לחם משנה על משנה תורה, הלכות שכירות ב׳:י״ב

מקור משנה תורה, הלכות שכירות ב׳:י״ב

12 זֶה אוֹמֵר הִשְׁאַלְתִּיךָ אוֹ הִשְׂכַּרְתִּיךָ אוֹ הִפְקַדְתִּיךָ וְהַלָּה אוֹמֵר לֹא הָיוּ דְּבָרִים מֵעוֹלָם. אוֹ שֶׁאָמַר כֵּן הָיָה אֲבָל הְחֶזַרְתִּי לְךָ וְנִסְתַּלְּקָה הַשְּׁמִירָה וְלֹא נִשְׁאֲרָה בֵּינֵינוּ תְּבִיעָה. הֲרֵי הַנִּתְבָּע נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הֶסֵּת וְנִפְטָר. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים כְּשֶׁלֹּא הָיָה שָׁם שְׁטָר. אֲבָל אִם הִפְקִיד אוֹ הִשְׂכִּיר אוֹ הִשְׁאִיל בִּשְׁטָר וְאָמַר לוֹ הֶחְזַרְתִּי לְךָ הֲרֵי הַשּׁוֹמֵר נִשְׁבָּע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר שׁוֹמֵר חִנָּם שֶׁנִּגְנַב אוֹ אָבַד וְהַשּׁוֹאֵל מֵתָה בִּשְׁעַת מְלָאכָה נֶאֱמָן לוֹמַר הֶחְזַרְתִּי. וּכְשֵׁם שֶׁאִם טָעַן שֶׁנֶּאֱנַס נִשְׁבָּע מִן הַתּוֹרָה בִּנְקִיטַת חֵפֶץ כָּךְ אִם טָעַן הְחֶזַרְתִּי יִשָּׁבַע כְּעֵין שֶׁל תּוֹרָה הוֹאִיל וְיֵשׁ שָׁם שְׁטָר בְּיַד הַתּוֹבֵעַ. בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים כְּשֶׁהָיָה הַשּׁוֹמֵר יָכוֹל לִטְעֹן וְלוֹמַר נֶאֶנְסוּ וְלֹא נַצְרִיךְ אוֹתוֹ לְהָבִיא רְאָיָה עַל טַעֲנָתוֹ. אֲבָל אִם הָיָה חַיָּב לְהָבִיא רְאָיָה עַל טַעֲנָתוֹ כְּמוֹ שֶׁיִּתְבָּאֵר אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר הֶחְזַרְתִּי אֶלָּא יִשָּׁבַע בַּעַל הַשְּׁטָר בִּנְקִיטַת חֵפֶץ שֶׁלֹּא הֶחְזִיר לוֹ וִישַׁלֵּם. אֵין לְךָ מִי שֶׁנִּשְׁבָּע מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר כָּךְ וְכָךְ וְיִשָּׁבַע בִּנְקִיטַת חֵפֶץ אֶלָּא זֶה הַשּׁוֹמֵר בִּלְבַד שֶׁיֵּשׁ עָלָיו שְׁטָר אֲבָל שְׁאָר כָּל הַנִּשְׁבָּעִין בַּדִּין מִתּוֹךְ שֶׁיָּכוֹל לוֹמַר אֵינָן נִשְׁבָּעִין אֶלָּא הֶסֵּת:

פירוש לחם משנה על משנה תורה, הלכות שכירות ב׳:י״ב

12 אין לך מי שנשבע מתוך שיכול לומר וכו'. קשה להר"א ממלוה על המשכון דנשבע בנקיטת חפץ מדין מגו וקצת תימה אמאי לא השיגו מרועה שטען הצלתי ע"י רועים שנתבאר בפרק שלאחר זה שנשבע בנקיטת חפץ דבמלוה על המשכון לא נתבאר בבירור בפ"ד מהלכות טוען שהשבועה היא בנקיטת חפץ ששם כתב שבועה סתם ואפשר שהיא היסת:

13 אין נשבעין אלא היסת. השיג הר"א על רבינו מפני שהבין דאיירי אפילו בנשבעין ונוטלין דהא איכא נשבע על המשכון לדעת הגאונים דס"ל לגאונים דאף ע"ג דאיכא מגו דלקוח הוא בידי מ"מ נשבע בנקיטת חפץ דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה וכמו שכתב רבינו בפי"ג מהלכות מלוה ועוד נתנו טעם אחר מפני שאינו נשבע על גופו של משכון. והרא"ש בפרק שבועת הדיינים אע"ג דאית ליה דאמרי' מגו לאפטורי משבועה נראה דאית ליה דין זה מפני הטעם השני שכתבו שאינו נשבע על גופו של משכון ולהכי כתב שם סתם כדבריהם וכן כתב הטור בסימן ע"ט בח"מ סתם כדבריהם מהך טעמא אע"ג דבסי' ע"ב כתב פלוגתא דהגאונים והראב"ד מ"מ בסי' ע"ט סתם כדברי הגאונים אע"ג דלא פליג על אביו דאית ליה דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה אלא מטעמא אחרינא כדכתיבנא. איברא דק"ל טובא דבהלכות חזקת מטלטלין סי' קל"ג כתב דנאמן עד כדי דמיו בשבועת היסת כדפרישית לעיל וכתב הרמב"ם וכו' וכתב הרב"י דהוא ממאי דכתב לעיל בסי' ע"ב דעת הראב"ד ומדכתב כדפרישית לעיל נראה שהסכים לדעת הראב"ד והוא תימה דבסימן ע"ט הסכים לדברי הגאונים וכן הוא דעת אביו הרא"ש וע"ק שהיל"ל שם בסימן קל"ג והרמב"ם כתב ולא היה לו לומר וכתב הרמב"ם ז"ל כיון דפליג אדלעיל ונ"ל לומר דמאי דכתב הטור ז"ל כדפרישית לעיל לא קאי אמאי דכתב בסימן ע"ב שנשבע שבועת היסת לדעת הר"א ז"ל אלא אמאי דכתב לעיל דנשבע עד כדי דמיו במיגו ונאמן וקאי אמאי דכתב לעיל בסימן ע"ב ובסימן ע"ט דנאמן עד כדי דמיו ולא אמאי דקאמר דהוא היסת ולא כתב היסת אלא משום דהוה משמע כן לכאורה ולכך כתב אח"כ וכתב הרמב"ם ז"ל ולא והרמב"ם כתב דכוונתו לומר אע"ג דלכאורה נראה היסת מכל מקום הרמב"ם כתב בנקיטת חפץ וכן הוא האמת כן נ"ל ליישב בדוחק לשון הטור ואם לא היינו גורסים בדברי הטור ז"ל אלא עד כדי דמיו בשבועה כדפרישית לעיל ולא היה אומר היסת הוה אתי שפיר טובא דהכוונה במה שכתב כדפרישית לעיל כדכתיבנא ועדיין לא ביאר אופן השבועה אם היא היסת או בנקיטת חפץ והביא דברי הרמב"ם ז"ל לבאר שהיא נקיטת חפץ כי כן דעתו ונמצא דהטור ז"ל מסכים לדעת הגאונים וכן הרא"ש ז"ל וכן כתב רבינו ז"ל בפרק י"ג מהלכות מלוה ולכך השיגו הרא"ש ז"ל כאן דכיון דדעתו כדעת הגאונים דנשבע בנקיטת חפץ למה כתב כאן שנשבע היסת כל נשבע מתוך שיכול אפילו נשבע ונוטל ואע"ג דהוא פליג על הגאונים מ"מ הקשה לפי סברת רבינו ז"ל ועוד הקשה לו לפי סברתו שהוא מודה לדברי הגאונים בענין עיזי דחושלא שכתב רבינו ז"ל ועוד הקשה לו לפי סברתו שהוא מודה לדברי הגאונים בענין עיזי דחושלא שכתב רבינו ז"ל בפ"י מהלכות טוען שנשבע בנקיטת חפץ ובהא מודה ודאי הר"א ז"ל משום דאין שם מיגו טוב דהוי מגו דהעזה דאם היה אומר לקוח הוא בידי היה מעיז וזהו שכתב אלא שאיני מודה אלא כעין ההיא דעיזי דחושלא דנשבע בנקיטת חפץ דאני מודה בהא: