מגיד משנה על משנה תורה, הלכות גזילה ואבידה ב׳:ב׳

2 ודין זה דין תורה וכו'. מימרא בהגוזל עצים דף צ"ח: ובפרק מרובה בבא קמא דף ס"ו:

3 נתייאשו הבעלים וכו'. דעת הרב ז״ל שאין הגזלן קונה דבר ואף לא השבח קודם יאוש ועל דעת זה כתב דבריו באלו הדינין הבאים. וכ״כ הר״א ז״ל ואמר ויש לדבריו מקצת ראיה וכו' ואיני מכיר ראיה זו דההיא דיאוש דאמור רבנן התם דקני קונה לגמרי אמרו שקנה כל גוף הדבר ולא קי״ל אלא כמ״ד יאוש כדי אינו קונה אפילו מדרבנן. ואדרבה יש לי קושיא על דברי הרב ז״ל משום דהא מ״ד יאוש כדי קונה על כרחך הנך ברייתות דאמרי דשבח הגזלה דגזלן בלפני יאוש מוקי להו דאי לאחר יאוש הכל שלו אלא שיש לתרץ דאין ה״נ אלא שאנו סוברין דאינו קונה ואמרי דשבח דוקא קונה לאחר יאוש ולא הוה תיובתא ולא סייעתא. עוד כתב הר״א ז״ל ועוד הכריחו מה שראה בכאן מכר והוריש וקשיא ליה אם הגזלן וכו' אימא לא ליעבד תקנתא ללוקח וליורשים קמ״ל וזה עיקר ע״כ. כל זה כתב לפנינו בהגוזל והשביח ומכר ודברי תימה הם היאך העמיד ההוא דמכר לאחר יאוש שאם כן מהו מה שהשביח מכר והלא כבר הכל קנוי ללוקח ביאוש ושינוי רשות דליכא מ״ד דלא קני. וגם הר״א ז״ל כתב כן בפירושיו וחזר בו ממ״ש כאן לפי שהיתה כשגגה שיוצא מלפני השליט, ולולא שכתב הר״א ז״ל בהלכות גנבה דמסתברא כדברי רבינו הרב במה שחילק בין קודם יאוש לאחר יאוש הייתי אומר שיש ט״ס בהשגות והיה לו לכתוב ולעולם הא נמי לפני יאוש וחולק עם רבינו בדין זה. סוף דבר דברי הרב רבינו ברורים לפי שיטתו שסבר דאין שבח גזלה דגזלן אלא לאחר יאוש וכשהגיע לזה דמכר בהכרח העמידוה לפני יאוש וכמ״ש. והנראה אצלי שאין חלוק בזה וכל הברייתות סתם הם שנויות והא דמכר שהיא שנויה על דינין אלו בגמרא הוא לפני יאוש וה״ה לכולן ומפני תקנת השבים וכר״י וכדמוכח התם וכדעת הרב אלפסי ז״ל שסתם ולא ראיתי אחד מן המחברים שחלק בזה לולא הרב ז״ל. וכן נ״ל מאותה של ס״פ המפקיד בבא מציעא דף מ"ג שאמרו בית הלל השולח יד בפקדון והוא הגזלן ששבח הגזלה לנפקד ושם ודאי אין ראוי לומר יאוש שהרי הפקדון ברשות נפקד הוא ובעל לא נתייאש ממנו שהרי אינו יודע הנפקד מה יעשה ממנו:

4 וכשמחזיר הגזלה שמין לו וכו'. וגם בזה כתב הר"א ז"ל י"א נוטל את השבח עצמו וכו'. וכדברי רבינו פירש"י ז"ל והרשב"א ז"ל בחידושיו. ודע שדעת רבינו דכי אמר התם לר"ש וכו' בדמי מסלקין ליה או מבשרא שקיל משום דלר"י פשיטא דדינו בדמים שדי בכך מפני תקנת השבים ושאר המפרשים פירשו הפך מזה דלר"י פשיטא דבגוף השבח מסלקין ליה: