
81 אם כן הכתיבה המשפטית מטשטשת את הרקע החברתי, אך למעשה היא משקפת אותו.
82 את כל המקבילות השונות העלינו במבוא, אבל במסגרת הפרק ברצוננו להתמקד בהלכת הגוזל מריש, המופיע בתוספתא שלנו ברצף ספרותי עם המקבילות למשנה הנוכחית.
83 הגוזל את המריש ובנאו בבירה, בית שמאי אומרים יקעקע את הבירה ויטול את המריש ובית הלל אומרים מחשב כל מה שהיה שוה ונותן לבעלים מפני תקנת שבין פ"י ה"ה. אם כן שני הצדדים מודים שהמריש שייך לבעלים, במונחים מאוחרים הגזלן לא קנה את החפץ. אבל במקרה מיוחד זה בית הלל חורגים מההלכה המשפטית ורוצים להקל על החוזרים בתשובה, שכן אם נדרוש מגזלן להרוס את ביתו יימנע מלחזור בתשובה.
84 עוד בטרם עיון במקבילות יש לקבוע שאומנם בית הלל מציעים טעם, והטעם נשמע רציני, אך אין להסיק מכך שזה הטעם היחיד. ייתכן למשל שהטעם מצטרף לדין סיקריקון השנוי בגיטין פ"ה מ"ו שנצטט להלן לאחר דברי ההלכה הללו. הסיקריקון הוא מפקיע קרקע מטעם השלטון. כלומר חכמים לא הכירו בהפקעת הקרקע של הסיקריקון, אבל בפועל החוק לצידו. לאט לאט, ובשלבים, נאלצו חכמים להכיר בהפקעת הקרקעות הללו; "להכיר" במובן זה שמותר לאדם אחר לקנות את הקרקע המופקעת ולעבדה בעצמו, תוך מתן פיצוי קטן והולך לבעלים. אין כאן שינוי משפטי אלא שינוי הנובע מסיבות כלכליות, חברתיות ופוליטיות. גם הסבר מעין זה שאנו מעלים נכלל בתקנת השבים.
85 דין מריש מופיע במפורש במשנה אחרת:
86 העיד רבי יוחנן בן גודגדה... ועל המריש הגזול שבנאו בבירה שיטול את דמיו מפני תקנת השבים ועל חטאת הגזולה שלא נודעה לרבים שהיא מכפרת מפני תקון המזבח" משנה, גיטין פ"ה מ"ה; עדיות פ"ז מ"ה, ובברייתא: "הגוזל את המריש ובנאו בבירה, בית שמאי אומרים יקעקע את הבירה ויטול את המריש, ובית הלל אומרים מחשב כל מה שהיה שוה ונותן לבעלים, מפני תקנת שבין" תוס', פ"י ה"ה; בבלי, נה ע"א. מעצם הדין הנגזל מצפה לקבל את החפץ האישי שלו, יהא המחיר לגזלן אשר יהא, אבל בית הלל מעדיפים "לסבסד" את הגזלן ולהקל עליו, אולי כדי לעודד החזרת גזלה. במקרה זה ייתכן שבית שמאי מעדיפים את הקשר האישי, וייתכן שהם משקפים את הגישה הפורמליסטית שאותה הציגה גם משנתנו
87 לעומת זאת הירושלמי מביא ברייתא שלפיה אפילו מידת חסידות אין כאן. אם היורד לחורבת חברו ללא רשותו רוצה "לנקום" ולהחריב את הבית כדי לקחת את עציו – אין שומעים לו, משום יישוב ארץ ישראל מז ע"א. אומנם אין דין היורד לחורבת חברו כדין גזלן, אך השיקול של החרבת בניין עומד בשני המקרים. אם כן, לתקנתם של בית הלל נוסף נימוק חדש. התקנה נועדה לא רק לעודד גזלנים להודות, אלא למנוע החרבת בתים. בבבלי בבא מציעא קד ע"א מוצגת ההלכה שבירושלמי כמחלוקת בית שמאי ובית הלל. בית הלל אומרים שאין שומעים לו, ובית שמאי אומרים ששומעים לו. אם כן, בית שמאי לשיטתם שייקוב הדין את ההר, בין אם הדברים לרעת הגזלן ובין אם הם לטובתו, ובית הלל מייצגים את הפן הריאלי שלפיו עמידה על הפרטים מזיקה מסיבות שונות. לאחר גלי החורבן גברה מן הסתם הרגישות לגורם זה ובאה לידי ביטוי בהלכה שבירושלמי, בעוד שהבבלי שומר על ההלכה הקדומה, שכן אמוראי בבל לא נפגשו פנים אל פנים עם המציאות החדשה..
88 גזלת מריש שונה מהנושא שבמשנתנו. אומנם מבחינה משפטית ברור שמריש ותכשיט דינם אחד, אבל בתפיסה שהצגנו מדובר בנושאים שונים. תכשיט, או כל חפץ אחר, הם אחד מחפצי הבית שאדם קשור אליהם. מריש הוא קורת עץ שטרם השתמשו בה; כאן הקשר הרגשי פחות, וטרם נוצר, על כן בית הלל מאפשרים לשיקולים נוספים לחדור למתחם ההלכתי.
89 התלמודים, שאף הם חשו בסתירות המשפטיות שבמשנה, מסבירים אותה על רקע משפטי. שאלתם הבסיסית איננה מוסרית כיצד למנוע רווח מהגזלן או להקטין את ההפסד של הנגזל אלא משפטית – למי שייך גוף החפץ הנגזל מבחינה משפטית. אם הגזלן קנה את הרכוש הנגזל הרי שכל הרווחים וההפסדים הם שלו משלם כשעת הגזלה, ואם החפץ עצמו שייך עדיין לנגזל ההפסדים והרווחים לנגזל, הוא מקבל את גוף הגזלה, בלי קשר לשאלת הרווח או ההפסד הרי שלך לפניך, ואם החפץ איננו קיים בוודאי ישלם לו כשעת הגזלה. סביב הבחנות משפטיות אלו נכתבו בספרות הראשונים חיבורים רבים, והם היו כר לחידושים רבים.
90 במקרה זה הסברנו את משנת גיטין ללא קשר למערכת משפטית זו, וכן את דברי התוספתא. לעומת זאת המשנה ורבי שמעון נוקטים את הדרך הפורמליסטית-משפטית. עוד נעיר שהתפיסה ששינוי קונה, או ששינוי מסוים איננו קונה, שהיא נדבך מרכזי בהסבר התלמודים, אינה מופיעה בספרות התנאית.
91 בספרות התנאים מופיע המונח "שינוי מעשה" במפורש אך רק במסגרת הלכות טומאה וטהרה: "כל הכלים יורדין לידי טומאתן במחשבה, ואינן עולים מידי טומאתן אלא בשינוי מעשה, שהמעשה מבטל מיד המעשה ומיד מחשבה, ומחשבה אינה מבטלת לא מיד מעשה ולא מיד מחשבה" משנה, כלים פכ"ה מ"ט. שינוי מעשה גורם לכלי לחדול מלהיות כלי, או להפוך חזרה לכלי, אך לא לעניין בעלות. בספרות האמוראית הורחב המונח גם לדיני קניין. בירושלמי הרעיון מופיע רק פעם אחת, בהקשר של סוגייתנו, ואכן במבוא עמדנו על כך שהירושלמי לנזיקין קרוב יותר למחשבה המשפטית של הבבלי מאשר התלמוד למסכתות אחרות.
92 בתלמוד הבבלי התפיסה ששינוי קונה תופסת מקום נרחב בסדרת סוגיות. קיים דיון האם עצם הגנבה או הגזלה מהווים קניין. הקניין הוא בהגבהה או ב"שינוי מקום"; הבעיה בקניין זה היא שאומנם הגזלן והגנב עשו מעשה, אבל שלא ברשות, והשאלה היא כיצד מעשה עברייני זה הופך לפעולת קניין, הרי חסרה כאן הסכמתו של הצד השני, של המוכר או הנותן הנגזל. במכר רגיל צריכים להיות שלוש מרכיבים: מעשה קניין שאחד מהם עושה ועל כך יש דיונים רבים מהו מעשה קניין, האם הקונה חייב לבצעו או שגם המוכר יכול לבצעו וכו' וכו' וכן מודעות והסכמה "גמירות דעת" של שני הצדדים. אין אדם מוכר בעל כורחו ואיננו קונה בעל כורחו. מחלוקת נוצרה במקרה ביניים במי שנאנס לרצות, האם זה רצון משמעותי, אבל במקרה של גזלה וגנבה אין כאן מודעות של המוכר. לכאורה אין בגזלה שום קניין. הפתרון התלמודי הבבלי הוא שהבעל התייאש, והייאוש מהווה קניין. מכאן תצמח הסוגיה הידועה האם ייאוש שלא מדעת מהווה קניין, שכן הבעל טרם התייאש, אבל לכשידע שהחפץ איננו ברשותו מן הסתם יתייאש.
93 ייאוש – וההבדל בין גנב לגזלן
94 עד עתה ראינו דעות שונות באשר למידת הקניין של הגזלן. הדעות מצויות במשרע רחב, החל מהעמדה שהגזלן כקונה לכל דבר משלם כשעת הגזלה ועד העמדה שהחפץ שייך לבעלים לכל דבר ועניין בית שמאי. באמצע מצויות דעות שונות העוסקות במידת חסידות, בתקנה ובפתרונות ביניים נוספים. כפי שהזכרנו התלמודים טוענים שגנב איננו קונה את גוף הכלי והגזלן קונה ותולים זאת בייאוש הבעלים. לפיכך עלינו לברר שיקול זה.
95 הבעיה העיקרית בהסבר זה גורם הייאוש היא שהוא איננו מפורש במשנה. יתר על כן, באמת אין סיבה שנגזל יתייאש יותר מזה שגנבו ממנו. לו רצתה המשנה להדגיש הבדל זה הייתה כותבת במפורש שאם הבעל התייאש הדין שונה. יתר על כן, במשנתנו יש דעה שמשלם כשעת הגזלה משום שהחפץ נותר שייך לבעליו המקורי, אם כן דין גנב שונה מדין גזלן אף על פי שבשניהם אמור לחול אותו גורם ייאוש. על כן הצענו את ההסבר הפשוט: דין הגנב כתוב בתורה והוא חייב כפל; מעתה באו צורכי הצדק על סיפוקם, גם במישור ההגיוני של חיפוש עונש הולם לגנב הגנב משלם תוספת נכבדה וגם במישור המשפטי כך דין תורה, וברור שזה דין הצדק. כמובן עדיין ההבחנה בין גזלן וגנב איננה כתובה בתורה; התורה שבעל פה מסיקה זאת מדיוק הכתוב גנב ולא גזלן. אך לאחר שנקבע דיוק זה, עדיין צריכים היו חכמים להסדיר את תשלומי הגזלן, ועשו זאת כמפורש במשנה ובמקבילותיה.
96 כאמור התלמודים מניחים בפשטות שיסוד הקניין של הגזלן הוא הייאוש של הבעל, והייאוש של הבעל מקנה את החפץ לגזלן.
97 נושא הייאוש מופיע בספרות התנאית בהקשר של פקיעת בעלות, אם כי לא בצורה ישירה במסגרת דיני קניין, גזלה של משנתנו. עסקנו בכך במבוא והבאנו סדרת מקורות לעניין, ודעות שונות.
98 גזל קרקע
99 כאמור העיון בירושלמי ביכורים העלה את השאלה של גזל קרקע, האם קרקע נגזלת, כלומר עוברת לבעליה החדשים הגזלן. הכלל הוא שקרקע איננה נגזלת, אבל בירושלמי שם דובר בגזלני קרקע, ואכן הירושלמי במקום אחר קובע לגבי אנס: "1. אמר רבי אחא נשתקעו הבעלים ולא נתייאשו הבעלים, איסורו דבר תורה. נתייאשו הבעלים ולא נשתקעו הבעלים, איסורן מדבריהן. 2. ויש קרקע נגזל? אמר רבי לא אף על פי שאין קרקע נגזל יש ייאוש לקרקע" כלאים פ"ז ה"ה, לא ע"א; ערלה פ"א ה"ב, סא ע"א. זו הלכה המושפעת כבר מעמדה משפטית טהורה, בצד הנמקה חברתית פוליטית. המדובר בקרקע שהופקעה ונמסרה למעבד יהודי. בעיקרון קרקע איננה נגזלת, והתלמוד מתקשה כיצד הופכת הקרקע לשייכת לקונה. הקונה הוא מן הסתם יהודי, שכן אחרת אין טעם לעסוק במעמדו. הירושלמי בעצם מחדש שיש גזלת קרקע, ומוסיף שהעברת הבעלות תלויה בפועל בהתנהגות הבעלים. ייתכן מצב ש"השתקעו שם בעלים" – הקרקע כבר מוכרת כאדמתו של הקונה שהוא גזלן, וזאת אף על פי שהבעלים טרם התייאשו. מדבר תורה נדרש ייאוש בעלים, אך גם בהעדרו מדברי חכמים הקרקע היא של הקונה מהגזל. זו כמובן התפתחות משפטית מאוחרת הנובעת מאילוצים פוליטיים. כך גם דין סיקריקון בוטל, משום שהפקעות הקרקע לא התחשבו, כמובן, בהלכה היהודית. הסברנו זאת בפירושנו לגיטין ולביכורים פ"א מ"ב.
100 בסופו של דבר בולט היחס המקל לגזלן. מעשה העוול שלו תופס מבחינה משפטית, וחכמים מאפשרים לו להרוויח. מצבו קל יותר מזה של אוּמן שטעה, כפי שנראה בהסברנו למשנה ג. את הסיבה לכך בדקנו במבוא, וסיכמנו בסוף משנה ג להלן.