באר היטב חשן משפט קמ״ו

1 מבטלת. ושטר שכירות מהני כמחאה מהר"י אדרבי ז"ל סי' רי"א ועיין בתשובת מהר"י הלוי ז"ל סי' ס"ג. כנה"ג:

2 שמודה. דמצי להשתמט ולומר סברתי דלא כוון במחאתו אלא להשטות בי כיון דלא מיחה בפני שנים ומש"ה לא נזהרתי בשטרי. סמ"ע:

3 לומר. ואע"פ שאז היה עד אחד מכחישו חשיב מגו כיון שלא היה צריך לישבע ש"ד וע"ל סי' צ"ג ס"ב בהג"ה מ"ש שם ועיין בתשובת ר"י לבית לוי סי' כ"ב דף קי"ז. ש"ך:

4 שחולק. דאפילו אין כאן עד כלל כיון שמודה במחאה כ"פ רבינו ירוחם ני"א סוף ח"ג. שם:

5 יאמרו. שהרי לא אמר אלא שלא יאמרו לו הא לאחרים לא הזהירם. סמ"ע:

6 תובע. כתב הסמ"ע דלהי"א שכתב הרמ"א לפני זה שא"צ לומר אתבע כו' כ"ש בהא דאצ"ל כן וע"ש מ"ש עוד בביאור דין זה:

7 ב'. אפילו בזה שלא בפני זה מצטרפין כ"כ הנ"י בשם הרא"ה וכן נ"ל עיקר. ש"ך:

8 כתובו. הטעם דזכות הוא למערער וזכין לאדם שלא בפניו וכתבו התוספו' אע"פ דשאר שטרות אין כותבין אלא מדעת מי שהוא חובתו תקנה היא זו שיחשב עדות לבטל החזקה בעדות כל דהו וגם תקנה הוא למחזיק שעל ידי זה יחזיק בשטרו כשיוודע המחאה. סמ"ע:

9 שהה. הטעם דיכול המחזיק להתנצל ולומר כשראיתי דשתק ג"ש לא נזהרתי עוד בשטרי ואמרתי דחזר בו ממחאתו הראשונה. שם:

10 מכרה. כבר נתבאר זה בסוף סי' קמ"ד ויתבאר עוד בסי' זה סעיף י"ט. שם:

11 בלוקח. מדברי הרשב"א מוכח דהיינו דוקא כשמובטח בלוקח זה שלא ישקר לטעון שקנהו מהמערער או שהודה הלוקח כן בפני עדים דאל"כ צריך לעשות מחאה כדי שלא יטעון הלוקח שמהמערער קנהו והרי יש לי עידי חזקה. שם:

12 תחזור. בטור כת' ז"ל נשבע ונוטל כו' והביאו הסמ"ע ונ"ל טעם לשבועה זו כיון שבא להוציא הקרקע מיד זה שהחזיק בה ג"ש חשיב כנוטל ונשבעין אפילו על טענת שמא כמ"ש בסי' צ"א וסי' שנ"ז ושע"ה דליטול נשבעין אפילו על טענת שמא וכן הוא בתשובת מיי' ס' קנין סי' ז' דטובא אשכחן ליטול דנשבעין על טענת שמא וע"ל סי' רכ"ב בסמ"ע ס"ק י' ומ"ש הסמ"ע דהמחבר סמך עצמו אמ"ש בסי' ק"מ במערער על המחזיק דצריך שבועה ומיהו יש לחלק כו' אילו ראה דברי המחבר בבד"ה לא כ"כ שכתב שם שבועה זו א"י למה ע"ש ובתשובת רש"ך ס"ב סי' ע"ח. ש"ך:

13 וטוען. והנ"י כתב דצריך לטעון שטר היה לי ואבדתיו ולא רציתי לטעון כן תחלה שיראתי פן יאמר לי המערער אחוי שטרך וכ"מ בגמרא. סמ"ע:

14 ודין. וא"צ הלוקח או היורש להביא ראיה שהוא יורש או לוקח אלא כיון שהחזיק ג"ש סגי וטענינן ליה כ"כ הטור בשם הרמב"ן והרא"ש וכן הסכים הה"מ פי"ד דטוען ועיין בתשובת רש"ך ס"ב סי' קפ"ג ורל"ב ובתשובת מהרי"ט סי' ט' ועיין בתשובת מהרשד"ם סי' רנ"ה ובתשובת המבי"ט סי' רי"א ח"ב דאין טוענין לשוכר. ש"ך:

15 המוריש. עיין בב"ח ובתשובת מהר"א ששון סי' מ"א ובסוף ספר משאת בנימין. שם:

16 מוקמינן. מלשון הג"ה זו וסדרו וטעמו משמע דאפילו לא החזיק בה הלוקח ג"ש מחזקינן הקרקע בידו. סמ"ע:

17 שליח. ואפילו אמר ממך זבנתי ולא ע"י שליח נאמן במגו וכ"כ הטור בשם הרמ"ה ז"ל אבל שלא בשעת חירום אע"ג דאמר זבינתיה ממך ביום פ' א"צ להביא ראיה במגו דאי בעי אמר ביומא אחרינא הואי בהדך או מילי מסרת לי כו' עכ"ל וממ"ש ביומא אחרינא הואי בהדך משמע דאף דאיכא עדים דלא הי' כאן כלל י"ל שהוא הי' במקום המערער ושם קנהו מידו. שם:

18 יודע. הטור מסיק בשם הרא"ש דאפילו אינו יודע זה אלא מפי המוכר שא"ל כן מקרי יודע וה"ל שלו ודאי וקניית המוכר מהמערער ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ובסמוך סט"ו מוכח דגם להמחבר ס"ל כן כ"כ הסמ"ע אבל הש"ך כת' דנ"ל עיקר כהרמב"ם ושאר פוסקים דצריך שיאמר שידע זה בבירור בלי אמירת המוכר ואז ה"ל ספק וע"ש:

19 לקחה. פי' הש"ך שעדיין אינו טוען ברי אלא שאומר מסתמא אותו מוכר לקחה ממך או שאומר המוכר אמר לי שלקחה ממך אבל אם אומר בפני לקחה ממך נאמן ואפילו אם אמר מתחלה סתם פלוני מכרה לי והוא לקחה ממך ואח"כ אומר בפני לקחה ממך וזה כונתי תחלה באמרי שהוא לקחה ממך נאמן וכן כת' הרא"ש ובסמ"ע כת' דהתוספות חולקים על זה ולפי עניות דעתי דגם התוס' מודים לזה אלא שקצרו בלשונם כו' ע"ש:

20 עדים. אבל אם לא הביא עדים אפי' טוען שברור לו שדר בו בפניו יום א' לא הוי חזקה כ"כ הטור וכן מצאתי בבעל המאור וכ"מ בס' המלחמות שם אבל בתוספות ובמרדכי אית' דה"ה אם טוען בפני דר בו יום א' הוי חזקה וכן הוא בהג"א בשם רשב"א וכן מוכח בתוספות להדיא דקמיה דידי דר ביה חד יומא דינו כיש עדים וכ"מ באגוד' ובהגהת מיי' ובסמ"ג וכן נ"ל כו' עיין בתשובת מבי"ט ח"א סי' קי"א עכ"ל הש"ך ועיין שם:

21 אחד. וטוען אח"כ קניתיה מפלוני אפי' אינו אומר דזבנה מינך רק שטוען סבור הייתי שזבנה ממך הוי חזקה כיון שמביא עדים שדר בה יום א' והחזיק זה ג"ש או שטוען שברור לו באופן אחר שקנהו ממנו וכ"כ בעל העיטור וכן מוכח בפרשב"ם עיין בתשו' מהרי"ט סי' קי"א. ש"ך:

22 אין. הטעם כיון דמתחלת דבריו משמע שהוא בעצמו לא ידע מהמכירה אלא שהמוכר א"ל כן איך יחזור ויאמר שקנאה ממך בפני משא"כ כשאמר מתחל' מפלוני שקנאה ממך א"צ להוסיף על דבריו אלא תיבת בפני לכך שומעין לו. סמ"ע:

23 סתם. והש"ך כת' דדין זה תמוה בעיניו דהרא"ש לא קאמר אלא כשאמר מתחלה דזבנה מינך אז י"ל דכונתי הי' דזבנה בפני ולא הוי מגו למפרע אבל כשאומר מתחלה קניתיה סתם א"כ א"י עתה לחזור ולטעון בפני קנאה ממך שהרי מעיקרא הודה שהיתה שלו ואין לך מגו למפרע גדול מזה כו' ע"ש דמסיק שנ"ל ברור שט"ס הוא בטור וכצ"ל אבל אם אמר מתחלה מפ' קניתיה דזבנה מינך סתם ושוב מוסיף וכן הוא ברמזי הרא"ש שחיבר הטור כו':

24 שומעין. היינו דוקא קודם שיצא מהב"ד אבל משיצא מהב"ד אין שומעין לו בכל ענין כמ"ש הטור והמחבר בסכ"ד ע"ש. סמ"ע:

25 אבל. נרא' דה"ט דאין אדם רגיל להוציא מעותיו בכדי. שם:

26 מחייבים. נרא' דאפילו אם אחר שבאו עדים הודה ואמר שמפני דהשני נוח לי יעצו לא מהני כיון שכבר כפר ולא אמרינן בזה מילי דכדי לא דכירי אינשי. שם:

27 הביאו. ע"ל סי' קמ"ב סס"א ובתשו' מהרשד"ם סי' שכ"ד:

28 מתנה. כמו שאמרו בפ"ק דב"מ גבי הכיר בה שאינה שלו ולקחה ובמקדש אחותו דאיפליגו רב ושמואל דהלכ' כשמואל עכ"ל תשובת הרשב"א שבב"י ותמוה לי דהא אסיק רבא שם דהלכתא מעות יש לו והיינו דלא כשמואל וכ"פ כל הפוסקים וכמ"ש בסי' שע"ג ואע"ג דלגבי מקדש אחותו קי"ל דאין המעות חוזרים וכמ"ש בא"ע סי' נ' והיינו מטעם שכתב הה"מ דקי"ל כשמואל בדיני שאני התם וכמ"ש הרא"ש פ"ק דב"מ וז"ל מהא דפסק רבא דמעות יש לו אין לדקדק דהלכה כרב במקדש אחותו דדלמא שאני בין אחותו לנוכראה ע"כ וכה"ג מחלקים בש"ס שם ודוחק לומר דשאני הכא כיון דהכיר בה שאינה שלו אלא של עצמו אפי' רבא מודה ועוד דא"כ לא היה צריך הרשב"א לו' דהלכה כשמואל דהא כיון דרבא מודה א"כ גם רב מודה וצ"ע עכ"ל הש"ך:

29 שדר. לפי מאי דמסיק שטענת המערער הוא שקנאה מהמוכר קודם קניית המחזיק לא היה צריך המחזיק להביא עדים שהמוכר דר בה דהא גם הוא מודה שהיתה של המוכר אלא צ"ל שטען כן קודם שידע במה מערער עליו ולפ"ז צריכים לגרוס ויש לי עדים ר"ל שהמחזיק טוען כן ולא שכ"כ המחבר לדינא. סמ"ע:

30 ודי. וג' שנים אלו צריכין שיתחילו קודם קניית המערער ואפי' יום אחד וסגי בהכי כשאכל משם והלאה ג"ש ומש"ה כתבו הט"ו בחזקת ג"ש ולא כתבו בחזקה ג"ש ודו"ק וע"ל ס"ס קמ"ד. שם:

31 כלום. הטעם מבואר בטור דהודאת פיו שאמר ג"ש דמשמע ולא יותר פוסל העדים שמעמידים על חזקת ז"ש וא"י לחזור ולטעון אם סותר דבריו הראשונים. שם:

32 בענין. נ"ל דה"ה אם יש עדים שאחר שמכרה המוכר למערער דר בה המוכר חד יומא נאמן המחזיק שקדמה קנייתו במגו דאי בעי הוה טעין שהמוכר חזר ולקחה מהמערער וכ"מ להדיא בחדושי הרמב"ן ע"ש. ש"ך:

33 נאמן. אע"פ שאין לו עדים רק על ג"ש ולא יותר נאמן אע"ג שמכרה המוכר לאחר בשטר נאמן שלקחה קודם וא"כ המכירה היתה שלא כדין ואין לה שם מחאה. שם:

34 מינך. ובס' ת"ח נראה דלא הוי מגו דהוי העזה ולא דק כדמוכח בש"ס ופוסקים בכמה דוכתי ולקמן סכ"ה כ"ד וכן בסי' קמ"ט ס"כ ע"ש. שם:

35 מסלקין. היינו כשיש ראיה לכל א' משניהן ולזה הג' אין ראי' אף שאומ' דשלו הוא קודם שגבר אחד מהשנים דאמרי' דשל אחד משניהן הוא בודאי כיון דיש להן ראיה ולזה אין לו וגם אפי' אם אין לשום א' ראיה אלא שכל א' משניהם טוען שלי הוא וזה הג' תקף בלא טענת שלי הוא אז ג"כ מוציאין מידו כמ"ש בסי' קל"ט ס"ב ע"ש. סמ"ע:

36 והרי. פי' לפי עדותן הדין נותן שהיא שלו וברשותו. שם:

37 החזקה. דאף דהוכחשו עדים הללו במקצת עדותן מ"מ במאי דלא אתכחשו מאמינים להם כיון דלא ידעינן איזה כת העידו שקר וכעין זה כתב הט"ו בר"ס ל"א דב' כיתי עדים המכחישין זא"ז כל א' באה בפ"ע ומעידה בעדות אחרת ע"ש. שם:

38 חוזרים. ה"ט דדוקא בדין שלפני זה שדינו כל דאלים גבר אמרינן כיון שגבר הא' תו לא מפקי' מיניה אלא בעדות ברור' דלאו שלו הוא משא"כ בזה שהב"ד אסקוהו לא' ולבסוף נתברר שלא ה"ל לאסוקיה כיון שגם להב' יש עדים כמוהו אמרינן הב"ד אסקוהו והם יסלקוהו ויהיו שניהם שוים כבתחלה ויחזור הדין לכל דאלים גבר וכ"כ הטור בשם הרא"ש ולאפוקי ר"ח והרמב"ן ע"ש. שם:

39 כלום. ר"ל כיון שמה שטען שהיה של אבותיו כבר אתכחיש ואין לו זכות אלא חזקתו שאכל הוא הפירות ג"ש והרי אינו טוען שאכל הפירות משום שלקח הוא השדה ממנו וה"ל חזקה שאין עמה טענה. שם:

40 לפרש. פי' הסמ"ע דאין טוענין עבורו ומפרשין דבריו כן אע"פ שהוא לא טען לפרש דבריו והש"ך השיג ע"ז ע"ש באורך:

41 מאבותיך. הא דלא קאמר נמי שאבותי לקחוה ממך משום דבכה"ג אין שומעין לו כל זמן שאין לו ראי' שאבותיו דרו בו יום א' כיון דהמערער טוען ברי שלא מכרו לאבותיו משא"כ בטוען אבותי לקחו מאבותיך דא"י המערער לטעון ברי שלא מכרו אבותיו עכ"ל הסמ"ע ואני חוכך בזה דמה בכך ס"ס המערער טוען ברי שהי' של אבותיו א"כ זה שטוען שהיה של אבותיו חזקה שאין עמה טענה היא ובעי ראיה שאבותיו דרו בו יום א'. ש"ך:

42 תחלה. פי' טענה ראשונה דהמחזיק שאמר של אבותי היה בב"ד בזה אמרו כשיצא אח"כ חוץ לב"ד וחזר ובא ליתן אמתלא אמרינן שלמדוהו לטעון שקר אבל אם מה שאמר תחלה של אבותי אמר חוץ לב"ד ואח"כ בא לב"ד וטען אבותי קנאו מאבותיך שומעין לו דאמרי' דאינו משקר אלא דאין אדם מגלה טענותיו אלא בב"ד ומש"ה י"ל דבכה"ג חוזר וטוען אפי' סותר דבריו הראשונים וכ"ש כשנותן אמתלא. סמ"ע:

43 שחולק. דה"ל כאילו מודה בעצמו שלא לקחוה אבותיו והודאת בע"ד אפי' חוץ לב"ד כק' עדים דמי ואע"פ שהמודה לחבירו שחייב לו כל זמן שלא אמר אתם עידי י"ל משטה אני בך שאני הכא שלזכות עצמו בא בטענתו והרי הודה בחובתו מכלל הטענה שבא לזכות עצמו. כ"כ הטור בשם ר' יונה. שם:

44 מקויים. לאו דוקא אלא אפי' אם יכול לקיימו עוד. כ"כ הטור ועיין בש"ך:

45 עומד. פי' אפי' בלא החזיק ג"ש כו'. עיין בש"ך:

46 ידו. ובשטר הלואה בכה"ג אין הולכין אחר השטר כמ"ש הט"ו בס"ס פ"ג והטעם דלעולם אין מוציאין בכה"ג מיד המחזיק וכל חד לפי ענינו. סמ"ע:

47 כזו. ע"ל סי' ס"ו סי"ג ולקמן סימן רמ"ג ע"ש: