בני אהובה על משנה תורה, הלכות אישות י״ז:י׳

10 וכן המקדיש נכסיו וגירש את אשתו ידירנה הנאה ואח"כ תפרע מן הפודה מיד ההקדש שמא יעשה קנוניא על ההקדש. הר"ן ואחריו האחרונים תמהו על הרמב"ם דלמה פסק דלא כרבי יהושע דאמר אינו צריך דהא במסכת ערכין דף כ"ג מוקי פלוגתא דר' אליעזר ור' יהושע אי יש שאלה בהקדש או לא ולפי מה דקי"ל יש שאלה בהקדש ליכא למיחש לקנוניא דהא יכול להשאל על הקדישו ואף דהרב בעל לח"מ וכן התוס' יו"ט עשו סמוכים לדברי הרמב"ם מהא דאמרינן שם בערכין דף כ"ג ע"ב לוקח מאי ערב תנינא הקדש תנינא הרי דבהקדש יש לחוש לקנוניא מ"מ הש"ך בחו"מ סימן רנ"ה חשב זאת לבלתי ראיה מוכרחת דהא בגמרא אמרינן דתליא אם יש שאלה בהקדש. ונראה לי דלפי מה דקי"ל מלוה על פה מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר לגבי בני חורין כמבואר בחו"מ סימן ק"ד סעיף י"ג ולפי זה בהקדיש כל נכסיו ומגרש אשתו יש כאן חשש ערמה דאולי הוא יודע במצפון לבו דיש עליו מלוה על פה בעדים קודם לכתובות אשתו ולכך כשישאל על הקדישו ויהיו נכסים בני חורין יבוא המלוה על פה הקודם ויגבה הנכסים ותצא אשתו ריקם מכל ולכך מניח הקדישו בלי שאלה ויהיו נכסים משועבדים כמבואר במסכת שבועות ואין מלוה על פה גובה הימנו אמנם האשה בכתובתה גובה הימנו ועושה ערמה להפקיע כח הקדש וכח המלוים הקודמים אך זה הוא אי שעבודא דאורייתא אז מלוה על פה מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר אצל בני חורין אבל אי שעבודא לאו דאורייתא אין למלוה על פה קדימה כלל אפילו בבני חורין כמ"ש הש"ך ויתר פוסקים בחו"מ עיי"ש בסימן ל"ט וסימן הנ"ל והדבר מבואר. והנה בדעת רב הונא לא מצינו דבר ברור אי ס"ל כרבי יוחנן דס"ל במסכת בבא בתרא דף קע"ה ע"ב דשעבודא דאורייתא או כרב ושמואל דס"ל שעבודא לאו דאורייתא ויותר מסתבר לומר דכרב רביה ס"ל כדאמרינן במסכת שבת פרק מפנין מכדי רב רביה דרב הונא הוה וכו' ולפי"ז הא דפריך בערכין אמילתא דרב הונא דאמר ש"מ שהקדיש נכסיו דאין אדם עושה קנוניא וכו' דלימא כתנאי והיינו כסוגיין דעלמא דאי מילתא דרב הונא כתנאי מה קמ"ל במימרא בפני עצמו לימא הלכה כרבי יהושע דלא חיישינן לקנוניא ועל זה משני בגמרא שפיר דבשלמא אי ברירא לן מילתא דרב הונא דס"ל כמ"ד שעבודא דאורייתא וא"כ ליכא למימר דישנו בשאלה דהא יש לחוש דמערים להפקיע מלוה על פה הקודם כמ"ש לעיל ועל כרחך דס"ל לרבי יהושע דלא חיישינן לקנוניא שפיר הוי אמר רב הונא הלכה כרבי יהושע משא"כ כיון דלא ברירי ליה לרב הונא ולא עייל נפשיה בפלוגתא אי שעבודא דאורייתא או לאו דאורייתא כמ"ש לעיל ואי לאו דאורייתא יש לומר דגם רבי יהושע חושש לקנוניא רק דבמתניתין ליכא חשש קנוניא דהא יכול להשאיל על הקדישו ומלוה על פה מוקדם לא יהיה קודם לכתובת אשה אף בבני חורין דשעבודא לאו דאורייתא א"כ איך יאמר רב הונא הלכה כרבי יהושע דלא חיישינן לקנוניא דהא באמת גם הוא חושש להך שיטה ולכך הניח רב הונא הפלוגתא דתנאי במקומה ואמר מימרא בפני עצמו ושכ"מ שהקדיש וכו' דלא חיישינן כלל לקנוניא ודברי הגמרא אתי שפיר. ומ"מ לדינא דקי"ל שעבודא דאורייתא על כרחך ר' אליעזר ור' יהושע ור"י בהך פליגי בחוששין לקנוניא דר"י אינו חושש לקנוניא דאף דקי"ל דיכול להשאיל על הקדישו מ"מ היה לנו לחוש שיערים משום מלוה על פה הקדומה לכתובה ואנן פסקינן כרב הונא דבבריא חיישינן לקנוניא. ובהכי ניחא הא דאמרינן הקדש תנינא דהך מלתא לרב פפא נאמר ואיהו ס"ל לדעת הרי"ף בסוף בבא בתרא דשעבודא דאורייתא וא"כ אי חיישינן לקנוניא לא מהני מה דיכול להשאל על הקדשו דמערים משום מלוה על פה הקדומה ועיקר פלוגתא דר"א ור"י בחוששין לקנוניא ובהא הלכה כרב הונא דחיישינן בבריא לקנוניא ואתי שפיר ולק"מ. ובזה יש לכוון ג"כ דברי הרמב"ם בהלכות ערכין פרק ז' הלכה י"ח י"ט דפסק הך דרב הונא דבבריא חיישינן לקנוניא ובשכ"מ לא חיישינן לקנוניא דאין אדם חוטא ולא לו וכתב שם דדוקא אם אמר כך בשעה שהקדיש מנה לפלוני בידי אבל אם אמר אח"כ אפילו בשכ"מ אינו נאמן להפקיע כח הקדש ותמהו עליו דמאי שנא לשעה מאח"כ ואי כוונתו תוך כדי דיבור דיכול לחזור בהקדשו מלבד דס"ל להרמב"ם בהקדש דתוך כדי דיבור כלאחר כדי דיבור דמי אף גם דא"כ דיכול לחזור בו תוך כדי דיבור אף בבריא יהיה נאמן דמאי שנא. ונראה דלפי מה שהקשו הפוסקים בעל המאור וכדומה על הרי"ף דפסק בסוף מסכת בבא בתרא דבשכ"מ שהקדיש נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי בשטר שאינו מקוים דנאמן דהא מלוה על פה הוא ומלוה על פה אינו גובה מנכסים משועבדים והקדש הוי נכסים משועבדים ועיין בש"ך לחו"מ סי' רנ"ה ס"ק ח' שהאריך בזה וצריכין אנו להבין קושייתם דלכאורה הא הוי הקדש כמתנת שכ"מ דמה לי מתנה להדיוט ומה לי מתנה לגבוה וקי"ל דמלוה על פה גובה ממתנת שכ"מ וא"כ מה קושיא על הרי"ף. וצ"ל הא דמלוה על פה גובה ממתנת שכ"מ משום דכיורש שויהו רבנן והיינו כמ"ש הרשב"ם דמתנת שכ"מ דרבנן דמן התורה לא מיקני במילי ומדרבנן הוא דאמרינן דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי ולכן עשהו רבנן כיורש ואינו חל אלא לאחר מיתה אבל בהקדש דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי ומן התורה הוי הקדש באמירה בעלמא וא"כ לא שייך כיורש שוינהו רבנן אין מלוה על פה גובה הימנו והא דקי"ל שכ"מ שהקדיש כל נכסיו אם עמד חוזר הוא מטעם דאומדנא הוא דאדעתא דיקום מחליו ויצטרך לבריות לא הקדישו והוי כמקדיש על תנאי אבל מ"מ גוף ההקדש של שכ"מ הוא מן התורה ואין מלוה על פה גובה הימנו זהו מה שנראה לי בכוונת תמיהתם על הרי"ף. אך נראה דמ"מ לא קשיא על הרי"ף דבלא"ה יש לתמוה על הא דקי"ל דהקדש הוי כנכסים משועבדים ואין בע"ח מלוה על פה טורף הימנו כמבואר בחו"מ סימן קי"א עיי"ש למה כיון דקי"ל שעבודא דאורייתא וא"כ מן הדין היה ראוי דמלוה על פה יטרוף מכל הלקוחות רק מתקנת הלקוחות תקנו חז"ל דאינו גובה וכן במתנה אי לאו דטרח וארצי וכו' משא"כ בהקדש מה תקנה שייך כאן וא"כ מהדין אפילו מלוה על פה יגבה מן ההקדש וצ"ל דודאי שורת הדין כן הוא רק כיון דחז"ל תקנו במתנה להדיוט דאינו גובה דמתנה כמכר דאי לאו דטרח וארצי וכו' וא"כ וכי יהיה כח הקדש גרע מכח הדיוט עד שיגבה מן ההקדש ולא יגבה ממקבל מתנה דבר זה הוא זר בעיני הבריות ולכך תקנו חז"ל דאף מהקדש אינו גובה ולפי זה במקדיש כשהוא שכיב מרע גובה מלוה על פה מהקדש ממה נפשך דמן הדין כל הקדש יש למלוה על פה לגבות הימנו רק הא דאינו גובה שלא יהיה כח הקדש גרע משל הדיוט וא"כ בשכ"מ דאף בשל הדיוט מלוה על פה גובה הימנו כמ"ש א"כ בהקדש הדרן לדינא דשעבודא דאורייתא ומלוה על פה גובה הימנו ולק"מ כל מה שהקשו על הרי"ף ז"ל בשום אופן. אך מ"מ נפק"מ אי הקדיש שכ"מ נכסיו ואח"כ לוה בעל פה אפילו בעדים אין למלוה כלום בהקדש כיון דמן התורה ההקדש חל וקדמה ההקדש להלואתו מאיזה צד יהיה לו מקום לגבות חובו מהקדש ולא דמי למתנת שכ"מ דגובה מלוה על פה אפילו שהיה לאחר המתנה משום דהתם אין לו קיום מן התורה כלל רק חכמים תקנו והם לא תקנו שיהיה לו למקבל מתנה יותר יפוי כח מיורש גמור משא"כ בהקדש דחל הקדישו מן התורה אין כאן מקום שיפקיע הלואה מאוחר להקדש המוקדם. ובזה יובנו דברי הרמב"ם דודאי הא דאמרינן במקדיש נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי דנאמן מטעם חזקה דאין אדם חוטא ולא לו תמהו בזה כיון דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט וא"כ הוי יד הקדש מוחזק וכי בשביל חזקה נוציא ממון ולא יהיה אלא עד אחד דעלמא דג"כ יש לו חזקה דאין אדם חוטא וכו' וכי בעד אחד נגרע כח הקדש וכן הש"ך בח"מ סי' רצ"ה החליט סברא זאת אמנם נראה דהעיקר הטעם הוא מכח מגו דאי בעי היה נשאל על הקדישו ולכך עכשיו דלא היה נשאל ואומר מנה לפלוני בידי נאמן רק הא תינח באומר מנה בהלואה אבל באומר מנה בפקדון איך יהיה נאמן הא הוי מגו במקום חזקה דכל מה שהוא ברשות האדם חזקה שהוא שלו ועיין בש"ך סימן הנ"ל ולכך אמרינן דאיכא חזקה כנגדו דאין אדם חוטא ולא לו ואוקי חזקה נגד חזקה ונשאר מגו במקומו ולכך נאמן, ובזה מתורץ כל מה שנתחבט בו הש"ך בחו"מ סימן רנ"ה. איברא בבריא אין כאן מגו כמ"ש לעיל דדלמא עושה קנוניא בשביל מלוה על פה בעדים הקודם להקדישו ואי אפשר לו להשאל על הקדישו ולכך בבריא בין במנה פקדון דיש כאן חזקה דכל מה שהוא ברשות אדם הוא שלו וחזקה דאין אדם חוטא וכו' אין כאן בבריא ובין במנה הלואה אף דלא שייך חזקה דכל מה שהוא ברשות אדם וכו' מ"מ אינו נאמן דיש לחוש לערמה ומגו דשאלה ליתא דדלמא חושב להפקיע מלוה על פה הקודם להקדישו אמנם בשכ"מ יש לו מגו מעליותא דממה נפשך אם יש לו מלוה על פה המוקדם להקדישו גובה מן ההקדש בשכ"מ שהקדיש כל נכסיו כמ"ש לעיל ואי לית עליו מלוה על פה היה יכול לשאול על הקדישו ויש לו מגו ולכך לא מבעיא דנאמן בהלואה אפילו במנה פקדון נאמן הואיל וחזקה דאין אדם חוטא וכו' מסייע ליה כמ"ש לעיל רק עדיין יש לחוש דלמא אח"כ אחר שהקדיש לוה בעל פה בעדים ואם ישאל על הקדישו ויחזרו הנכסים לו יגבה ממנו ולא יהיה נאמן לומר מנה לפלוני בידי בין בהלואה ובין בפקדון במקום שחב לאחרים דלאו כל כמיניה כנודע ולכך אינו נשאל דאין להם יד לגבות מן ההקדש ואומר מנה לפלוני בידי להערים ולהפקיע כח הקדש וא"כ ליכא כאן מגו ולכך קאמר הרמב"ם דמיירי דאמר מנה לפלוני בידי בשעה שהקדיש פירוש דלא היה זמן בנתיים עד שהיה סיפוק בידו לעשות הלואה חדשה וא"כ אין כאן חשש ערמה כלל כהנ"ל משא"כ אילו היה זמן בנתיים יש לחוש אולי בנתיים לוה מחדש ולכך אינו נשאל להפקיע כח מלוה על פה ואומר בערמה מנה לפלוני בידי להפקיע כח הקדש דבשביל הך חזקה דאין אדם חוטא ולא לו לבד כבר כתבתי דאין מוציאין מיד הקדש רק בצירוף מגו ואם לוה אחר שהקדיש אין כאן מגו כלל כמ"ש ולכך אינו נאמן ודברי הרמב"ם ברורים ולק"מ מכל מה שהקשו האחרונים עליו. ובהכי נמי ניחא הא דאמרינן בערכין לחד אוקימתיה דפליגי ר' אליעזר ור' יהושע בבריא בדרב הונא אי אדם עושה קנוניא על ההקדש ורב הונא דמיירי בשכ"מ אתיא ככו"ע תקשי לכאורה הא ברייתא מפורשת היא דפליגי ביש שאלה בהקדש דיש לומר דהך ברייתא אתיא כתנא דס"ל שעבודא לאו דאורייתא וא"כ לית למלוה על פה הקדומה קדימה בבני חורין ושפיר יש לומר דמצי למשאל אהקדישו אבל המתניתין לא רצה סתמא דגמרא למוקמי אליבא דתנא דס"ל שעבודא לאו דאורייתא על כן מוקי ליה דפליגי בבריא אי חיישינן לקנוניא ולפי זה למה דקי"ל כרב הונא דבבריא חיישינן לקנוניא שפיר פסק הרמב"ם דידירנה הנאה וכמילתא דרב הונא גופיה, לפי מה שכתבתי דלהך חזקה דאין אדם עושה קנוניא על הקדש צריך צירוף מגו דאי בעי היה שואל על הקדישו אין להקשות דאין כאן מגו דיש לחוש שיש עליו מלוה על פה קדומה דיש לומר דהא יכול לשאול על הקדישו וליתן לזה שאמר עליו שיש בידו מנה שט"ח גמור בנאמנות ולהקדישו עוד מיד אח"כ ומ"מ פקע מלוה על פה ואין לו זכות בחוב ההוא. ועכ"פ לפי מש"כ לעיל יש לתרץ תמיהת התוס' והפוסקים במה שתמהו על שיטת ר"י דרוצה להוכיח דלא טענינן ליתמי וללקוחות טענת מזויף מהא דמסכת בבא מציעא דף י"ג דפריך לשמואל ונהדריה ללוה ומשני לוה הוא דאמר לא היו דברים מעולם היינו מזויף ועל כרחך דחיישינן שמא יוציאנו על היתומים או על הלקוחות ואנן לא נטעון להם מזויף משום דלא שכיח דאל"כ נהדריה למלוה אפילו יש בו אחריות אם לא יקיימנו לא יגבה כלום ואם יקיימנו יגבה בדין ותמהו עליו מהא דשמואל בבבא בתרא דף קע"ה בשכ"מ שאמר מנה לפלוני בידי אם אמר תנו נותנים לו היורשים בשטר שאינו מקוים משום דקיימיה לשטרא לא אמר תנו אין נותנים לו היורשים משום דלא קיימיה לשטרא וטענינן ליתמי מזויף דיש לומר דודאי דכל הטעם דלא טענינן מזויף הוא כמ"ש התוס' משום דדבר תורה אין צריך קיום דעדים החתומים על השטר כמי שנחקרה וכו' ועיין בכתובות דף י"ט ע"א בתוס' בד"ה מודה בשטר וכו' וביתומים ובלקוחות העמידו על דין תורה ולא טענינן להו אנן טענת מזויף אך זהו אי שעבודא דאורייתא ושורת הדין לגבות מיתומים ולקוחות אבל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא וא"כ מן התורה אין לו כלל לגבות מן הלקוחות ומן היתומים רק חז"ל תקנו מפני נעילת דלת בזה ודאי אמרינן מהיכא תיתי יהיה עדיף מלוה גופיה אי טען מזויף ובפרט מה נעילת דלת שייך כאן דהוי ליה לקיים שטרו וכן יפה לו דאולי יטעון הלוה מזויף או פרעתי וס"ל לר"י כדעת האומרים דאי נכתב בשטר להדיא אחריות לכו"ע שעבודא דאורייתא וכן משמע בתוס' במסכת קידושין גבי מלוה הכתובה בתורה וכו' וא"כ שם לר' מאיר דס"ל אחריות לאו טעות סופר ועל כרחך בדכתב בו בהדיא אחריות וא"כ שפיר כתב ר"י דלא יחזור דאין טוענין ללקוחות מזויף אבל בבבא בתרא דאתיא לרב ושמואל דס"ל דמלוה על פה אינו גובה מן היורשים דשעבודא לאו דאורייתא א"כ פשיטא דטענינן להו ליתומים מזויף. רק לכאורה קשה מה דוחקיה למוקמי מלתא דרב הונא בשטר מקוים ולפי הנ"ל ניחא דרב הונא על כרחך בעי צירוף הסברא אי בעי משאיל על הקדישו ותקשה דלמא יש עליו מלוה ע"פ הקדומה ועל כרחך צ"ל דס"ל שעבודא לאו דאורייתא ושפיר הוצרך הגמ' לומר במקוים. אמר המגיה לא הוצרכתי לפרש דברי הרב לגדולי ערך רק להמעיינים בדבריו בהשקפה ראשונה שדברי הרב המחבר כאן יהיו בעיניהם כמתמיהים על כן הוצרכתי לפרש דבריו וכוונתו כך הוא דהנה הרב כתב לעיל דדוקא בשכ"מ אי שעבודא דאורייתא מלוה ע"פ הקדומה גובה מן ההקדש אפילו לא שאל על הקדישו ושפיר יש לו מגו משא"כ לאוקימתא דפליגי ר' אליעזר ור' יהושע בבריא דאמרינן אין אדם עושה קנוניא על ההקדש והוא רק חזקה כמו בשכ"מ דהוא נמי חזקה דאין אדם חוטא וכו' ואפ"ה צריכין גם למגו לדברי הרב המחבר לתרץ הקושיא וכי יהיה נאמן יותר מעד אחד וגם בהך חזקה דאין אדם עושה קנוניא צריכן למגו דהיה שואל על הקדישו ובבריא ליכא מגו דכל זמן שהוא ביד הקדש אין מלוה על פה יכול לגבות שלא יהיה הקדש גרע ממתנת הדיוט א"כ אף אי אמרינן שעבודא דאורייתא הדין כן ואם ישאל על הקדישו ויהיה בני חורין יגבה ממנו מלוה ע"פ ואין כאן מגו על כן כתב הרב דלפי האוקימתא זאת דלא חיישינן לקנוניא צריכן אנו לדחוק ולומר דס"ל דאפ"ה יש לו מגו דהיה שואל לגבי חזקה דאין אדם עושה קנוניא וכו' ואי משום דהיה ירא ממלוה ע"פ הקדומה היה יכול לעשות באופן אחר להפסיד המלוה ע"פ דהיינו שישאל על הקדישו ומיד יתן לזה שאמר עליו שיש לו מנה בידו שט"ח גמור בנאמנות ויקדישנה מחדש ואז יגבה האי בשט"ח שבידו מן ההקדש ששט"ח קודם להקדש השנית ואף שזה דוחק גדול להחזיק בזה המגו ולומר דיסיק אדעתא לעשות כל זה מ"מ לאותו אוקימתא דמיירי אפילו בבריא וס"ל דלא חיישינן לקנוניא צריכן לדחוק בזה אבל אליבא דאמת דקי"ל נשאלין על ההקדש ואפ"ה ס"ל לרב הונא דבבריא אינו נאמן ועל כרחך הטעם דחיישינן לקנוניא דמלוה ע"פ דס"ל שעבודא דאורייתא על כרחך לית ליה לרב הונא האי סברא דמצי למשאל ולכתוב לזה שט"ח גמור וכו' דכל זה הוא דוחק. ומהשתא יובנו נמי דברי הרב במה שכתב לבסוף ותקשי דלמא יש עליו מלוה ע"פ מוקדם ועל כרחך ס"ל שעבודא לאו דאורייתא וכו' שדברי הרב נראים לכאורה כסותר למה שכתב מקודם דרצון הרב בזה דעל כן מוקי לדרב הונא במקוים דגמרא אזדא כאן לאותו אוקימתא דמוקי לר"ה אפילו בבריא דאין אדם עושה קנוניא וכו' והוי קשיא ליה לגמרא דהא צריכן עכ"פ למגו בהדי חזקה כדלעיל ואי ישאל על הקדישו הא יש לחוש למלוה הקדומה שרוצה להפסידה ואין כאן מגו ואי משום שהיה יכול לשאול וליתן מיד לזה שט"ח גמור כל זה היה נראה לו לדוחק על כן לאוקימתא זאת צ"ל דס"ל לרב הונא שעבודא לאו דאורייתא וליכא למיחש למלוה הקדומה דאם ישאל אינה גובה אף מבני חורין ותקשי אי שעבודא לאו דאורייתא איך יגבה זה שאמר עליו שיש לו מנה בידו מן ההקדש שהם נכסים משועבדים כקושיית בעל המאור על הרי"ף על כן מתרץ דמיירי רב הונא בשטר מקוים נקיט בידיה אבל אליבא דאמת דמיירי רב הונא בשכ"מ ולא בבריא ס"ל לרב הונא שעבודא דאורייתא ולא בעי שטר מקוים בידו כן הוא כוונת הרב ז"ל ודבריו נכונים. ע"כ הגה. מיהו על זה בלא"ה יש לתרץ לפי מה שכתב הרשב"ם במסכת בבא בתרא דף קע"ה דליכא למימר משום מצוה לקיים דברי המת דנותנים משמע אפילו בחייו עכ"ל וצריך ביאור דהא מחיים חל עליו פריעת בעל חוב מצוה ובמותו משום מצוה לקיים דברי המת וצ"ל דכוונתו דנותנים משמע אפילו חי אח"כ מ"מ נותנים במותו ובחייו ואף שחזר ואמר אל תתנהו לא משגחינן ביה כיון שהגיד וכו' ואלו הטעם משום מצוה לקיים דברי המת הא חזר קודם מותו וזהו נראה בכוונתו וא"כ אף בזו יש לומר כן דסתם קאמר רב הונא באמר מנה לפלוני בידי נאמן משמע אפילו חוזר ואומר מזויף הוא ושלא להשביע הודיתי. וקשה למה לא יהיה נאמן דבשלמא אי אמר תנו אינו נאמן אח"כ לומר מזויף דכבר קיימיה לשטריה משא"כ בדרב הונא דלא אמר תנו ומילתא דרב הונא על כרחך מיתוקמא בשטר מקוים דליכא למימר באינו מקוים רק דלא חזר ואמר מזויף ונאמנות דיליה לפטור משבועה כי מזויף בלאו הכי לא טענינן ליורשים כדעת ר"י דיש להקשות קושיית התוס' דלמא מ"מ פרוע הוא ושלא להשביע אמר ותירוץ התוס' לא שייך כיון דאין השטר מקוים על כרחך צריך לאוקמיה בשטר מקוים אך זה דחוק ותירוץ הנ"ל מסתבר ונכון. אמנם לפי מה שכתבתי כאן נסתר הפירוש שיש לפרש בקושיות התוס' דהקשו במקוים לימא פרוע הוא ושלא להשביע הודה וקשה קושיית מהרש"א דתיכף אמילתא דרב הונא הוי להו להתוס' להקשות דהא זהו עיקר הקושיא ואין ענין כלל להך דרב ושמואל ויש לומר דלפי רוב הפוסקים אם הודה בפני התובע לא שייך שלא להשביע ומקשים א"כ מה פריך בגמרא ממילתא דשמואל אדרב הונא לוקי מילתא דרב הונא בהודה בפני תובע ועיין מש"כ על זה באורים ותומים לחו"מ סימן פ"א. אמנם יש לומר דכבר הקשו אי אמרינן דאף בבריא נאמן דיכול לשאול על הקדישו למה אמר רב הונא דוקא שכיב מרע דאין אדם חוטא ולא לו ועל זה יש לומר דלכך נקט ר"ה שכ"מ וא"כ זהו שחייו תלוים לו מנגד לרגע וחושש שיטרוף לו השעה מאין ימצא ג' להתיר טרם יאסוף יגוע וימות ולכך מצוה כך ולק"מ אך בלא"ה הא יש לו שני עדים המעידים הודאה זו ואם ישנו שם גם התובע הרי כאן שלשה שיכול לשאול בפניהם ודוחק לומר דרב הונא איירי בתובע אשה כי זה הוי ליה לפרש ועל כרחך דלא היה במעמד התובע אך המפרשים תירצו דישנו ביד גזבר ותו לא מצי למשאל רק כבר כתבנו דתמהו הרז"ה וסייעתו למה יהיה כחו יפה בשביל שאינו עושה קנוניא על ההקדש משאר עד אחד להוציא בהודאתו מיד הקדש אך אם הוא עדיין בידו ודאי דיפה כחו כיון דבידו לתתו למי שירצה ועדיין הוא בחזקתו והוי ליה כמו שליש כל זמן שהדבר בידו נאמן כשני עדים אבל כשהוא ביד גזבר ודאי יפה הקשו וא"כ יש לתרץ קושיית התוס' דהקשו למה יהיה נאמן בלי שבועה נימא שלא להשביע הודה דיש לומר דהודה בפני התובע דבשלמא בהס"ד דליכא למימר דהיה ביד גזבר דקשה דהאיך נאמינו יותר מעד אחד וצ"ל דבידו ואין לו אנשים להתירו ועל כרחך דלא היה בפני התובע אבל במסקנא בשטר מקוים שפיר יש לומר שהיה ביד גזבר ובאמת אינו רק כעד אחד דעלמא ואינו נוגע דאינו עושה קנוניא וא"כ מה נפק"מ לו ועד המסייע פוטר משבועה ולק"מ קושיית התוס' די"ל דרב הונא מיירי דהודה בפני התובע ולכך הקשו התוס' מרב ושמואל דלמה מוקמי באינו מקוים לוקמי במקוים לא אמר תנו אין נותנים דחייב לישבע דאמרינן שהודה שלא להשביע דמיירי שלא בפני התובע אבל אמר תנו נותנים בלי שבועה וכתבו ואין לומר דלא שייך אין נותנים דמ"מ אם ישבע וזה ודאי יעשה נותנים ולכך הקשו מהך דרב הונא דמיירי במקוים ונאמן בלא שבועה כדמוכח בשבועות והיינו דכתבו מה דוחקיה דגמ' שם לחלק בין בריא לשכ"מ נימא נשבעין להקדש כשאמר מנה לפלוני בידי צריך לישבע דאמרינן שהודה שלא להשביע וטובא קמ"ל דאף בכה"ג אמרינן שלא להשביע ואפילו בהקדש רק לפי מש"כ לעיל נסתר הפירוש הזה בתוס'. וגם יש לתרץ פסק הרמב"ם דפסק דידירנה הנאה דלא כר' יהושע דישנו בשאלה באופן אחר דיש להקשות בהך אוקימתא דפליגי בנדר על דעת רבים אם יש לו התרה ודכו"ע דאדם עושה קנוניא האיך לא אסיק אדעתיה דישנו בשאלה דאף דלא אסיק אדעתיה דר' אליעזר ס"ל כבית שמאי מ"מ ר' יהושע ודאי ס"ל כבית הלל דישנו בשאלה. אמנם נראה דבלא"ה יש להבין נמי במ"ש הרמב"ם לחלק במילתא דרב הונא בשכ"מ בין אמר סמוך להקדישו או מופלג ועיין מ"ש לעיל על כן נראה דלכאורה יש להקשות איך נאמר דיכול לשאול על נדרו ובפרט למה שכתבתי לעיל דאפילו לחזקה דאין אדם עושה קנוניא על הקדש צריכן לצרף לזה דהיה יכול לשאול על הקדישו אולי אינו מתחרט על הקדישו וכי מתירין בלי חרטה ועל כרחך צריכן לומר בממה נפשך אם כוונתו לקנוניא ולהפקיע הקדש הא קמן דמתחרט רק הדבר ידוע הוא כי החרטה צריכה להיות מתחילה ועד סוף אבל אם דעתו היה שמתחילה היה הנדר נכון רק עכשיו מתחרט אינו מועיל ולפי זה יש לומר אולי בתחילה רצה בהקדישו שלא יקפצו עליו בני אדם לומר הב וכו' וכדומה רק עכשיו אינו רוצה ועושה קנוניא אבל להתיר לכתחילה בחרטה אי אפשר וקיל ליה לעשות קנוניא דקיל ליה כי חושב בדדמי וספק מלוה ישנה שחייב וגם פודה כל נכסיו בדבר מועט וכדומה וגם הבע"ח צריך עכ"פ לפדות בדבר מועט וא"כ מן התורה הוי פדוי וליכא איסורי וכן צ"ל במסכת שבועות דפריך נשבעין להקדש פשיטא וכו' וקשה מה פשיטות הא כאן לא שייך ספק מלוה ישנה דכמו דשבועה לא ניתן לחזרה כך הך מועל בהקדש לא ניתן לחזרה דבאמת אינו מועל דעכ"פ פודה אך אם בין הקדש לאמירה ליכא זמן שישתנה הענין אם כן בממה נפשך כמו שמתחרט עכשיו כן היה החרטה באמירתו יהיה הקדש כי אין כאן שינוי זמן ושפיר יכול להשאל משא"כ אם יעבור זמן יש לומר דלא היה מתחרט על הקדישו מעיקרא ולא שייך דיכול להשאל ולכך אינו נאמן ודברי הרמב"ם ברורים. אבל מעתה יקשה האיך אמרינן בגמרא דלר' יהושע יש שאלה בהקדש הא דלמא אינו מתחרט מעיקרא ועושה קנוניא דקיל ליה אמנם יש לומר דכך פירושו דודאי זה המקדיש מסתמא וכמשמעות המשנה עודף מן גביות כתובה וא"כ יש לחוש אם ידירנה הנאה שיהיה קרוב להפסד להקדש מן שכר דאם אתה מכריחו להדיר לאשתו ולא יהיה רשות בידו להחזירה אף הוא ישאל על הקדישו להנצל מן הנדר ויפסיד ההקדש הכל ובפרט אם אין לו חרטה יהיה לו זה לפתח כי אלו ידע שיהיה צריך להדיר בשביל הקדש את אשתו לעולם לא היה מקדיש ובפתח אינו צריך לחרטה מתחילה כמבואר ביו"ד בשו"ע רק אנן אמרינן אם מכניס עצמו לכך להשאל מה לו להשאל על הקדישו ישאל על נדר אשתו אך אם הוא על דעת רבים דלית ליה התרה ליכא למימר זאת וישאל על הקדישו דבהקדש לא שייך על דעת רבים כמ"ש הש"ך סימן רנ"ה בחו"מ וא"כ אתי שפיר דבהך אוקימתא סלקא דעתא דבין ר' אליעזר ובין ר' יהושע ס"ל דיש שאלה בהקדש רק ר"י ס"ל כאמימר דעל דעת רבים לית ליה התרה וסתם נדר בבי"ד על דעת רבים כמ"ש הפוסקים ולכך סתם הרמב"ם ולא הזכיר על דעת רבים דסתם נדר בב"ד היינו ע"ד רבים וא"כ אי אפשר לו להשאל ויש לחוש שישאל על הקדישו לר' אליעזר ס"ל דלא כאמימר וא"כ אם בא למדה זו להשאל ישאיל על נדר אשתו ולכך פריך בגמ' ואמימר כתנאי ולא פריך איך יהיה אמימר דלא כר"י דהלכתא כוותיה כי לפי מ"ש נהפך הוא דר"י כוותיה דאמימר. והנה קי"ל דבזמן הזה מותר לכתחילה לפדות הקדש אפילו בפרוטה כדי שלא יזלזלו כל אחד בהקדש רק הרמב"ם מצריך ד' זוזי לפרסום ומה שקשה א"כ מה כל החרדה בקנוניא הלא יכול לפדות בקל אכתוב אח"כ עכ"פ בזמן הזה לא מהדרינן שיהיה להקדש קיום אדרבה מהדרינן לפדותו שלא יכשלו בו וא"כ אף מצוה להשאל עליו להמלט מהכשל וא"כ אזדא כל החשש דאם נאמר לו להדיר ישאל על הקדישו ויהיה פסידא להקדש מה בכך ישאל אנו מחוייבים להזהר שלא יהיה נעשה בו קנוניא ותחבולות רשע אבל אם מעצמו שואל תבוא עליו ברכה ולכך פסק הרמב"ם ידירנה הנאה ומה בכך שיכול לשאול ישאל וילך ולכן רבן שמעון בן גמליאל דהיה לאחר זמן מקדש אמר וכן ערב וכן אמרו בגמרא ערב תנינא הקדש תנינא ובהך מיושב מה דקשה להך אוקימתא דפליגי אי יש לו הפרה למה פליגי ר' אליעזר ור' יהושע בהקדש ולא בערב דלפי מ"ש ניחא דכל הטעם דהואיל דאי אפשר להתיר יבוא להשאל על ההקדש. אמנם יש לתרץ פסק הרמב"ם בדרך פשוט דלכאורה יש להקשות האיך ישאל על הקדישו ומסתמא ההקדש יותר מכדי כתובה וזה יש לו בעל חוב בשטר מאוחר להקדש ובזה אינו רוצה לגרע כח הקדש וליתן להם ואם ישאל יגבו הם וזה אינו רוצה לעשות דכל מגמתו רק להגבות כתובה אבל ליתן יד שיגבו כל בע"ח ממה שהקדיש מקודם אין זה רצונו אך על זה יש לומר שיכול להשאל ולומר שמתחרט על קרקע כדי כתובה שהקדישו ולא על הנשאר אך קי"ל נדר שהותר מקצתו הותר כולו אך מפורש במתניתין דנדרים דף ס"ו כי בית דין ראשונים ס"ל לא הותר כולו עד שבא רבי עקיבא ולימד הותר כולו ולפי זה אתי שפיר דר' אליעזר ור' יהושע היו קודם ר' עקיבא שפיר יש לומר דישאל על הקדישו והיינו כדי גביית כתובה אבל בתר דחדית לן ר"ע דהותר כולו יש לומר דאינו רוצה להשאיל לבלי יבוא להפסיד להקדש בנשאר ולכך ס"ל לרבן שמעון בן גמליאל דהיה אחר ר"ע וכן רב פפא דידירנה הנאה ואתי שפיר דברי הרמב"ם. ועוד דרך אחר לתרץ דברי הרמב"ם דידוע למה שכתבו התוס' במסכת גיטין דף ל"ה ע"ב בד"ה אבל נשאת רב הונא פליג על אמימר וס"ל דעל דעת רבים יש לו הפרה אך לעומת זה על כרחך ס"ל דצריך לפרוט הנדר דאל"כ קשיא קושיית הגמרא דשם עלה נודר ועובד יורד ומגרש דלמא אזיל לגבי חכם וכו' והנה התוס' במסכת ערכין דף כ"ג ע"א בד"ה מר סבר וכו' הקשו אהא דאמרינן שם דלכך אמר ר' יהושע דלא ידירנה משום דיש לו הפרה איך יתיר הא צריך לפרוט הנדר ותירצו דאין צריך לפרש כי אם לשון הנדר אבל אינו צריך לפרש למה נדר וכו' אבל עדיין יש להקשות דידיר על תנאי אם כוונתו לקנוניא אסורה בקונם וא"כ צריך לומר לשון הנדר ולא יתיר החכם. ויש לומר בזה דכבר כתבו בבא ליד גזבר אי אפשר לשאול וא"כ הך המקדיש איירי ביד גזבר וא"כ איך ישאול רק יש לומר כשיבוא לידי אשה אז ישאל רק דאם נדר סתם אז כבר עבר הנדר רק אם הנדר היה על זה האופן אם כוונתו להפקיע הקדש א"כ בשואלו ועוקר הקדש למפרע הנדר ממילא בטל ומכ"ש דיזדקק החכם דליכא כאן הקדש וא"כ אתיא שפיר לס"ד דאמרינן בדאמימר קמפלגי דכו"ע ס"ל דיש שאלה בהקדש רק ר' יהושע ס"ל דלא כאמימר וא"כ יתיר ועל כרחך צריך להיות לר"י דצריך לפרט הנדר דאל"כ קשיא האי דעולה ונודר ויורד ומגרש והשתא תקשי קושיית התוס' דידירנה הנאה ולא יתיר החכם כשמפרט ולא יספיק תירוץ התוס' דאין צריך לפרט רק לשון הנדר מ"מ הא יכולים להדירו על תנאי שאם כוונתו לקנוניא אסורה בקונם וצ"ל דיש לחוש לשאלה כשתגבה אשתו וכהנ"ל אבל ר' אליעזר ס"ל כאמימר דעל דעת רבים אין לו הפרה וא"כ בלא"ה נודר סתם וא"כ ליכא למיחש לשאלה דקודם גבייה כשהוא ביד גזבר אינו יכול להשאיל ואח"כ כבר הודר ופריך הגמרא לימא דאמימר תנאי הוא ומשני אלא ביש שאלה וכו' ודאי דלאמימר ליכא למימר יש שאלה כמ"ש רק אמרינן בדרב הונא קמפלגי אם בבריא עושה קנוניא או לא ולרב הונא דקשה לימא כתנאי הא לא קשיא רב הונא ס"ל דצריך לפרט וא"כ יש לומר דפליגי בשאלה כהנ"ל דאם יש שאלה בהקדש ישאל בהגיע ליד אשה דעל כרחך צריך להדיר על תנאי כהנ"ל ולכך הרמב"ם דפסק כאמימר ליכא למימר דפליגי בשאלה רק פליגי בדרב הונא וקי"ל בבריא עושה קנוניא כסוגיא בגמרא דשבועות ולכך פסק הרמב"ם ידירנה הנאה ואתי שפיר. והנה בהבנת דברי תוס' הנ"ל במסכת בבא בתרא באמת הכרח הכריח למהרש"א לומר דקושיית התוס' הוא אפילו בתנו לימא דכוונתו לקיים ולא להחליטו בחזקת אינו פרוע דזה עשה דלא להשביע וכתבו התוס' תו וכי תימא באמת ונותנים דקאמר היינו בשבועה וקתני סתמא דמסתמא ישבע ועל זה הוכיחו מרב הונא דנאמן בלא שבועה והיינו דכל כוונת התוס' בזה מה דוחקיה דגמרא דר"ה איירי במקוים דלמא בלי מקוים רק נקט שטרא ותו לא שייך שלא להשביע כס"ד בגמרא ורב ושמואל איירי בלי שטר כלל ואי משום דס"ל דמלוה ע"פ אינו גובה מן היורשים דלמא מיירי שאומר שהיה לפלוני שטר ונאבד ועיין מ"ש בחלקת מחוקק סימן מ' סיוע לרמב"ם וכן כתב הרמב"ן להרי"ף עיי"ש ולכך כתבו התוס' אף באומר תנו נימא שלא להשביע ואיך קתני נותנים וצריך לומר תירוץ התוס' הואיל ושטרו בידו וזה לא שייך במודה וליכא כאן שטר אך זה אינו כדאי להוציא דברי התוס' מפשוטן ובקושיא הנ"ל יש לומר דא"כ מה קמ"ל רב ושמואל בלא אמר תנו דאדם עשוי שלא להשביע את בניו הא כבר פסקה רבי חייא פרק זה בורר דף כ"ט ומה חידש רב ושמואל בזה אלא דקמ"ל אפילו בשטר רק אינו מקוים אמרינן כן ובפירוש דברי התוס' מלבד מה שפרשנו לעיל יש בו פירושים שונים. האחד הוא דיש לומר דודאי אם השני יודע האמת יש לומר שלא להשביע כי בטוח בפלוני שיכיר האמת אבל אם פלוני אינו יודע מהיכי תיתי יאמר כן ופלוני יתפסהו לאמת ולכך בחיי המלוה דיודע דפרוע הוא יש לומר דהודה שלא להשביע כי יודע המלוה דפרוע הוא אבל במותו והשטר ביד יורשים והם אין להם שבועה רק שלא פקדנו אבא ושלא מצאנו בין שטרותיו פרוע בזה לא יאמר שלא להשביע כי הבנים יתפסהו לאמת ולא יחפשו כלל בשטרות למצוא שובר וכדומה כי יסמכו על דברי הלוה גופיה וא"כ לא קשה מרב הונא גופיה דיש לומר דמיירי דמלוה מת ולא אמרינן שלא להשביע כמ"ש ולכך הקשו מרב ושמואל דלמא איירי במקוים רק לא אמר תנו ויש לומר שלא להשביע וצריכן שבועה. ואין לומר דא"כ איך שייך דאין נותנים הא בשבועה גובים וזהו יכולים לעשות דעדיין קשה מנא לן דלמא איירי במת לוה בחיי מלוה ואמרינן במסכת שבועות דף מ"ז ע"א דס"ל לרב ושמואל אפילו במת מלוה ביתומים מן היתומים דאין אדם מוריש שבועה לבניו רק אנן אמרינן בפוגם שטרו הבו דלא לוסיף עליה דרב ושמואל אבל לרב ושמואל נפרש אפי' בפוגם עיי"ש בגמ' ולכן אם אמר האב בחייו מנה לפלוני בידי עשוי שלא להשביע וא"כ כשמת היה המלוה חייב שבועה ובמותו נפסד ואין נותנים כלל או דהיה פוגם שטרו ומת דלרב ושמואל מפסיד ואין נותנין כלל אבל באומר תנו לא מפסיד ומה צורך לאינו מקוים ואתי שפיר הלשון אין נותנין וקמ"ל דמפסיד אפילו הממון לגמרי משום דאמרינן שלא להשביע ומכ"ש אם כל הפלפול בשבועה דאמרינן מה נפק"מ ישבע כמ"ש במגו לאפטורי משבועה ועל כרחך צ"ל דוחק להעמיד סתמא דלשונם במת מלוה ג"כ ולפי זה אף במילתא דרב הונא לא יתכן ושפיר הקשו מרב הונא. או יש לומר דכבר עמדו בתוס' במסכת בבא בתרא דף קע"ה ע"א בד"ה ורב ושמואל וכו' דמה פריך בגמרא מרב ושמואל דאמרו מלוה על פה אינו גובה מיורשים הא קי"ל דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי רק התוס' כתבו במלוה לא אמרינן אבל צריך טעם למה הלא חז"ל עשהו כבריא שלא תטרוף דעתו וכי לא תטרוף דעתו ביותר במצוה לפרעון ולא ישגיחו בו ויהיה לוה רשע וכו' ויש לומר המלוה אפסיד אנפשיה דלוה בלי שטר וכבר אמרו אסור ללות ואין אנו אחראין לעשות תקנה לזה. ולפי זה לא קשה קושיית התוס' במקוים נימא שלא להשביע דהא כאן יש טירוף דעת דהוי כאומר כתבו דהא המלוה דידיה קעביד ולקח שטר מקוים ולא שייך אפסיד אנפשיה דמה לו לעשות ולכך הקשו מרב ושמואל נימא במקוים ואין נותנין פירוש בלי שבועה וליכא למימר דהא ככתובים דמי דיש לומר כפשטיה דלישנא במקצת וא"כ לא אמרינן ככתובין דמי רק במחלק כל נכסיו וכתבו תו וכי תימא דא"כ לא שייך אין נותנים דזה יכולין לעשות ואין כאן עיכוב בשביל שבועה דסתמא דמילתא נשבע אך לפי זה קשה מדרב הונא וליכא למימר דהוי ככתובין משום טירוף דעת זה אינו דאם ישבע וזה יכול לעשות א"כ ליכא תו טירוף דעת לשכ"מ דמה בכך דלא ישגיחו בדבריו ויצטרך לישבע הא זה יעשה ויגבה עכ"פ מעותיו ובשביל זה לא יטרוף דעתו ואתי שפיר לשון התוס' וזה יכול לעשות. גם יש לומר דהא יש להקשות דהא דאמרינן בדרב הונא נימא שלא להשביע וכבר עמד מהרש"ל בזה מה שלא להשביע שייך בהקדש ויש לומר דבאמת עכשיו נשאל על הקדישו או פדהו ובא לבית דין ורוצה שבועה מן המלוה ועל זה אמרו דנאמן בדבריו הראשונים ולא מצי למטען מה שהודיתי היה לקנוניא דאין אדם עושה קנוניא וכו' ומתחילה ס"ד דשטר אינו מקוים ושפיר פריך נימא שלא להשביע כי סוף מעשיהו מוכיח דדעתו היה להוציאו מיד הקדש ומוקי ליה בשטר מקוים והנאמנות שלא יצטרך המלוה לישבע ולא קשה נימא שלא להשביע דהא הך שבועה שלא נפרע אינו שבועות המשנה רק בגמ' אמרינן דאם טען הלוה השבע לי צריך לישבע והוא רק הפסת דעת ואם הוא אומר מה צריך עוד להפסת דעת פיו הכשילו דהודה ליה ואינו צריך שבועה ולכך הקשו התוס' מרב ושמואל דאיהו שבועות המשנה שבועת יתומים וכתבו ואין לומר דלא יתכן לשון דאין נותנין עדיין קשה למה לא אמרו רב ושמואל מילתא במקוים דצריך שבועה ואי דזה פשיטא ליה דצריך שבועה ולכך הקשו התוס' מרב הונא ואי דשם איירי בלוה חי סוף כל סוף חזינן בלוה חי דמועיל אם כן איכא מקום לטעות אף גבי יתומים והוי ליה לרב ושמואל לפרש ולכך תירצו דבאמת בכל מקום נאמן. אמנם בגוף דברי התוס' שכתבו דגבי הקדש נאמן בלי שבועה כדמוכח מהאי דשבועות ולא הוכיחו ממילתא דרב הונא גופיה יש לומר דהש"ך הקשה דלמא רב הונא איירי בפקדון וקמ"ל דנאמן ולא טענינן החזרתי במגו דנאנסו ואין זה קושיא דבאמת אף זו מהקושיא למה יהיה נאמן נימא שלא להשביע הודה רק י"ל דאולי בשטר כתוב נאמנות או שהוא תוך זמנו ולדעת הרבה מחברים לא אמרינן מגו במקום חזקה עיין ש"ך סימן ק"ח רק נאנסו גופיה טענינן אבל אם הוא אומר מנה לפלוני בידי הודה דלא נאנסה וליכא למימר שלא להשביע דהא אין המפקיד יודע אם אמת או שקר וכה"ג אינו אומר שלא להשביע כמ"ש לעיל ולכך הביאו תוס' ראיה משבועות דא"כ אין כאן ראיה מרב הונא כלל דאפילו בשבועה דהוא קנוניא זוטרתי אין אדם עושה על ההקדש די"ל דקנוניא זוטרתי דשבועה עושה כמ"ש התוס' במסכת ערכין דף כ"ג ע"א בד"ה אלא הא וכו' רק כאן בדרב הונא מודה לחייב ממון. מיהו קשה לומר דהתוס' יסברו דטענינן ליתומים נאנסו מה דלא ס"ל לתוס' לעיל בבא בתרא דף ע' ע"ב אמנם נראה דבלא"ה קשיא לי טובא דמה כל החרדה זו של רב הונא לקנוניא הא בזמן רב הונא דהיה אחר מקדש היו יכולים לפדות כל הנכסים בפרוטה אחת ולדעת הרי"ף והרמב"ם בד' זוזים ומותר לכתחילה לעשותו כמו שכתב הרמב"ם בהלכות ערכין וכן ברי"ף עיי"ש ואין לומר דאף על זה חס ליתן אפילו פרוטה אחת דהא עדיין באומר מנה לפלוני והוא רוצה לגבות חובו מהקדש יצטרך ליתן פרוטה אחת לפדיון כמבואר בגמרא ופוסקים וצ"ל דאמר מנה לפלוני בפקדון בידי וזהו פקדונו שהקדשתי ולא חל עליו הקדש כלל ולא שייך אין הקדש יוצא בלי פדיון וא"כ מרוויח הך פרוטה ודין פרוטה כמאה ולפי זה דעל כרחך מיירי בפקדון גם השטר הוא שטר פקדון א"כ לא קשה מידי דאף דיש בשטר נאמנות וכדומה שאינו יכול לומר נאנסו והחזרתי רק מי יאמר לנו שזהו פקדונו אולי הוציאו או פשע בו ואי משום דנתחייבו נכסיו לשלם לו הרי צריך לפדות מן ההקדש ולכך נאמן דאין עושה קנוניא ושלא להשביע לא שייך דמה נפק"מ אם זה הוא פקדונו או אחר סוף כל סוף מגיע לו מנה ואתי שפיר ולכן הביאו התוס' ראיה משבועות דא"כ אין כאן ראיה דאין עושה קנוניא אפילו בשבועה רק כאן הקנוניא היא לענין פדיון בפרוטה ואתי שפיר. ועוד יש לומר דבלא"ה קשה קושיית מהרש"ל דמה שלא להשביע שייך בהקדש אלא דמיירי דהקדישו שיחול ההקדש שעה אחת סמוך למיתתו והרי האומר שדה זו אני מוכר לך כשאקחנה ממך יהיה הקדש דהוי הקדש דהואיל דעכשיו בידו הוא ומכ"ש האומר שיהיה הקדש סמוך למיתתו שחל ולא גרע משדה כשאקחנו וא"כ אוכל פירות בחייו ואינו רוצה להשביע שהוא אוכל פירות מנכסים מרובים ומעתה לא קשה הא מצי למשאל דעדיין לא חל נדר הקדישו עד סמוך למיתתו וקודם זה לא חל הנדר ואי אפשר למשאל וגם אפשר הא דאמרינן דבזמן הזה יכול לפדות כל הנכסים בפרוטה היינו המקדיש אבל לא אחר והגע עצמך המקדיש נכסיו יבוא אחר ויתן פרוטה ויטול של אחרים זהו ודאי אינו וא"כ יש לחוש שהוא עושה קנוניא ליתן לפלוני זה מתנה ואיך יפדה מחיים לא חל ההקדש ולאחר מיתה לא ירצו היורשים לפדותו ליתן לזה גם אפשר המתנה אינה חל כי איך תחול הא הגוף אינו שלו ובמותו פקעה המתנה ואז יפדו יורשים ובעל מתנה יצא נקי וזהו כפתור ופרח ומיושב בזה כל הקושיות בפדיון ובשאלה. ואולי אף התם בערכין המקדיש נכסיו והיה עליו כתובת אשה וכו' דקשה ג"כ מה קנוניא יש כאן דהא מצי למשאל וגם אפשר בפדיון פרוטה בזמן הזה יש לומר ג"כ דהקדיש סמוך למיתתו יהא חל ההקדש והוא רוצה ליתן מנכסיו לקרובי אשתו במתנה ואינו יכול למשאל ולפדות בפרוטה וגם שלא ליתן בהחלט כי במותו פקעה המתנה ולכך עושה קנוניא ולא שייך דישנו בשאלה ולכך רב פפא דהיה לאחר החורבן אמר התם בערכין הקדש תנינא דבזמן הזה אין כאן מציאות רק באופן הנ"ל ובזו לא שייך שאלה וכן אמר רבן שמעון בן גמליאל במתניתין אף הערב דמשמע אף בהקדש הדין כן והיינו בזמן הזה דהיה לאחר החורבן אך ברמב"ם אי אפשר לומר כן דהוא כתב אע"פ שאפשר להשאל וכו' אמנם הדברים ברורים במילתא דרב הונא. ועדיין יש לדקדק בתוס' דהביאו מכאן ראיה דלענין שבועה ודאי דמתנה והקדש בכלל משועבדים דודאי זה לא קשה למה להו להביא מכאן ולא מגמרא דשבועות דקתני נשבעין להקדש דשם יש לומר דגזבר לקח מטלטלין לצורך בדק הבית ובא בעל חוב ששעבודו מוקדם להוציא וצריך שבועה כי לא גרע לוקח גזבר מלוקח דעלמא אבל מכאן מרב הונא ראיה אבל עדיין קשה דלמא אם המקדיש חי אינו צריך שבועה דהא לגבי מקדיש לא היה צריך שבועה רק דנימא הקדש הוי נכסים משועבדים בזו

11 ידירנה הנאה. עיין בתוס' במסכת ערכין דף כ"ג ע"א בד"ה לכי יגרשנה וכו' דכתבו דהוא מחויב להדיר ולא האשה ולא ידעתי אם באמת אין כוונתו לקנוניא והוא כבר גירש את אשתו והיא באה לגבות כתובתה מה איכפת ליה הוא לא ירצה להדיר הנאה ותשב עד שתלבין ראשה מבלי לגבות כתובה ואי מחייבין לכוף אותו להדיר הוי כנדרי אונסין ונראה דבאמת אי מגרש בעדים וסופר שלא בבי"ד מה דהוה הוה ואין הבי"ד מעכבין הכתובה על האשה בשביל הדרת הנאתו רק אי מגרש בבי"ד מעכבין הגירושין עד שידיר וכן הוא שם בגמרא גבי איתתא דרב הונא אטו כל המגרש בבי דינא מגרש ופירש רש"י שיאמרו לו דור הנאה ילך בצנעה ויגרשנה הרי הדבר כמ"ש דאי מגרש בבי"ד בי"ד מעכבין הגירושין ואי מגרש שלא בבי"ד מה דהוה הוה ומשמע מהך עובדא דאין בי"ד גוזרין עליו כלל שידור הנאה רק מעכבין הגט אם בא לבי"ד לגרש אבל אם גירש מעצמו אין בי"ד נזקקין אח"כ דאל"כ ח"ו דיהיה רב הונא עבריין אדברי חכמים מבלי לידור הנאה מאשתו אך במרדכי סוף מסכת בבא בתרא הביא בשם מהר"ם במי שנתן נכסיו במתנה לאחר להפקיע ידי מלוה ע"פ שכופין הלוה להדיר הנאה אף דהיה אחר מעשה ואפשר דדעת מהר"ם דהתם גבי רב הונא אלו היה האב בא לבי"ד לכוף לבנו לנדור היו הבי"ד עושין כן רק דודאי אחר הגט יחוס האב על כבוד הבן מבלי לתבוע בנו לבי"ד לכופו להדיר הנאה וצ"ע והפוסקים סתמו הדברים והיה להן לבאר כל זאת. ונראה דהא דלא אמרינן דהאשה דבאה לגבות כתובה לא יהבינן לה עד שתאסור בקונם לביאת בעלה המגרש כקושיית התוס' ואי הוי אמרינן כך אין צ"ל אטו כל מגרש בבי"ד מגרש דאז אף אם כבר גירש והיא באה לגבות כתובה מהקדש צריכה לידור דיש לומר דהא על כן צריכה לידור על דעת רבים או דסמכינן דצריכה לפרט הנדר דאל"כ יש לחוש להתרת חכם וא"כ הוא אי אפשר להדירה דהיא לא תאמר שהיה הנדר ע"ד רבים ובדיעבד מופר הוא ואי דצריכה לפרט הלא אינה צריכה לפרט רק לחד מן המתירין ויהיה הבעל המגרש אחד מהן ולו לבד תפרוט כי הבעל מיפר נדרי אשתו ומכ"ש גרושה שיכול להיות אחד מן המתירין מיהו בלא"ה יש לומר אולי קודם שתגבה כתובה ישאנה בצנעה ויפר לה דברים שבינו לבינה.

12 ידירנה הנאה. ולא כתב רבינו דיהיה על דעת רבים באופן שלא יהיה יכול לילך לחכם להתיר נדרו אפשר דס"ל דחששה דעושה קנוניא על ההקדש הוא בלא"ה חששה רחוקה כמ"ש התוס' יו"ט בשם הרמב"ם בפירוש משניות אשר היה בידו מנוסחאות ארץ ישראל אך אין כל זה מספיק בהדרת הנאה אצל ערב דשם אין כאן מחלוקת והלכה כרבן שמעון בן גמליאל וכו"ע מודים דיש לחוש לקנוניא ולמה לא יהיה החשש דילך לחכם להתיר. והיה אפשר לומר דס"ל לרמב"ם דאין מדירה הנאה בהחלט רק בדרך תנאי אם כוונתו לקנוניא תהיה אסורה עליו בהנאה וא"כ לפי זה למ"ד דצריך לפרוט הנדר ליכא למיחש להתרת חכם דהא החכם כשישמע הנדר אף דאין צריך לפרוט סיבת הנדר רק דברי הנדר כהווייתן מ"מ הרי ישמע עצם הנדר דהיה על תנאי קנוניא וימנע מלהתיר וזהו דלא כהתוס' דתירצו בערכין כמ"ש דאינו צריך לפרוט סיבת הנדר לכך יש לחוש שיתיר החכם ועל כרחך צ"ל דס"ל לתוס' דמדירה הנאה בהחלט ולא בדרך אם כן ותנאי וצ"ל הטעם דיותר מתיירא ידי הבריות מידי שמים ויש לחוש דיעבור פי נדרו בשאט נפש כיון דחוששין דעושה קנוניא על מעות הקדש ועל מעות חבירו וידי הבריות יצא באמרו דלא היה קנוניא בדבר ולכך צריך להדיר בלי תנאי כלל והא דאמרינן בגמרא דפליגי אי על דעת רבים יש לו הפרה והוא אליבא דרב הונא אף דרב הונא סבר דצריך לפרוט הנדר והוא במסכת גיטין דף ל"ה ע"ב וא"כ אמאי אינו מועיל לר' יהושע ותקשי עדיין לימא רב הונא כתנאי כבר כתבו התוס' שם בגיטין בשמעתין בד"ה קסבר צריך לפרט וכו' דמצי לאקשויי כן רק דבלא"ה למסקנא לא קאי הכי עיי"ש. והא דפסק הרמב"ם בהלכות ביאת מקדש בנושא נשים בעבירה דידירנה הנאה על דעת רבים הא קי"ל דצריך לפרט ולא יתיר החכם כמ"ש התוס' כבר כתבו האחרונים דמדיר הנאה מנשים גרושות וא"כ ילך לחכם ויעלים הימנו היותו כהן עיין במג"א באו"ח סימן קכ"ח ובבית שמואל סי' צ"ו ס"ק ל"ו. ועוד אפשר לומר כיון דהדין באלמנה דנודרת ובמקדיש נכסיו ובערב להדיר הנאה א"כ כשבא לשאול לחכם אף דמיגז גייז ליה מ"מ כיון דהחכם יודע דכן הדין מעלה על דעתו אולי הנדר היה בשביל כך וחוקר לדעת סיבת הנדר וכשנתוודע לו נמנע להתיר אבל בנושא נשים בעבירה ונודר הנאה מגרושות דזה אינו עולה על דעת החכם לחשוד לכהן היותו רשע ונושא נשים בעבירה ואין חוששין לדבר זה כלל ולא יסיק אדעתיה לחקור על כך ולכך פסק הרמב"ם שם דצריך להדיר על דעת רבים. אמנם בגוף הדין כאן בהקדש ובערב דחוששין לקנוניא ואמרינן אף דמדיר הנאה יש לחוש שיתיר לו חכם קשה איך אפשר כאן להתיר דאין מתירין בלי חרטה והא אין כאן חרטה דהא כל מעשיו היה לקנוניא וא"כ איך יתחרט הא תחילת מעשיו היה על דבר זה ואם באמת מתחילה היה דעתו לידור הנאה ממנה ואח"כ מתחרט אין כאן קנוניא ושינוי רצון יש כאן ותמן תנינן נודרין להורגין ולמוכסין וכו' ואמרינן צריך שיבטל בלבו ולא אמרינן דילך לחכם ויתיר אלא כיון דאינו מתחרט דהא הוצרך לעשות כן ואין כאן חרטה על עצם הנדר ואף דבלבו היה שלא לשם נדר בתחילת נדרו מ"מ בפיו ביטל ודברים שבלב אינם דברים ואף כאן הדבר כן כיון דתכלית נדרו היה לקנוניא מה חרטה יש כאן ואי באמת אח"כ מתחרט אין כאן קנוניא. ובאמת לפי מ"ש לעיל בדעת התוס' דיש לחוש דאין לו מורא שמים רק מורא בשר ודם גם בזה יש לומר דילך לחכם ויאמר דמקדם היה דעתו לידור הנאה ממנה בהחלט בלי ערמה רק עתה מתחרט וימצא היתר ויצא ידי הבריות ולצאת ידי שמים אינו משגיח ולכך בעי על דעת רבים ואז אינו יוצא ידי הבריות דאין לו התרה ויהיה מוחזק לעובר נדרו לעין כל. אך בהא דאלמנה דנודרת ליתומים דאמרינן ג"כ דתלך לחכם ויתיר לה וגם התוס' כתבו דאף דיקיים לה הבעל ישאל הבעל על הקמתו קשה הא בכל אלה בעינן חרטה ומה חרטה יש כאן כיון דמתחילה נדרה אדעתא דשאלה ואי מתחילה נדרה בלב שלם רק אח"כ היא מתחרטת הרי כאן נדר גמור ומה לנו עוד לחוש וכאן ליכא למימר דתחוש לצאת ידי הבריות לבד דהא כאן העיקר לצאת ידי שמים אשר לו נתכנו עלילות אם גנבה אבל ידי הבריות בלא"ה היא יוצאת באמרה שלא גנבה משל בעלה כלל. אך אחר כתבי מצאתי בב"י ביו"ד סימן רכ"ח שהביא בשם הרשב"א וביחוד בשם תשב"ץ על מי שהוצרך לישבע לאשתו שהבריחה נכסיו שיגרש אשתו שניה ועכשיו מבקש התרה ואין לו חרטה מעיקרו כי באותו שעה היה חפץ בנדרו רק עכשיו מתחרט והשיב דבכה"ג לא בעינן חרטה מעיקרו כלל ונראה דהרשב"א למדו מהנ"ל ולדבריהם צ"ל הך דנודרין להורגין ומוכסין דבאמת יש לו התרה רק כל מה דמצינו למנוע התרה עבדינן על כן צריך שיבטל בלבו או אפשר דהתם בהורגין ומוכסין מיירי היכי דהדירו על דעת רבים דלית ליה התרה על כן אמרינן שיבטל בלבו. מיהו מתוס' במסכת גיטין דף ל"ה ע"ב בד"ה אבל נשאת וכו' דהקשו דמה פריך לרב הונא וליחוש דלמא אזלא לגבי חכם ותשרי ליה דתשבע על הככר ותאכל לאלתר משמע דלא ס"ל כהרשב"א דאל"כ תקשי מה בכך דתאכל הככר מ"מ כשתלך לחכם ויתיר לה הרי הנדר נעקר מעיקרו כמ"ש הרשב"א להדיא דבעל מיגז גייז וחכם עוקר וכמילתא דאמימר במסכת' שבועות דף כ"ח ע"א דאפילו אכלה כולה נשאל עליה ודוחק לומר דקושיית התוס' הוא דלמא רב הונא כרבא ס"ל דאמר שם דהנשבע על הככר ואכלה כולה אינו יכול להשאל עליה ולאמימר בלא"ה לא קשה דהא ס"ל דעל דעת רבים אין לו התרה או דקושיית התוס' הוא דתדיר בנזירת שמשון דקי"ל דלית ליה התרה ואי דאפשר למיקם בהו לבלי שתיית יין ואנן בעינן דבר שאי אפשר למיקם בהו כמ"ש רש"י והרא"ש מ"מ תשתה לאלתר בפנינו דכל זה דוחק דבכגון זה הוי להו להתוס' לפרש ולכן יש לומר דודאי ס"ל דבעי חרטה דלא כהרשב"א רק באלמנה יש לומר דמתחילה כשנדרה ממיני פירות חשבה בנפשה למיקם בהו אף דבאמת אנן ידעינן דאי אפשר למיקם בהו היא חשבה דתיקם בהו ואח"כ כשתרגיש שאי אפשר לה לסבול הנדר תתחרט על הנדר ותלך לחכם ויתיר לה ולא תחזיר המעות ולא תיקם בנדרה וזהו בנדרה במין מן המינים לעולם אבל הנודרת על הככר ואכלה תיכף במעמד הבי"ד מה חרטה יש כאן שנאמר שתאכל באיסור אדעתא דיתיר לה החכם מה חרטה יש ברגע זו קושיית התוס' שפיר.