באר היטב חשן משפט קט״ו

1 דאקנה. כתב הסמ"ע היינו למאן דס"ל בדאקניה לא אמרינן אחריות ט"ס הוא כמ"ש בר"ס קי"ב מיהו אפי' לפי שיטתייהו א"צ דאקנה כ"א הלוה למלוה אבל בלוקח לענין השבח אמרינן דהוי כאילו כתב לו דאקנה לכ"ע. והש"ך השיג עליו בזה ע"ש:

2 מאליהם. הטעם דבהשביח ממילא יכול הבע"ח לומר ללוקח אתה נכנסת בשעבודי לקנות ואילו לא קנית הי' נשבח מעצמו ביד הלוה והייתי גובהו כולו בחובי משא"כ בהשביח מחמת הוצאות הלוקח. סמ"ע:

3 ענין. כתב הש"ך דאפותיקי מפורש גם י"א אלו מודים דגוב' כל השבח כו'. ע"ש:

4 עיקר. ע' בש"ך שהאריך להכריח דדעת הרב' פוסקים כהרמב"ם דשבח' דממיל' טורף אפי' בדלא כת' ליה דאקני ע"ש שמסיק וכת' ז"ל ועכ"פ זכינו לדין ברור דשבח דממיל' כגון נתייקר' ודיקל' ואלים וארע' ואסק' שרטון וכל מה דנוטל בו בכור פי שנים ולא מקרי ראוי לגביה לא מקרי דשלב"ל לענין דאקני ובע"ח גוב' כל השבח ההוא מן הלוקח כן נלע"ד ברור כשמש דמקום הניחו לו מן השמים בזה עכ"ל:

5 חצי. ובהרא"ש איתא דאם הקרקע שוה ק' זהובים והשבח י' זהובים יקח הלוקח עשר' חלקי השבח והמלו' חלק א' והב"י כת' עליו שדבריו מתמיהים וכבר האריכו בס' א"א ובס' מעד"מ פ"ק דב"מ והב"ח ליישב דברי הרא"ש דהיינו ע"פ שטת ר"ח לעיל סי' ק"ד סי"א דחולקין לפי ערך מעותיהן ואין להאריך בזה כיון דאנן קי"ל שם סי"ד דלא כר"ח אם כן הכא בכל ענין חולקין השבח ביחד והיינו שסתמו כל הפוסקים וכתבו דגוב' חצי השבח. ש"ך:

6 כלל. כבר כתבתי שכן עיקר וכת' הרי"ף והרא"ש והנ"י דל"ד ליורד שלא ברשות דנוטל הוצא' מבעל הקרקע דהתם אדעת' דשקיל ממרא דארע' הוא דאשבח אבל הכא לאו אדעת' דשקיל מב"ח הוא דעבד אלא אדעת' דאי מפיק ליה ב"ח מיניה הדר עליה דמוכר שכך כותב וכו' וע"ש ואע"ג דהמוכר שדה ונמצאת שאינה שלו נוטל הוצא' מנגזל כמ"ש בסי' שע"ג שאני התם כיון דאלו הוציאם נגזל מהמוכר גופיה היה מוכרח ליתן לו ההוצא' א"כ מה מכר ראשון לשני כו' משא"כ הכא שהמוכר חייב לבע"ח כשיעור השבח ההוצאה. שם:

7 מאחר. ומשכחת לה כגון שאלו המאוחרים הם במדינה אחרת ואין אומרים למלו' להוציא מאתים על מנה ולהניח אלו אע"פ שקדמו וכן הדין אפי' אצל בני חורין גמורי' כמ"ש בסי' קי"א סי"א כ"כ הה"מ ועיין בש"ך:

8 השבח. ז"ל הש"ך משמע דבין שבח דמחמת הוצאה ובין שבח דממילא חוזר וגובה מנכסי המוכר כגון שלקחה בק' ונתייקרה ושוה ר' לא אמרי' הרי לא נתן למוכר רק ק' וגם לא עשה בה שום מעשה ולמה יטול יותר ממה שנתן אלא גובה מהמוכר ר' וכ"מ להדיא בהרא"ש פ"ק דב"מ ושאר פוסקים וכן הוא להדיא בט"ו ר"ס קי"ו ע"ש:

9 חורין. מפני תקון העולם שאין קול להשבח ולא ידעו הלקוחות להזהר מליקח כנגדו מהמוכר כ"כ הסמ"ע והרמב"ם כ' הטעם לפי שאינו קצוב וכ"כ רש"י והרי"ף והרא"ש כתבו מפני שאין כתובין עיין בש"ך:

10 ללוקח. והש"ך השיג על דין זה ע"ש באריכות:

11 שאכל. ל"ד שאכלם אלא כל שאינם מחוברים עוד לקרקע הרי הוא כאילו קדם וגבה וקי"ל לוה ולוה ואח"כ קנה דאם הקדים א' וגבה מה שגבה גבה כמ"ש הט"ו בר"ס ק"ד עכ"ל הסמ"ע וכתב הש"ך דאין דבריו נכונים דאין ענין קדם וגבה לכאן דהא אפי' מונחים עדיין שם אין בע"ח גובה מהן כל שאין מחוברים לקרקע אלא נ"ל הטעם דתלושים מטלטלים נינהו ובע"ח א"י לטרוף ממטלטלי וכן מוכח להדיא מדברי הרמב"ן והה"מ וכן משמע בהרא"ש ושאר פוסקים ומה"ט לרוב הפוסקים אפי' מחוברים אי לא צריכה לארעא לא גבי מינייהו דכתלושים נינהו ולפ"ז אפי' קדם בע"ח וגבה אותן פירות התלושים או העומדים ליתלש מוציאין ממנו דה"ל כמטלטלים שקנה הלוקח וזה נ"ל ברור עכ"ל:

12 צריכים. הרא"ש ס"ל דבעי' שיצטרכו קצת להקרקע עכ"ל הסמ"ע ועיין בש"ך:

13 לסלקו. עיין מ"ש הש"ך בשם בעה"ת וע"ל סי' קי"ד ס"ג וצ"ע עמ"ש שם ס"ק ב':

14 אינו. ואם המוכר רוצה לדון הבע"ח יכול לסלקו בזוזי כ"כ הרא"ש פ"ק דב"מ והטור בר"ס רכ"ו. ש"ך:

15 שניהם. ז"ל הטור יכול הבע"ח לומר להלוקח טול חלקך בקרקע והלוקח א"י לומר תן לי חלקי במעות ואין המלוה יכול לכופו שיקחנו במעות עכ"ל הסמ"ע ועי' מ"ש הש"ך לחלק בזה ע"ש שכתב עוד ז"ל ולשון ישתתפו אינו מדוקדק ואדרבא איפכא הל"ל חולקין כמ"ש בסי' קע"א וכ"כ כל הפוסקים נוטל חלקו בקרקע וכתב הה"מ ולמדו מכאן דהיכא שהחוב דבר מועט והקרקע המגיע לגביית חובו אין בה שעור שאין ב"ד מזקיקין הבע"ח ליקח בחובו פחות מכשיעור אלא מוכרים או משכירין הקרקע לזמן ונותנים לו מעותיו וכ"כ הרמב"ן והרשב"א ז"ל בתשובותיהם ע"כ וע"ל סי' ק"ג ס"ה:

16 אפותיקי. והה"מ כתב דיש שטה אחרת בזה שלא יפה כח האפותיקי משעור חובו אלא שיכול לסלק להלוקח בדמים ואינו מחויב לתת לו קרקע אבל לענין השבח אין חילוק באפותיקי ולזה נוטה דעת הש"ך והכריח כן בראיות ע"ש דמסיק וכ' ז"ל סוף דבר לפ"ד שטה זו עיקר בגמ' ובסברא אך כיון שרבו הראשונים החולקים אינני כדאי להכריע אבל מכל מקום נ"ל ברור שיכול הלוקח לומר קים לי כוותייהו עכ"ל:

17 הוצאותיו. והיינו בדלא הלוה לו אלא שעור ארעא אבל אם הלוה לו שעור ארעא ושבחא אינו נותן לו אפי' מן ההוצאה כלום כ"כ הטור בהדיא בס"ו סמ"ע:

18 מתנה. הטעם דסתם מתנה לית בה אחריות ואם יטרוף הבע"ח מידו השבח לא יהי' לו על מי לחזור לגבותו לכן לא רצו חז"ל להפסידו בתקנתן משום נעילת דלת משא"כ לוקח דמסתמא יש לו אחריות ויכול לחזור על המוכר. שם:

19 כלום. כתב הש"ך דזהו ל' הרמב"ם וכ"כ בעה"ת ומשמע דאינו גובה אפי' השבח היתר על ההוצא' אכן רבינו ירוחם כתב דלפי דברי הרי"ף נראה דשבח יתר על ההוצא' דינו כשבח הבא מאליו וכ"כ הרמב"ן כו' ע"ש באריכות דמסיק שנ"ל עיקר בזה כדעת הרי"ף:

20 דממילא. והש"ך כתב דנ"ל עיקר דטריף בכל שבחא דממילא וע"ש שהאריך בזה:

21 דינו. ול"ד לאם התנה עם הלוקח דלא יגבה מדאקנ' דאין ללוקח בשבח כלום אלא המלו' גובה כולו דשאני התם דאף אם לא יגבה ממה שקנה ומכר לאחר אחר לקיחתו מ"מ ממה שימצא ביד הלו' קרקעות ומטלטלי יכול לגבות מידו בעד אחריות ואפי' מגלימ' דעל כתפי' נמצא דלא יהי' ללוקח הפסד בודאי משא"כ כאן דהתנ' עמו שלא יהי' לו עליו אחריות כלל. סמ"ע:

22 מהשבח. גם כאן כתב הש"ך דנ"ל עיקר דשבח היתר על ההוצא' גובה מהם:

23 חולקין. והש"ך הכריע כדעה הראשונה ע"ש שהאריך הרבה בזה:

24 שמא. קמ"ל בזה דאף שבע"ח טוען שמא והיתומים ברי אפ"ה עליהן להביא ראי' וה"ט דמוקמינן השד' כמות שהיא אחזקתו שהי' גם ביד אביהן כך. סמ"ע:

25 וי"א. עיין בש"ך שהאריך בראיות לפסוק כדעת הרמב"ם דאפי' בלא עשאו אפותיקי על היתומים להביא ראי' ע"ש:

26 אפותיקי. משמע דאפי' אסיק ביה שעור ארעא ושבחא ועשאה אפותיקי צריך לשלם ההוצא' להיתומים וכן הוא בכל הפוסקים והוא מוכרח בש"ס ודלא כב"י. ש"ך:

27 בדמים. ז"ל הש"ך ולפי מ"ש ס"א דהעיקר כהראב"ד וסייעתו דיכול הב"ח לומר לדידי שויא האי ארעא כדי חובי א"י לסלקו מהקרקע בדמים עד שיתנו לו כל חובו ולא ינכו לו כלום ואפשר דר"ל מסלקין אותו כשנותני' לו כל חובו עכ"ל מי שאמר שתטול בתו כחצי חלק זכר אינה נוטלת מהשבח שהשביחו היתומי' מהר"ם מפדואה ז"ל סי' נ"א. כנה"ג: